周永坤南都谈司法独立 2012-8-6 10:55:51


《南都公众论坛》之一

——司法要不要独立？为什么？

[按 2012年7月29日，我受《南方都市报》的邀请，在深圳市科学馆三楼会议厅作了一次名为《走向法治的司法》的演讲， 主要讲了五个问题，五个问题都是司法理念及实践中的人治问题。前面的导言论及了人治的司法与法治任务的悖论。我的基本结论是，当下中国的司法正在向人治倒退，中国要走向法治，当从确立法治的司法理论和建设法治的司法制度开始，否则，一切都是空谈。由于全文较长，分五次贴来。]

主持人刘春林：
下面是演讲环节，今天我们邀请到了苏州大学教授、博士生导师周永坤老师，来谈《走向法治的司法》这样一个话题。其实关于这个话题，政府每年都在提，也是一个被经常强调的话题。人民日报评论提出了“我们目前已经是一个法治国家”的说法，这引起了一片哗然。
我们现在也可以注意到，一方面是领导提倡法治，另一方面是许多领导对一些社会比较关注的大案要案上作出一些重要批示，比如我们常见的某些领导在一些案件资料上，作出“速办”、“速判”、“重判”这样的批示，接下来在这个案件的办理中，公安机关会迅速抓获嫌疑人，检察院迅速起诉，法院判决，最后嫌疑人被重判。老百姓感到非常满意，认为相关领导是“青天”。
但实际上我们仔细想一下，如果从法律角度来讲，领导对案件的干涉是有违法治精神的，这更多是的类似于工业社会、人治社会下的司法，也就是“包青天”这种人物的出现。实际上当代的法治和我们追求的法治，它在理想中更应该是遵循法律制度所设计，严格按照法律制度所规范的环节来进行非常严格的操作，来实现社会最终的公平正义，而不是靠一两个强人、清官来实现社会的公平正义。
下面我不多赘述，有请周永坤老师对他专业的观点进行讲解。
周永坤：
尊敬的主持人，尊敬的南都的朋友们：
谢谢你们给我这个机会，让我到改革开放的前沿阵地谈谈关于司法的看法。也谢谢在座的朋友们，牺牲了你们的休息时间，到这里来和我进行交流。
我今天讲的是“走向法治的司法”，这是一个关于司法的问题。我国在1999年修改宪法时，增加了一条，叫做“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。这表明将来我国要走向法治，同时也告诉我们一点，我们现在的国家还是一个人治的国家。这自然就会产生一个问题，中国如何才能走向法治？所谓的“法治”，用国际上通行的话来讲就是“法官之治”，就是司法之治。
这样就面临着一个悖论，我们现在是一个人治的国家，司法也是人治的，怎么样用人治的司法引导这个社会走向法治？这是一个悖论。这个悖论是否成立？就要看一个问题，我们现在的司法本身是什么样的？不知道多少年前，在广州就流行这样一句民谣，叫做“打官司就是打关系”。现在这个问题变好了还是变坏了？我作为一个在法学当中工作的人来看，这几年不是变好，而是变坏了！
我们看一下最近发生在贵州的“黎庆洪案”，通常叫做“贵州小河案”。根据媒体的报道，第一天首次开庭时就有4位律师被驱逐出法院。更加荒唐的是，小河法庭开案前，公、检、法、司各路要员汇集到贵阳开会，主要是讨论怎么样对付律师。本来按照宪法的规定，公、检、法是相互配合、相互制约的关系，现在他们三家在一起开会，而且司法部也来了。他们在一起不是追求公平的审判，而是追求如何对付律师！在会上，有司法部的官员逐一介绍、剖析这些律师们，某某律师怎么样对付、怎么样刁蛮、吃软不吃硬，要多捧少惹他；某某律师是如何的圆滑，当面说得好听，转脸仍然是我行我素的；某某律师如何的深谙权谋，要对他多加提防；某某律师年轻气盛，某某律师如何如何等等，他们讨论的就是这个主题。
现在“小河案”已经判下来了，法学界一片的嘘声。网上有一个“法律博客”，我在其中有一个博客叫做“平民法理”，欢迎大家和我一起讨论。在那个法律博客上，就有许多的律师为中国司法的“死去”而默哀。中国司法有没有死掉？我在前几年就已经说了，中国的司法已经“死”了！的确，我认为在许多地方，中国的司法已经“死”了！在公、检、法三家合一的地方司法差不多 “死”了！在涉及政府利益问题上，司法差不多已经“死”了，在涉及强拆的问题上，司法差不多已经“死”了！
