【出处】《中国刑事杂志》2012年第3期
【摘要】《办理死刑案件证据规定》规定了死刑证明“结论唯一”的新标准，表明相关部门明慎用刑的“慎刑”思想。但从心证形成的相关制度环境观察，因庭审实质化的阙失，实践中无法祛除的“印证”证明模式，以及特殊的反映论认知模式的掣肘和其他监督制约措施的不足，“结论唯一”的心证标准实际上无法企及，表现出一种理想主义色彩。走出当下死刑证明标准的困境，需要转变诉讼及证据和证明理念，重新解释“结论唯一”以恢复其中的主体性意蕴，推进庭审的实质化，摒弃“印证”证明模式，并辅之以其他相应制度的完善。
【关键词】死刑证明标准；刑事证据；庭审方式改革
【写作年份】2012年


【正文】

　　根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件规定》），办理死刑案件时，“结论唯一”是法庭调查结束后，对于案件事实的最终确认标准。这是对《刑事诉讼法》中刑事案件统一适用“案件事实清楚、证据确实充分”证明标准而没有采取区别立法的一种调整和更新，表明了当局对死刑适用的审慎态度。[1]为达到此标准，规定还较为全面、细致地明确了每种证据的资格、调查方式，以及证据的综合认定等。

　　本文拟从分析现行诉讼体制和审判模式运行状况入手，揭示“结论唯一”形成过程中潜存的程序性障碍，并结合对指导刑事诉讼运行的传统认识理论的分析，揭秘在该理论指导下“结论唯一”隐含的“过犹不及”的悖论。在此基础上，找到与死刑证明标准有关的理论及制度困境的突围之路。

　　一、非实质性庭审方式对“结论唯一”的颠覆从发生学的角度而言，“结论唯一”作为一种心证的结果状态的描述，完全依赖此前的证据调查过程。质言之，在保证心证合理性、可信性的诸多程序性要素中，[2]保证庭审实质化的诸程序要素尤为不可或缺，否则，心证就缺少相应的根基而难以信赖。因此，如果不能革新过去司法实践中的形式主义法庭调查方式，达到对庭前搜集证据材料的有效过滤，尤其是非法证据的有效排除，实现庭审的实质化，那么，依附在旧庭审机制上的新规定将难免运转不灵，甚至有被虚置的可能，而问题恰恰在此。

　　就刑事庭审方式而言，我国1996年《刑事诉讼法》的修订，改革了旧的刑事审判模式，重新配置了控、辩、审职能，尤其是明确了庭审举证责任和举证方式，增加了对被告人诉讼权利的保护。立法者试图强化审判中的对抗性，促进刑事诉讼由传统的“超职权主义”诉讼模式向“类当事人主义”诉讼模式的转变，实现刑事审判的实质化，推动刑事法治建设。但令人遗憾的是，由于仍然没有明确规定直接言词审理原则及与之相匹配的制度规范，实践中庭审方式没有真正完成向“类当事人主义”模式的转化，控辩双方的诉讼地位并没有实现期待中的相对平衡，庭审活动实质上仍然被虚置，成为一种不彻底的实质化。[3]概括起来，这些问题主要有：

　　一是直接言词审理原则的缺失妨碍庭审实质化。作为现代刑事审判制度的基本原则，直接言词审理原则主要有两个方面的要求：（1）在证据方面，要求一切证据必须在法庭上由审判人员亲自接触并赋予控辩双方对其以言词陈述方式进行质证的机会，然后才能作为法庭据以定案的根据；（2）在法庭审判程序上，法庭只有以直接和言词的方式对案件事实进行调查和辩论，它所作出的裁判才能具有法律上的效力。[4]根据直接言词审理原则，证人出庭作证是一项基本要求，除非有法定的例外情形，证人有被强制到庭作证的义务。然而，现行《刑事诉讼法》不但没有证人强制到庭作证的规定，甚至于有关条款在没有任何法定例外或经当事人双方同意的情形下，轻易地虚置了证人出庭作证制度，[5]造成庭审方式的笔录中心主义：笔录成为调查的核心，案件事实真相的认定完全依赖侦查人员、公诉人在庭外所作的庭外记录，与直接言词审理原则相悖。

　　受制于作为基本法的《刑事诉讼法》所确立的笔录中心主义庭审方式，《办理死刑案件证据规定》只是对现有的以笔录为中心的庭审中不规范甚至缺乏规范的证据调查方式重新作了规范。在《办理死刑案件证据规定》中，无论是关于物证、书证的审查，还是关于证人证言的审查，事实上都是对相关笔录的调查核对的规定，不是鉴定人、勘验人及证人的当庭陈述及随之展开的对质询问。这些规定虽然极尽周详，并且不可否认，能倒逼侦查阶段的取证规范，一定程度上能够推动刑事审判的实体和程序公正，但因缺乏直接言词审理而致的弊端仍然没能根除。

　　颇具争议的审判委员会听汇报和看材料定案，是影响庭审难以最终实质化的另一因素。根据规定，死刑案件必须经由审判委员会讨论决定，这是一种违背直接言词审理原则的运作方式，由此造成的直接影响是，即使是实质化的庭审，也难以对判决发生效应。

