【出处】《法律适用》2012年第2期
【关键词】刑事和解；刑法基本原则
【写作年份】2012年


【正文】

　　所谓刑事和解，是指刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪赔偿、道歉等方式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式，即被害人和加害人达成一种协议或谅解促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的一种制度。[1]在西方，它又被称为加害人与被害人的和解，其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新，复归社会。[2]因为其在处理案件方式上具有缓和性、尊重当事人意愿等特点，因而近些年来，司法机关对刑事和解的探索和尝试备受社会的关注。

　　一、刑事和解与刑法基本原则冲突分析

　　（一）刑事和解与罪刑法定原则冲突的理性分析

　　对于刑事和解制度是否违背了我国罪刑法定原则，理论界存在不同看法。除了支持构建刑事和解制度、认为两者间不存在本质冲突的观点外，也有很多学者持反对观点。例如，有人认为，刑事和解在最终实体处分时作出低于法定刑的处罚或者免予刑罚，这在一定程度上违反了“罪刑法定”原则，也有损司法的威严。也有人认为刑事和解制度存在着对罪刑法定原则的突破，对现有的法律关系也提出了新的挑战。[3]

　　对于刑事和解是否与罪刑法定原则存在突破与背离，作者认为，除了比较两者字面表述的不同，重点还要进一步思考二者各自背后所蕴含的价值理念。有学者提出，刑事和解的实质是由双方当事人达成协议，将本该按照刑法规定以犯罪论处并科以法定刑罚的行为，不作为犯罪处理或者从轻、减轻、免除刑罚。刑事和解从表面看混淆了罪与非罪的标准，突破了法定的量刑界限，确实有违反罪刑法定原则之嫌。[4]还有观点指出，就刑事和解达成的阶段来看，其是发生在犯罪行为之后进入刑事诉讼程序的过程中，此时，加害人已在事实上对法益造成了侵害并构成犯罪，因此尽管事后当事人双方达成了和解但始终改变不了加害人所犯的罪质。也就是基于这一点，很多人将其作为刑事和解与罪刑法定（或者说是积极的罪刑法定原则）最鲜明而且不可调和的矛盾。但是，笔者认为，之所以会出现上述误解，最根本的或者说前提性的错误在于他们没有真正理解刑事和解的内涵。就刑事和解的称谓而言，其虽然名曰刑事和解，但它并不是对刑事案件刑事部分的和解，更不是对所犯罪行的性质进行讨价还价，而是对民事部分如何赔偿、弥补而做的协商，因此在这一过程中也就根本不存在对既成犯罪事实部分的否认。而之所以在双方当事人达成和解后司法机关会对加害人进行相应的从轻、减轻、免除处罚甚至作出不起诉决定，是因为在刑事和解中，加害人真诚认罪、悔罪、积极赔偿被害人损失，反映了其较低的人身危险性。而刑罚处罚所针对的并不是行为本身，而是通过行为反映出来的行为人的人身危险性和反社会性，司法机关正是基于对加害人的人身危险性和悔罪表现进行了充分的考查，认为已经没有必要适用更严厉的刑罚处罚，因而对其进行酌定从宽量刑，这也符合罪责刑相适应原则。如果不顾当事人在事后的悔罪表现及人身危险性大小而一律判刑或处以同等刑罚，反而显现了刑法的不公，对于犯罪的预防及加害人的改造都将产生消极影响。

　　此外，就刑事和解的法律基础而言，虽然还没有直接关于刑事和解的制度性规定，但从我国现有法律制度中还是可以找出其运行的法律依据：如我国刑事诉讼法第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”最高人民检察院在2006年12月28日通过的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第12条规定：“对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见”。《人民检察院刑事诉讼规则》第291条规定的对不起诉人予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等轻微犯罪不起诉处分的替代措施，也具有刑事和解的制度特点。并且，我国传统的刑事法律中关于自首、立功的规定，以及法院在案件审理中根据被告人的赔偿情况认定其悔罪态度并作为酌定从轻处罚情节的做法也都具有刑事和解的相似成分。可以说，刑事和解的开展与运用在司法实务部门一直有着自身的依据与制度渊源。