从一般常理上也好理解“司法是人治”的这一判断，为什么？因为我们的社会是人治的，这就很难期待司法是法治的，除非我们有意识的去建构它。
人治社会的司法是非常脆弱的，它没办法抗拒司法外权力的操控。这几年，按照我的看法是，司法不仅没有向法治迈进，反而是通过司法改革，使司法进一步人治化，司法迎合了人治社会的需要。现在的司法改革，“一五”、“二五”已经过去了，取得了不少成绩，但是从“三五”司法改革的目标上看，呈现出特别明显的人治导向，而不是法治导向。司法实际上是不需要什么改革的，或者说司法不需要创新，司法应当是一个非常守旧的行业。司法一创新，法律就要哭泣，就要流泪！但是包括现在基层法院在内，大家都在搞司法改革，而这个改革也不是真正按照司法要求去改革，而是如何配合大局，如何迎合领导的意愿，这样就会越改越糟！
请示报告制度，这是若干年来存在的一种严重违反法治的制度。原来在肖扬做法院院长的时候，在“二五”司法改革当中，就有一个目标是逐渐取消上下级法院之间的请示制度。但是现在请示越来越普遍，请示报告受到了鼓励。再比如说种种对法官的考核，还有政法委地位的强化，再比如说所谓的“能动司法”、“大局司法”等等，这些都是人治司法的表现。
如果我上面的判断——当下司法是人治的——是正确的，那么要完成中国人民面临的宪法任务——建设社会主义法治国家，首先就有一个任务摆在我们的面前，这就是要建设一个法治的司法。
我们建设法治社会，首先有一个建设法治的司法的任务。要完成这样一个任务，我们首先就有一个理论上的任务，这就是要对司法的理念进行清理，首先要确立法治的司法理念，要把人治的司法理念清理出去。
下面就是我要讲的主要内容，在目前的司法当中流行的一些人治司法的理念及其主要表现看看它有什么害处。
实际上，下面我讲的都是一些社会常识，老百姓都知道。现在主流媒体和司法部门反而不清楚了，特别是司法部门的领导反而更不清楚。
现在我主要讲五个问题。第一、司法要不要独立？第二、司法的性质，究竟是消极的还是积极的？是能动的还是被动的？第三、司法的目标是什么？究竟是为了案件私了息讼？还是为了公平正义？第四、司法的手段是什么？司法就是调解优先，甚至于零判决，这行吗？司法应该是调解还是裁判？最佳的手段要弄清楚。第五、司法的依据是什么？是法律还是民意？现在到处都在讲民意审判，如果这样搞下去，这个国家不要说走向法治了，基本的稳定都没有办法达到。
下面我开始讲第一个问题——司法要不要独立？这是法治社会首先要解决的一个问题。法治就是法官之治，法官独立的在法律下面来解决什么是法律问题，对社会纠纷作出裁断，这就是法治社会最本质的特征。司法如果没有独立或者没有独立的司法，根本谈不上法治。从规则上来讲，我们的宪法126条明确规定了司法要独立。从更高一个层次上来讲，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》都有明确的规定，司法应该是独立的。关于这一点，早在民国初期，中国人就非常明确了。在1912年时，就有现在大家不太清楚的一位司法总长，他叫做伍廷芳，当时他和沪军总督陈其美发生了争执。为什么？用现在话说就是找贪官污吏，没有经过司法部门的同意就把几个人抓起来。而伍廷芳作为司法总长，不同意这样做，因为这违反了司法独立，他认为司法应该由法院决定，不能由陈其美决定。如果大家了解这段历史，就会知道他们之间有几十封往复信件。事情的结果，伍廷芳不是无法说服陈其美，而是因为他没有权力，陈其美在上海很有实权，所以伍廷芳最后就愤而辞职了。
伍廷芳当时就讲，“司法独立专指审判官之独扼法权，神圣不可侵犯，其权之重，殆莫与京也，查文明之国，均有三权鼎立，各不相侵，立法一也，司法一也，行法一也……审判官为法律之代表，其司法之权，君主总统莫能干预。判断之后，铁案如山，除上控于合格衙门，若再由合格法官判结，无可再反矣”。这是1912年时中国的司法总长讲的话。
但是这几年，司法不但不独立，反而是连“司法独立”都不让讲了。司法独立从上到下都开始受到怀疑了，官员怀疑它，我很能够理解，因为有权的人都希望自己的权力越大越好，他们首先要反对的就是司法、反对律师，这很好理解。不好理解的是，中国的老百姓也反对司法独立，我认为这是最严重的事情。
