【摘要】伴随着近几年来房地产、地铁高铁、桥梁隧道等建筑行业的高速发展，建筑施工质量问题越来越受到人们的关注，这其中作为仅次于建筑结构问题的建筑防水问题也是逐渐的受到了业主、建设方等各方的重视，由此也迎来了建筑防水行业的高速发展时期。根据国家统计局数据，目前我国规模以上防水企业已达六百余家，在行业高速发展的大背景下，防水企业如何重视和防范企业发展过程中面临的一些特殊风险，是作为企业经营者和企业风险管理者应该思考的问题。本文立足防水企业风险管理工作实际，结合防水企业风险管理中的面临的一些特殊问题，就防水工程企业在合同签约前、签约时以及最后合同文本的审定过程中可能面临的主要风险点做了介绍，并提出了一定的防范意见。
【关键词】防水；工程企业；合同签约；风险管控
【写作年份】2012年


【正文】

　　防水企业大多都存在着防水材料销售和防水专业施工两大块业务，对应的防水材料买卖合同和防水专业施工合同则是防水企业经常遇到的两大类合同。对于材料买卖合同来说，风险主要存在于直接面向客户的销售业务中，对于采用渠道代理销售形式的一般都是先款后货的方式，合同版本也是以防水企业提供为主，风险相对较小。我们知道防水施工一般是随着建筑主体施工基本完成后才展开的，也就是说防水施工的工期进展、发货、回款等都是由主体施工进展情况决定，所以我们在防水材料买卖合同和专业分包合同中较常见到的付款方式为分期付款，这种先定价后成交的方式决定了合同的高风险性。另一方面防水企业的往往处于弱势地位决定的，部分业主或总包对防水施工不够重视，片面追求低成本，导致防水企业之间的无序竞争，为了能够拿订单、争业绩，对于业主或总包提供的格式条款是一概接受，导致签订的合同中存在大量风险。尤其是通过招标确定防水材料供应商或承包商的时候，发包方都会在招标文件中提供条件苛刻的合同范本，要求承包人无条件接受，从而将风险都转移给承包人，而对自身的权利和违约责任却缺乏限制和约束。本文将从以下几个方面浅议防水企业在签约过程中应如何规避风险，保障自身权益。

　　一、合同签约人和合同主体的审查

　　1、合同签约主体、合同主体的一般注意事项

　　合同的签约主体与合同主体是两个不同的法律概念，前者指合同签订的法定代表人或授权代表等具体合同经办人，签约人，而后者至合同权利义务的承受着，一般指公司法人。就签约主体来说，需要注意代理人与代表人的签约效力，代理人的范围并不局限于公司内部人员，代理人没有法人授权书或者超过授权书明确的授权范围的代理行为将被认定为无权代理，那么合同的另一方就不能要求被代理企业承担责任，所签订的合同就处于效力待定的状态，如果被代理企业不对合同进行追认，将给合同另一方造成巨大的损失，因此有必要严格审查对方出具授权委托书内容，确定代理人是否有相应代理权限。另外，就代表人来说，一般企业的法定代表人签字时具有法律效力，除非违反了其公司章程规定，如章程规定作为子公司不得对外提供担保，那么法定代表人所签的担保协议就有可能无效。实践中比较常见的是员工代表签字，持有公司介绍信、授权委托书的公司员工当然可以在合同上签字，或者签收、确认一些其他文件，但有时部分离职员工继续以原公司代表的名义签字是否有效呢，一般来说如果原公司没有及时的通知对方，而对方基于之前的合作关系有理由相信其离职员工仍有相应权限进而签订相应合同或文件的，其效力可依照合同法中的表见代理制度判断是否成立。如果成立，那么合同有效。因此公司派出的员工代表一旦离职，应对及时的通知对方，以免承担相应的不利后果。

　　2、合同主体的风险审查

　　合同主体一般包括自然人、法人和其他组织，某些情况下还包括政府部门等。具体就合同中出现的形式有发包人、承包人、买受人、出卖人等等，一般都可简化为甲方、乙方。对合同另一方要深入了解发对方的资信情况，资金情况，合同历史履约情况，涉诉情况等。对于自然人在签约时一般要求提供其身份证复印件，对于法人签约时一般要求其至少提供营业执照复印件，对于联系方式、住所地等信息也需要核实清楚，否则缺少这些必要资料，在起诉时可能遇到很大麻烦。实务中如果得到这些资料有困难，一方面可以先通过各地的工商信息网络平台进行查询[1]。