　　由此，刑事和解不仅没有突破和背离我国的罪刑法定原则，相反，它在一定程度上还对罪刑法定原则起到了有益的补充作用。因为罪刑法定作为我国刑法的一项基本原则，它所追求的是一种普遍正义，因而在面对纷繁复杂的具体个案时不能做到具体问题具体分析，显得过于僵硬，灵活性不够；而与此不同的是，刑事和解倡导的是一种具体的个案正义，它更加关注每一具体案件当事人的真实意愿，在结合案件实际情况的同时充分尊重了当事人的权益，因此可以说真正实现了案件裁判上的合法与合理。

　　（二）刑事和解与适用刑法人人平等原则的对立冲突

　　我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这是宪法确立的法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现，其具体要求是对于任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、财产状况等其他因素，都应平等地适用刑法追究刑事责任，即“王子犯法与庶民同罪”。然而，当前刑事和解最为人们诟病的莫过于认为它是一种花钱买刑的行为，违反了适用刑法人人平等原则：富有的人通过经济赔偿，得到被害人的谅解，从而达成和解协议获得法律上的从轻、减轻甚至免除处罚；而贫穷的人由于无力满足被害人的赔偿请求，不能通过金钱、物质上的补偿弥补被害人的创伤，无法达成和解只能接受刑法的处罚。因而，刑事和解也被很多人视为专门为有钱人设置的福利制度：成为他们逃避刑罚制裁的避风港。从表面上看，由于经济实力的巨大悬殊，富有的人和贫穷的人在面对刑法处罚时可能面临着截然不同的后果，对适用刑法人人平等这一基本原则形成巨大冲击，造成了司法不公正的负面影响。然而，透过现象看本质，事实其实并非如此。

　　首先，刑事和解的前提是加害人真心悔罪，通过对话交流、心灵沟通认识到自己所犯罪行。正是由于加害人在事后真诚悔罪，认识到自身行为给被害人带来的巨大伤害，他才积极的赔礼道歉，竭尽全力弥补给受害方造成的痛苦，表现了较低的人身危险性，以致打动了被害人取得对方的谅解。因此它并不是单纯的金钱交易行为，经济赔偿可以说也不是刑事和解最终达成的关键因素。相反，如果加害人只是想通过简单的用钱方式来换取较轻的处罚，反而显示了他较大的主观恶性，毫无悔过之心，是根本不可能适用刑事和解的。如果被害人受伤害的心灵得不到抚慰，即使加害人赔偿再多的钱，也得不到被害人的谅解无法进行和解。因此，金钱于和解的达成并不具有决定性的关系。

　　其次，就法律上所说的平等而言，它应当是一种实质意义上的机会平等，而不是形式上的一切均等，它所提供的是一种不论身份高低、贵贱美丑的无歧视的准入机会，而并不是忽视一切客观差异的无区别对待。如果法律强行要求每个现实中的个人拥有同等的社会地位、经济条件、能力素质这本身就无法实现，更是一种不公平的体现。譬如在我国现行的刑事诉讼制度中就存在类似表面不平等的现象，对于经济贫困的当事人而言可能不能适用财产担保，也无法委托律师辩护，那我们是否就因噎废食而废除财产担保和委托辩护制度，置大多数人正当诉讼权利而不顾呢？答案是否定的。我们所要做的是通过对相关制度的构建弥补原有的不足，因此保证人担保、司法援助等措施应运而生。同样，刑事和解也面临着相同的境遇，由于我国正处于社会发展的转型阶段，贫富分化日益明显，人民大众对于有钱阶层天然存在着仇富心理，因而对于法律适用上有钱就能减刑的话题更加敏感、抵触。然而，我们知道对于刑事和解并不是有钱就能达成，没钱就不能和解，在很多情况下，加害人的真诚悔罪、积极赔礼道歉、劳务补偿也都能够取得被害人的谅解。因而，由于犯罪人的经济地位不同而拒绝适用刑事和解同样是种不公平的体现。