我在法律博客中有一个博客，不断的讲司法独立，而凡是我讲到司法独立的时候，就有那么多的人反对我，骂我。从这个行文中可以看出来，他们都是些基层的老百姓，而不是什么官员。老百姓反对司法独立，很简单的一个理由就是腐败。他们说司法腐败已经这样了，现在那么多人看管着它都不好，如果将来让它独立了，那不是更坏了？那就不得了！这就是一般老百姓的想法，其实这是错误的想法。
首先有一个问题，司法是否腐败？司法腐败是否像老百姓所讲的那么严重？其次是腐败的司法要不要独立？
司法是否腐败？有腐败，但是并不是像我们想象的那样严重。我举个例子。官方的报道说，重庆市检查机关共查办黑恶势力的保护伞有56个人。除了检察官以外，其他人都可以归为广义的行政人员。政府的部门就不用讲了，党的部门在以党代政的国家中，党权就是行政权。这56个人中，除了一个检察官可以算做司法官以外，还有2个法官，其他都是行政官员。大家说哪一个更腐败？更腐败的是行政官员而不是法官！而且有熟人告诉我，在这两个法官当中，真正的法官却一个都没有！为什么？因为他们一个是副院长，一个是执行庭的官员。院长和副院长在中国是可以不断案子的，而事实上他们也不愿意断案子，所以也就不断案子了。还有执行庭，执行权是典型的行政权而不是司法权，不是裁判，而是按照一个决定去执行，也就是一个典型的行政权。因此严格说来，这56个人中没有一个法官！大家认为在司法权和行政权中哪一个更腐败？行政权更腐败！在中国，立法权更腐败，而不是法官更腐败。
我们讲的司法腐败的大案要案，十有八九犯案的都是院长、副院长。例如大家都知道的黄松有案，黄松有判案吗？在他所收钱的案件中负责断案吗？没有！他所使用的是法院内部的行政管理权，而不是裁判权。严格说来，执行权的腐败也不是法官的腐败。司法权是最不容易腐败的，为什么？因为司法权有严格的程序在那里；第二有律师参加；第三、在民事案中，有双方当事人在那里顶着。就算是刑事案子，也有一个受害人在那里盯着。如果他想腐败，还有检察院在那里盯着。如果帮了这一方，那就害了另一方。所以说法官是不容易腐败的，不是法官不想，而是法官想腐败也比其他的官员要难。这就是为什么世界上所有国家（当然不包括中国、朝鲜这样的国家在内）都对法官非常放心的原因，相对于其他的官员来讲，他们更信任法官，因为他们不容易腐败。
简单来说，我不是否定当代中国的司法腐败，现在司法腐败还是很严重的。但是相对于其他的部门来讲，还是相对“清廉”的。如果你能承认我讲的“司法相对的清廉”或者是“相对的不怎么腐败”，那么你的选择是什么？想想看，是司法独立好还是不独立好？是一个不怎么腐败的官员在那里审判好，还是由外面几个更加腐败的官员来管理这些小腐败的法官好？我相信一个理性的人会选择让那个不太腐败的人作主，这样还比较好一些，如果让外面那些更加腐败的人来管理他们，那就更糟糕了！中国的司法腐败和司法独立的关系，许多人弄反了，认为司法独立了会更加腐败，其实不是这样的，正是由于司法不独立，加剧了中国的司法腐败！
讲到这里，说一件我的老师（西南政法大学教授）碰到的事情。他在一天开会时告诉我，他的学生在做某省的检察院的副检察长，他某一天跑到老师家里哭哭啼啼的说，李老师，我现在要想以身殉法，但是现在这个权已经没有了！他抓到了一个副省级的大贪官，准备不惜牺牲自己也要把这个大贪官抓起来！但是当他准备牺牲的时候，权却没有了，因为他担任的副检察长这个职位被撤掉了！
这告诉我们什么？许多的法官和检察院是有良心的，他们想按照法律来办事，但是却没有办法这样做，因为司法不独立！他想要独立审判，面临的压力太大了。准确的说，中国的司法腐败就在于中国的司法不独立。
这是腐败问题。接下来一个问题，既然中国的司法是腐败的，那么腐败的司法需要独立吗？我的结论是腐败的司法也要独立！这还要好过不独立！这个问题一定要弄清楚。
实际上除了现代西方的那些“文明国家”以外，西方古代的司法基本上都腐败。美国联邦在200多年来，联邦的法官没有发现贪污腐败的。而腐败的州法官是有的，200多年共发生了40多起州法官腐败案件，也就是平均三五年有一个法官腐败。这是现代的事。