　　3、关于工程项目部签订合同的法律效力分析

　　在实践中我们经常会遇到一些需要与项目部签订合同的情况，这在防水企业所签订的合同中是比较普遍的，有时一个项目可能分多个标段，每个标段都会成立一个项目部，而作为这个项目防水材料供应商就可能需要跟多个项目部签订合同了，那么项目部是否具有合同签订主体资格呢，和项目部签订的合同是否具有法律效力呢？根据建设部于1995年颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的定义：“项目部是在工程总承包企业法定代表人授权、支持下 , 由项目经理组建并领导的项目管理组织”一般来说，项目部是为了完成某个特定项目由企业法人授权下派出的驻项目地的并由项目经理领导的临时机构，不具备独立财产，不能独立承担民事权利和民事义务，在实践中如果要跟项目部签订合同，应该由其出具其设立法人的授权证明，在项目部的授权范围内签订合同，这样才能保证合同的有效性，降低和项目部签订合同的风险。如果项目部不能提供此类授权证明，事后又未得到其设立企业的追认，则很难避免法律纠纷的发生。如果其设立企业拒绝追认的原因系项目部非其设立，且不知情，例如有不法分子冒用别的公司的名义设立项目部私刻项目部印章，这类行为已经构成了合同诈骗等刑事犯罪问题，只能先到公安机关报案处理；对于确实属于企业下设项目部签订合同的，如果其设立企业以项目部无签订合同主体资格为由拒绝追认，如果企业已经对材料予以验收或者给付了货款，一般情况下应是从企业对公银行账户中汇款，那么可以认为其设立企业已对合同效力予以追认，合同有效，其设立公司应当承担相应民事责任。实践中还存在另一种情况，有的项目部存在经营活动工商管理部门可能要求其进行工商注册备案，这种项目部工商注册后领取了营业执照并且在银行开设了项目部户名的银行账户，这种情况下发生法律纠纷可以直接以项目部为被告直接起诉，立案时一般要求提供其项目部营业执照。除此之外还有一种情况，即由项目经理或者实际施工人对外签订合同，合同上既没有公章也没有项目部章，只有项目经理或者实际施工人的签字。这类合同的效力认定要分两种情况：其一，项目经理如果是施工单位的职工，那么这种行为一般认定为职务行为，对于职务行为，施工单位作为用人单位应当承担由此产生 的责任。其二，项目经理如果不是单位的职工，实质上是工程实际施工人的，这类合同在司法实践中一般因法律上成立表见代理而认定有效。[2]

　　二、合同条款的审查

　　1、合同基本内容审查应注意的事项

　　对于合同条款的审查要注意合同条款是否齐备，内容表述是否准确，双方权利义务约定是否对等合理，是否存在歧义等。合同条款的齐备关系到合同各方当事人意思表达的是否完整。齐备的合同条款是合同当事人全面履行合同的准则和依据，也是在合同发生纠纷时，人民法院或仲裁机构确定合同是否有效，以及确定合同纠纷性质和各方责任的主要依据。一般来说，合同条款越齐备越不易被钻空子，而欺诈得以实施的合同，大多数情况属于合同条款不规范和不齐备。完备的合同应当由三方面的内容组成，即合同文本、合同附件、合同背景资料。合同文本的完整性，主要是检查合同文本中的各项条款是否按照法律规定拟就，是否充分表达了当事人的意志，是否将与合同履行有关的事项予以了充分的考虑等；合同的附件是指双方当事人必要的证明文件，包括营业执照、委托授权书、有关主管机关的批件、双方在合同履行中的会谈洽商纪要等；合同的背景资料则是指与合同有关的项目可行性分析报告、技术规范、技术参数等。

　　2、防水材料买卖合同审查注意事项

　　防水材料销售合同而言，应约定清楚材料的具体名称型号、规格、数量、单价（单价由含税价不含税价，到站价、出厂价，包干价等之分，需要根据情况作区别和说明），质量标准，质量异议期（即约定清楚买方收到材料后几日内未提出异议的视为无质量异议），交货地点、运输方式、运费、装卸费的承担，收货人姓名、身份证号，付款方式，逾期付款违约责任及违约金的计算方法，合同单价调整条款，不可抗力约定，知识产权及保密条款约定，合同解除条件，争议解决方式和地点，签约地点，时间等。付款方式的时间点一定要约定明确，除了先款后货的付款方式外，对于采用赊销的合同，一定需要写明货物签收后几日内付款，分批发货分期付款的要写明每月几号到几号按实际发货量进行结算，同时最好约定每月什么时间双方财务进行对账。此外，笔者建议为更好的保护出卖方利益，可以加入所有权保留条款和风险转移条款约定，明确材料产权自所有货款付清时转移至买方，材料灭失风险自货交承运人后转移至买方，这样可以最大限度的降低材料出卖方的风险。