　　此外，就刑事和解达成的案件来看，在一些犯罪性质极其恶劣、犯罪手段极其残忍的刑事案件中，犯罪嫌疑人即使希望通过赔偿手段取得受害方的谅解，司法机关也不会允许当事人双方通过和解手段来减轻对加害方的处罚。因为在这些性质恶劣后果严重的大案、要案中，所侵犯的已不仅仅是单个社会个体的利益，它更是对整个社会秩序的破坏，如何权衡个人利益与公共利益的保护，实现刑法一般预防的功能，也是司法机关在处理每一起刑事案件时需要特别考虑的重要因素。因此，所谓的刑事和解会造成花钱买刑的局面从而导致适用刑法不平等从根本上说是不成立的。一方面，行为人通过积极的悔罪、赔礼道歉、劳务补偿等都可以取得被害方的谅解最终达成和解；另一方面，对于能否适用刑事和解还需要司法机关对案件性质进行综合判断，决定是否属于可以和解的案件范围。客观上看，刑事和解的实行在一定程度上还解决了目前司法实践中的一些现实难题。由于当前我国社会福利保障制度缺乏对被害人的基本关注，同时更缺乏对其进行必要的救济补偿制度设置，加之受国家经济发展水平制约目前并未建立起健全完善的被害人国家补偿制度，导致被害人在受到犯罪侵害急需救济的情况下，不得不过分依赖于犯罪人的损害赔偿。但由于犯罪分子（在大多数情况下）承担相应刑罚处罚后既不会积极主动进行赔偿，也不会及时有效地执行法院损害赔偿的裁决，因而被害人在遭受犯罪侵害后实际上很难获得犯罪人的损害赔偿。这也是我国当前被害人救济保护处于瘫痪状况、刑事附带民事判决成为一纸空文的原因所在。但通过刑事和解，在很多伤害案件中被害人及时获得了经济赔偿，因而没有延误治疗时机，解决了受伤后医疗费等现实问题。由此，刑事和解避免了刑事附带民事诉讼中的执行难问题，真正维护了被害人获得赔偿的权利。

　　（三）刑事和解与罪责刑相适应原则的冲突比较

　　我国刑法第5条规定了罪责刑相适应原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。它要求：“犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。”[5]有些学者认为，当事人双方通过自主协商、和解的方式最终减免了犯罪嫌疑人的刑罚处罚，有违罪责刑相适应的原则。也有外国学者指出：“大体上，当事人犯罪后的任何约定都不能否定刑事责任。”[6]“因此，至少从理论上来说，刑事案件是不存在和解的。”[7]

　　笔者认为，在认定刑事和解是否与罪责刑相适应原则相违背之前应当首先厘清罪责刑相适应原则的基本含义。“罪”是指行为人做出的符合犯罪构成要件、客观上对社会有一定危害性的行为，即犯罪行为。“责”指刑事责任，它是行为人在做出犯罪行为后所引起的法律后果，是国家依照刑事法律对行为人及其犯罪行为做出的否定性评价和谴责。它体现了行为人的主观恶性和人身危险性：这其中主要要考虑行为人在犯罪前的基本情况、一贯表现，是初犯或是累犯；在犯罪过中的动机、手段、所处作用等以及在犯罪后的悔罪表现有无主动认罪、自首、立功等情节。“刑”就是行为人要受到的刑罚处罚。正如有学者指出：“罪、责、刑三者的关系是：罪行的大小决定刑事责任的大小，刑事责任的大小决定刑罚的轻重，刑事责任是罪行与刑罚的中介，刑罚是刑事责任的主要承担形式，也是罪行的法律后果。[8]”刑事责任作为连结犯罪与刑罚的纽带与桥梁，决定了刑罚的轻重并不是单纯地由所犯罪行决定，它同时受到犯罪嫌疑人所承担的刑事责任影响；虽然罪行的存在决定了刑事责任的有无，但行为人所需承担的刑事责任程度最主要是受其自身主观恶性及人身危险性大小决定。因此，行为人的主观表现及其人身危险性将对其最终适用刑罚轻重起着至关重要的作用。

　　就刑事和解而言，它对于行为人所实施的客观罪行已无法作出任何改变，但和解过程中体现的行为人人身危险性却能对最终的刑罚起到重要影响。如前文所述，行为人在和解过程中真诚地悔罪、向受害方赔礼道歉并积极履行赔偿义务，最终取得被害方的谅解，表明其人身危险性较低，再犯的可能性减小，也就没有必要再对行为人适用更加严厉的刑罚处罚。同样，我国刑法中关于预备犯、中止犯，立功、自首的规定，也正是由于行为人的主观恶性降低、社会危害性减弱，法律规定了从轻或减轻处罚，其与刑事和解体现了相同的价值理念。正如功利主义大师边沁所言：“当通过更温和的手段——指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。”[9]因此，刑事和解并没有违背罪责刑相适应的原则。