在古代，西方的司法都是腐败的。包括英国16、17世纪的司法也是很腐败的。法官收钱很正常，要打官司就要交给法官钱，这钱不是交给国家，而是交给他自己的。大家知道的一位哲学家叫做弗拉西斯?培根，他就是一个贪官。他是一名法官，当时的法官都很贪，只不过他贪得厉害了一些，收了两方的钱，吃了原告吃被告，但是却收了钱而不枉法。所以这样就被原告盯住他了，原告认为，你收了我钱，却不给我办事，所以我要告你！持续不断的告状，让这位贪官吃了官司。当时英国的法官都是腐败的，但是英国的法官却是独立的。大家现在说中国古代的法官很腐败，在中国古代，代表最高司法官的是王权，在这个意义上讲，法官也是独立的。一个地方的县官就是最大的法官，他也是独立的，别人谁能管得了他吗？除非上诉，所以说没有人能约束他。而现在许多地方却都有一个政法委来管理公、检、法。如果政法委最主持正义，那么干脆让政法委书记来做法官好了！让他自己到前台来直接断案不就好了吗？为什么要在后面？！
这是不行的，司法是一个公开的、讲规则、讲道理的东西。如果司法退出来了，大家就只能动拳头了。中国人现在为什么越来越多的动拳头？就是因为法律没用了。法庭原来是讲理的地方，但是现在变成假的，不讲理了，大家就只能动拳头。我们不能怪那些动拳头的人，而是我们的法律和司法出了问题。任何社会司法都必须是独立的，这是一个正常社会的基本要求。它不是什么社会主义、资本主义，也不是什么东、西，甚至于不是法治国家和人治国家，它是一个正常和变态社会的区别，正常的社会中司法都是独立的！
举一个小例子。犹太教当中有一种人叫做拉比，他们是位宗教人员，同时也是法官。一天，一个拉比大概是他年龄比较大了，在过桥的时候，有人怕他摔倒，所以搀扶他一下。拉比问他，你为什么要来搀我？有什么私心吗？那个人说，我有一个案子正在你手里，请你帮帮忙！大家知道拉比怎么回答他吗？他说，那么我就没有资格再审判你这个案子了，因为你搀了我，我们之间有感情了，已经有私利在这件案子里，所以我就不能再做这件案子的法官了。犹太人为什么厉害？大家可以想一想。
中国党的领导人当中也有人强调司法独立。包括在去年，温家宝总理在会见国务院参事的时候说，当代中国要解决五个大问题。第一就是坚持依法治国，建设社会主义法治国家。后面他还加了一句——“特别是保证司法的独立和公正”。建设法治国家，就要特别讲究司法的独立和公正。这讲得很好。但是现在许多领导人却不这样看，现在都是维稳，连司法都不要了。动不动就是武警、防暴警察，这样下去怎么得了！
上面是我讲的是腐败的司法也要独立。还有一个问题是，究竟是谁来独立？这一点大家不清楚。是法官独立还是法院独立？告诉大家，应该是法官独立，而不是法院独立。世界上的司法独立中，没有几个国家讲法院独立，都是讲法官独立。1936年的苏联宪法讲的就是法官独立审判，只服从法律。我们只是从把它变成中国规定的时候，1954年宪法就变成了法院独立审判，只服从法律。这比现在的82宪法好一些。这里讲的是“法院”，而从“法官”变成“法院”，虽然只差一个字，但是这就不对了。法官独立，是说我是法官，让我来独立审判。而“法院独立”，是由法院作为组织来独立，那就变成了院长、副院长、庭长们说了算，甚至现在连审判长也变成了一个官职，强调审判长说了算，就变成了那样的东西了！现在法院的行政化，一个重要的原因就是由于宪法的126条规定有问题，没有达到世界文明所需要的基本水准。这个问题很简单，我曾经写过文章专门讨论过它。
我们当下在司法独立方面，最需要解决哪些问题？
第一、司法的终决性。司法有没有终决性？司法即裁判的终决、最终性，司法是说了算的。现在中国还有一个问题，叫做信访。一旦发生信访了，该立案的案件也不能立案，该判的案件也不能判了。已经判决过的案子，因为发生了信访，可能就要重新审判。那算什么玩意儿？所谓裁判，就是要有终决性的，没有了它怎么可以呢？假如今天打了官司，输的一方找个厉害的人来“关照”一下，判决结果就可以改了？这怎么可以呢！裁判必须有终决性，这是一个国家最基本的象征。如果裁判都没有终决性，那不是一个社会，不是一个国家，这一点必须要弄清楚。