　　3、防水施工合同审查注意事项

　　防水施工合同需要注意约定清楚施工部位、主材、工艺做法，施工面积，施工单价，计量规则，结算方式，施工地点，施工工期（对于防水施工来说，工期往往可能因天气原因延长，因此这里需要特别注明因天气等非承包人原因工期顺延），双方责任（需要特别注意的是对于防水施工来说，对施工的基层有着特殊的要求，双方可以在合同中约定由发包人确保防水基层作业面、作业环境符合国家规定），驻工地代表（应约定清楚驻工地代表的相应权限，如有权就本工程相关签证验收资料、洽商、通知等文件代表己方签发签收），防水施工合同还应特别注明验收方式，对属分段施工的，按分段工程进度，分为地下室底板、地下室立墙、地下室顶板等分段签证与交验，如因发包方原因不能在约定期限内完成签证验收或在共同验收前已进入下一道工序，视甲方认可乙方提交的签证验收资料。整体或分段工程交验合格后，不再重复交验。防水施工过程中工量发生变更的情况较为常见，应约定清楚发包方变更（增加或减少）工程量的，应向承包方出具书面工程量变更通知。对于下列情况应视为工程量变更，可由承包方出具工程量变更报告，双方应协商增加费用：[3]

　　a.施工过程中因乙方以外的原因导致的防水层破坏或渗漏；

　　b.施工过程中因交叉作业或上下道工序返工破坏防水层；

　　c.工程整体或分段交验后非因工程质量或材料质量导致的渗漏；

　　d.其它非乙方原因导致乙方工作量增加的情况。

　　上述情况，发包方在收到承包方工程量变更报告后，应书面回复。发包方不予书面回复的，承包方可以拒绝维修或施工，造成的损失由发包方承担。

　　关于工程进度款的支付需要特别约定清楚，通常情况下每月按照已完工程量的百分比来支付，如约定成按照每完成一个施工部位支付则可能有对发包方种种原因导致工期延长，工程款迟迟不能支付，风险过高，在约定清楚具体进度款支付方式的同时，和防水材料销售合同一样，还应约定发包方预期违约付款的责任，可以加入发包人超过一定天数未付款，承包人有权停止施工的约定。防水施工合同签订后出现新增防水施工部位和面积的情况并不罕见，双方可以签订补充协议明确新增部分的面积、施工单价等内容，但需要注意的是补充协议新增的施工部位面积过多可能延长原合同施工款的结算时间，例如原合同约定防水工程完工验收后结算至95%，而签了补充协议后势必延长原合同的结算时间，只有等补充部位的施工结束后才能一起结算，这种情况下就最好单独另签一个施工合同，将补充协议新增部分和原合同的施工部分的结算分开。关于防水工程的质量保修期[4]，按照目前国家规定，一般建筑防水施工质量保修期为五年，计算时间一般按照防水工程验收合格之日起计算，如果约定按工程竣工验收合格之日起计算则质量保修期时间就更长。双方还可以约定质保金的内容，质保金全称应该为质量保修金，而非质量保证金，这两个概念有着重大的区别[5]，前者是对因承包人防水施工质量问题发生维修后产生费用的补偿，而后者是指因质量缺陷产生的一切损失均可由质量保证金偿付，带有承包人未履行质量保证义务的一种违约惩罚性质。其他如争议解决方式、合同解除权等条款与防水材料销售合同类似，这里不再敖述。

　　三、最终合同文本的审查

　　最终的签字文本的审查也不可忽视，应注意合同盖章份数应约定一致，有无正副本要求，印章应为合同专用章或企业公章，合同存在多页的应加盖骑缝章，印章的防伪条纹和印章编码应清晰可辨。对于与自然人签订的合同如果有私人印鉴的也可以加盖骑缝章，没有的可以在合同每一页的页脚处签字确认，以保证合同的完整性，防止篡改。合同的每一份都必须保持完全一致，对于文字性错误可以手写修改，双方盖章确认，非文字性错误尤其是涉及到金额、数量等重要条款，出现错误的应重新打印。当然为了严谨起见，没有任何修改痕迹的规范打印文本是最好的。合同签订后应有专门的合同管理人员统计归档，业务部门需要时可提供复印件，确保合同原件保存安全。

　　关于建筑防水企业在合同签约过程中需要注意的当然远远不止本文中所提到内容，更多的是要提高企业风险防范的意识，引入专业法律人士参与合同签订过程，配备相应的职能结构，专职人员，建立相应的风险控制流程和制度，制定出具体的合同风险管理措施并保障落实，同时强合同签约风险防范知识的培训，树立每个参与人的风险防范意识，从各个环节预防风险产生，为企业健康发展提供保障。




【作者简介】
赵扬，毕业于中南大学法学院，现为四川东方雨虹防水工程有限公司法务。


【注释】
[1]例如成都企业工商信息查询可以通过成都信用网（//www.cdcredit.gov.cn）重庆企业工商信息可以通过重庆工商行政管理局公众信息网（//www.cqgs12315.cn）进行查询核实。
[2]参见《建设工程项目负责人的越权行为构成表见代理》，中外民商事裁判网，//www.zwmscp.com/a/gedipanli/gedipanli/2011/1205/10772.html，2012年7月31日检索有效。参见最高人民法院（2005）民一终字第94号民事判决书。
[3]引自北京东方雨虹防水技术股份有限公司施工合同部分内容。
[4]魏飞、王秀明：《保证金还是保修金》，载《法制经纬 施工企业管理》2010年12月第268期。