　　此外，传统刑罚报应、惩罚主义逐渐向刑罚轻缓化、谦抑化理念转变已是当今刑罚观发展的必然趋势，例如我国《刑法修正案八》中废除13个非暴力经济性案件的死刑罪名正体现了当今刑罚发展的这一特点，而刑事和解对犯罪人从轻、减轻处罚也正符合目前主流刑罚理念。并且就刑事和解所针对的犯罪嫌疑人来说，他们一般是初犯、偶犯或是过失犯，主观恶性都比较小，对社会公共秩序危害不大，对他们实行和解作出相应的从轻、减轻或免于处罚既减轻了传统刑罚对他们造成的人身痛苦，又消除了其他一些诸如监狱中交叉感染、“犯罪标签”等负面影响，因而更有利于他们的改造和复归社会，起到了预防再犯罪的效果。

　　二、刑事和解制度构建

　　（一）立法层面：填补立法空白，完善法律体系

　　由于相关立法并未对刑事和解作出明确规定，导致各地开展刑事和解工作无法可依，法律效力欠缺，同时在实务操作上方式各异，程序混乱，一方面很容易导致各地标准不一，对适用刑事和解的当事人产生不公平处理现象，另一方面很可能被一些居心不良的人钻了法律的空子从而逃避法律的制裁。因此，当务之急是通过立法的形式给刑事和解以“正名”，并在我国刑法、刑事诉讼法等基本法律中明确规定刑事和解的适用条件、案件范围、操作方式等相关具体内容，以规范司法实务中的具体行为。只有通过立法实现刑事和解这一司法实践活动的条文化、规范化、制度化，才能从源头保证刑事和解得以正当、有效开展下去。

　　（二）司法层面：刑事和解在实务部门操作的具体构想

　　刑事和解的适用条件

　　第一，犯罪主体是自然人。对于单位犯罪能否适用刑事和解，目前理论界和实务界都还存在着一定争议。笔者认为，单位犯罪一般不适用刑事和解。因为就单位犯罪侵犯的客体而言，它更多的是对公共利益、社会秩序造成损害，实际侵害到公民个人的权益在司法实践中并不常见，况且对单位犯罪的处罚往往是罚金或没收违法所得，因而没有对其适用刑事和解的必要。第二，案件事实清楚，证据确实充分。如果案件事实不清或者证据不足，将无法确认行为人的具体责任，双方当事人也就无法进行协商和解。第三，犯罪嫌疑人、被告人认罪悔过，对主要犯罪事实没有争议。只有行为人认罪悔过承认自己的罪行，他才能真正认识到自己行为的客观危害性并给被害。人带来的痛苦，进而积极弥补自己所造成的损害。第四，双方当事人自愿进行和解。这是和解得以启动的前提和关键条件。第五，刑事和解的内容和程序符合法律规定。案件性质如果不能进行和解或和解程序违反法律规定，都会导致和解无效。

　　（三）刑事和解的适用范围

　　笔者认为，刑事和解适用的范围应同时兼顾以下几方面因素。1．犯罪的客体，即所侵害的法益应只限于个人的人身财产权益，对于侵犯国家利益、公众权益的案件一般不适用，否则刑法保护社会的功能将难以实现，民众传统的刑罚观也会受到极大挑战，不易为大家所接受。如危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及黑社会性质组织犯罪等，一般不适用刑事和解。但对于危害公共安全犯罪中的交通肇事罪，由于其一般直接侵害到被害者个人人身安全，加之发生频率较高、当事人间和解可能性较大等独有特点，一般可以适用。2．对于犯罪危害性而言，一般限定于可能被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制等轻微刑事案件。对于犯罪性质恶劣、手段残忍、后果严重的重罪，至少在目前还不宜适用。一方面这与普通民众对刑事和解的接受程度有关；另一方面，即使犯罪人事后确实具有悔罪表现，完全可以将其作为酌定量刑情节予以考虑，决定是否从轻或减轻处罚，而没有必要将其强行划入刑事和解的范围。3．从犯罪主体方面考虑，作出区别对待。对未成年人犯罪，本着对未成年人教育、改造、感化等特殊保护角度考虑，应当适用刑事和解。对于成年人犯罪中的过失犯、偶犯、初犯、激情犯等，由于其主观恶性较小，危害性不大，也可适用刑事和解。与此相对应，累犯、惯犯等人身危险性大的犯罪嫌疑人一般不适用刑事和解。