司法的问题只能在司法内解决。一审判决之后，败诉方不服可以上诉。如果二审还是维持原判，败诉方还是不服怎么办？也可以再审或者不再审，这是由法院说了算的。例如在美国，也不是一个官司打了之后就不能说了，还有很多人可以说话。如果不服，也可以游行示威，但是法院的判决不会因为这些而改变。大家知道辛普森案吗？就是这样的情况。判决有罪也好，没有罪也好，总会有人反对，但是依然是法官说了算。
美国有个拆迁案，其过程与中国的拆迁非常相似。有一个人花了5万元买了座房子，而一家伟哥生产商要在那里造一座研发中心，要求她拆迁。而这个人不答应拆。后来政府下发强制令，限令他3个月内拆迁。而她说，我不要钱，我生活在这里很好，我要这些钱干嘛？当时政府给他12万，他的房子买了3、4年，就赚了7万。最后房子还是被强拆了，这是法院判决的。但是这个人不服，他就跑到参议院去。我国的民国时期也有这种权利叫做“陈情”，现在叫“信访”，在日本法律当中叫做“诉苦”。如果一件案件让败诉方感觉不服气，想找地方说理，那么他就到议会、参议院去。而参议院了解到老百姓对判决不满，然后就会召开听证会。当然，这时参议院也不会下达一个命令说让法院怎么审判，而是体现出一种民意。这个人通过向参议院反映情况，让参议院了解到了这种情况。后来美国的法律就改变了，规定不能够随便动用宪法第二修正案的强拆条款了。
法治国家都是这样的。中国老百姓也可以信访，这是一个公民的权利，宪法规定可以信访。但是信访不能够改变判决。没有人能够影响法院的判决，这是一个法治社会最基本的原则！现在各个地方的信访部门越来越强势，而后和什么“群工部”结合起来，变成又是党的部门，又是政府部门，变成能够指挥公检法等等，这不得了！这样下去国家是要大乱的！纠纷只能依靠法律来判案，由法官说了算。
还有请示问题。不能这样，这样就会使二审终审制失效。如果一审法官请示二审法官说如何判，一审法官按照这个指示进行了判决，如果当事人再上诉，这就是坑骗当事人！这样一来，他们就不会改变自己的判决。中国的两审终审判决，在许多地方就是欺骗，就变成了一审终审。法官不能够请示，法官没有大小，最高法院的法官和一个基层法院的法官是一样大的！
第三、内部管理的行政化问题。现在院长、副院长、庭长的权力很大，管理着法院中的法官，让他们怎么样就怎么样。而且要通过层层的考核，而这种考核又是毫不讲道理的。例如你判决的案子发生了信访，原告和被告服不服，法官怎么会知道？怎么能左右得了呢？断案如果要做到原告和被告都服气，一百件案件当中有两三件就不错了，怎么可能做到件件都服气呢？因为人性就是这样，每一个人都把自己的权利放大了，可能他自己的实际权利是这样，而他们认为比这要大得多。这两者碰到一起，就会产生一种主观上权利的交叉。会认为对方侵犯了自己的利益，即使这种利益其实不是他的，都会让他们很不满意。所以说要让原告、被告胜败皆服，这是不可能的！这叫法官怎么做呢？所以说法官现在很难做。只要一信访，法官就会害怕他。最后就是谁不讲理，谁缠讼，谁就得好处。谁老实，谁就倒霉。中国人说谁老实，谁就是傻瓜！这句话不错，这是对事实的一种很好的描述。在中国就是谁老实谁吃亏！这是一个制度问题。我这样讲，并不是让大家不做老实人，而是要改变这种老实人吃亏的制度，要使得谁老实，谁得好处，这样大家都会成为老实人。而如果谁不老实，谁就得好处，那么随你怎么样做道德宣传，人还是会变得越来越坏！这是几十年以来中国人变得越来越坏的一个制度性原因。不老实的人、坏人越来越得到好处，谁还愿意学好呢？父母亲在家里说要老实，而他到社会上却发现谁老实谁吃亏，那么他一年后就会改变！更何况现在在小学中，就开始灌输这种“谁老实谁吃亏”的观念，这是很不好的。
还有调解率考核，这怎么能考核呢？是不应该考核的！考核使得法官难以评判。事实上根据我的研究发现，世界上没有一个国家对法官进行考核。凭什么给法官考核？法官最大，法官就应该说了算。当然法官如果贪赃坏法，那有专门的法官惩戒机构来管束他们，甚至可以对他们进行刑事审判。
对于社会来讲，这一点是最重要的，所以我讲得比较多一点。