　　（四）刑事和解的适用阶段

　　刑事诉讼的阶段主要包括侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段，对于刑事和解适用于哪一阶段理论上也存在着不同观点。首先，侦查阶段的主要任务就是搜集证据、查明案件事实。而刑事和解开展的前提必须是在案件事实清楚、证据确实充分基础上进行，如果侦查部门在证据尚未收集充分、犯罪事实还未查清的情况下就对双方当事人进行和解，很可能因此隐瞒了犯罪事实，规避了法律的监督，侵犯了当事人的合法权益，容易产生司法腐败现象。并且赋予侦查机关对刑事案件如此大的实体处分权也会无形间侵犯到法院的审判权，不利于权力的制衡。因此，在侦查阶段不宜进行刑事和解。在审查起诉阶段，检查机关在对犯罪事实和证据进行全面审查核实后，认为符合刑事和解条件的，在当事人双方自愿的前提下可以组织进行刑事和解，在双方达成和解协议后，根据我国刑事诉讼法有关规定作出相对不起诉处理或者向人民法院提出从轻、减轻处罚的量刑建议。在审判阶段，对于刑事自诉案件，可以依据我国《刑事诉讼法》第172条规定：人民法院对自诉案件可以进行调解，自诉人在宣告判决前可以同被告人进行和解或者撤回自诉。对于公诉案件，如果是在适用刑事和解案件的范围内，被害人和被告人在审理的过程中达成和解协议，法院可以根据案件具体情况对被告人作出从轻、减轻或免予刑事处罚判决。

　　（五）刑事和解的法律监督

　　对于刑事和解过程中的法律监督问题，笔者认为，应该建立一种以检察机关监督为主并辅之以其他多渠道多方式的监督体系。首先，检察机关作为我国法律监督机关，在刑事诉讼中负有依法履行法律监督的职责。而刑事和解作为刑事案件一种处理解决方式，检察机关同样有权也有责任对其过程依法进行监督。其监督的重点在于刑事和解过程是否违反法定程序、当事人双方是否自愿达成和解以及和解协议是否损害国家、集体或他人的合法权益等内容。对于在审判阶段达成的和解，检察机关可以像正常的法律监督一样对法院的行为进行监督。而在审查起诉阶段，往往是由检察机关亲自参与到刑事和解的过程中，如何在这一过程中做到有效的法律监督，避免检察部门由于自身既是运动员又是裁判员而造成的监督不严现象，才是要关注的重点。一方面，除了需要加强检察院内部的监督机制，对有疑难复杂问题的案件交由检察委员会讨论、报送上级检察院备案、提高检察官自身业务素质、办案能力等；另一方面，还需要进行广泛的社会监督、外部监督：1．充分发挥人民监督员的监督作用，引入办案人员的回避制度，防止和解过程发生司法腐败现象；2．建立刑事和解案件的听证制度，允许对案件关注的群众旁听并发表意见，实现案件程序的公开化、透明化；3．强化公安机关对刑事和解案件的复议权、复核权，对于公安机关提出的是否适用刑事和解建议，检察机关也要充分重视并给予答复；如公安机关认为案情重大不应进行和解的，检察机关应当进行复议，对于复议结果不接受的，可向上一级检察院申请复核，根据上级检察机关的复核结果决定是否能够进行刑事和解。




【作者简介】
时恒支，单位为江苏省淮安市中级人民法院。时方，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]陈光中：“刑事和解的理论基础与司法适用”，载《人民检察》2006年第10期。
[2]向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，载《中国法学》2003年第6期。
[3]李翔：“议论刑事和解的实体法冲突”，栽北京市检察官协会：“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会论文集。
[4]赵秉志：《新中国刑法60年巡礼》上卷，中国人民公安大学出版社2009年版，第579页。
[5]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2008年版，第33页。 [6]Child v．State，165 S．E．2d 577（Ga．Ct.APP．1968）．
[7]Justin Miller，The Compromise of Criminal Cases，1 Southern California Law Review，1（1927）．
[8]陈明华：《刑法学》中国政法大学出版社1999年版，第54页。
[9][英]吉米．边沁：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第67页。