　　二是庭前程序阻碍庭审实质化。1996年修订的《刑事诉讼法》为配合庭审实质化改革，庭前程序也作了相应的改革，采取以程序审为主，不排除实体审查的折中主义庭前审查方式：庭前审查的法官仍为庭审法官，采用证人名单、证据目录及主要证据复印件或照片等卷宗移送而非彻底程序化的起诉状一本主义移送方式。受现实司法资源的制约，可以理解这种改革的进步意义和相对合理性。但改革留下的后遗症同样不容忽视：由主审法官直接进行庭前起诉审查，法官具备在庭前作某种程度实体审的条件与可能，自然无法排除预断。更有甚者，复印件移送为案件的全面审查创造了可能，极有可能“穿新鞋走老路”。从司法实践情况看，法官为了把握庭审，普遍在庭前认真研读主要证据，从而难以完全避免庭前预断。[6]总之，由于“司法一体化”的基本体制构造，强大的警察职能（而非司法职能）的制度性存在，以及公检法分工负责、互相配合、互相制约原则的贯彻，刑事司法的基本构架未变，司法机关独立行使职权以及法院的中立性未能有效保障，因而对体制性变革以及相应的程序改造形成一定障碍。

　　另一方面，庭前程序中没有设定与对抗式庭审相匹配的证据开示制度，[7]导致辩方无法充分知悉与控告有关的证据内容，有效地行使辩护权，也阻碍了庭审的实质化。

　　三是其他的庭审运作方式消解庭审实质化。长期以来，我国刑事审判中一直存在并难以消除的是“默读审判”的方式，审判法官由于担心办错案，已经养成了庭审过后通过研读全案移送的材料再行判决的办案模式。尽管有学者对“默读审判”作了同情的理解，[8]肯定其防止判决偏误的积极意义，但“其实质依然是通过秘密地、单方面地阅览控诉方的案卷材料，在辩护方无法到场也无法申辩的情况下形成自己的裁判结论，法庭上经过质证和辩论的证据材料被法官弃置不问，而没有经过法庭上质证、辩论的材料却成为法官形成其‘内心确信’的根据。”[9]法官就此将形成对庭后阅卷的依赖，转而不再尽心聆审，庭审的重要性自然降低。促成庭后阅卷定案的还有非当庭宣判以及行政化的层层报批办案模式的影响，二者都使得庭审后以案卷为审查重点，庭审时获得的对案件的感知被疏离。

　　二、特殊的心证模式及相应监督制约机制的缺位对“结论唯一”的解构首先，主、客对立的二元认知方式掣肘着法官的心证理念。我国刑事诉讼以一种僵化的主客二元对立的认识论模式为基础。这种认知模式没有充分关注认识的辩证性而是过分强调认识客体唯物的一面，坚信认识主体之外存在一个“客观真实”的世界，是保证认识主体观念和知识的真理性的条件和根据，并坚持认为，从理论上来说，一切客体都具有可知性，通过人的主观努力能够认识这一客观世界，可以达到所谓“绝对的真实（绝对真理）”，认为知识是外部世界的摹写，知识的正确性就在于与外部世界的符合。这种传统的认识理论存在着罗蒂所说的把人心看做“自然之镜”的隐喻，即“心灵是一面巨大的镜子，它包含种种表象，并能够用纯粹的非经验方法进行研究工作。”[10]以上述认知模式为基础，现行《刑事诉讼法》所谓的“案件事实清楚，证据确实、充分”已经成为实践中刑事判决书的经典和必要的表述。而且，不少学者对两大法系的证明标准持强烈的批判之音，并自负地认为我国“客观真实”的证明标准科学可靠，高于前二者，可以防止两大法系证明标准的恣意。在另外一种修正的并以与前者对立的“法律真实”观中，仍然与前者一样，坚持真理的客观性和认识的至上性，同样滑入认识论中主观与客观对立的二元论，无法触及我国证明标准问题的本质，而有揪着自己头发试图使自己离地之谬。[11]

　　过于理想化的认知目标且由于没有考虑到诉讼证明认知过程的特殊性，而使其缺乏可操作性，结果使心证的形成失去制约，出现了较为奇特的“超自由心证模式”，迥异于现代刑事审判中大陆或英美法系具有可操作性的心证标准。来自法国现行刑事诉讼法对“内心确信”的经典表述以及美国加利福利亚刑法典关于“排除合理怀疑”的阐释已为人所熟知，此不赘述。受制于此种法律语境，对“结论唯一”可以作出的解读只能是，法官的主观认识必须符合客观发生的事实，这种主观与客观相符合的标准只能是唯一和排他的。因此，可以看出，此次规定的出台，尤其是规定了每一种类证据的认定方式以及所有证据综合认定的确信程度的规定，很大程度上只是为了解决心证形成过程中过于恣意的问题，而对于客观真实的信念仍然没有动摇。

　　其次，印证模式困扰着法官的心证理路。与主观符合客观的认识方法相一致，我国司法实践中奉行的是一种印证的证明模式，法官在采信某一证据以及根据全部证据认定案件事实时，必须注重证据之间的相互印证，即单个证据必须得到其他证据的印证，据以认定案件事实的必须全部相互印证。[12]虽然刑事诉讼法第46条规定：没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。但事实上，由于特别强调印证的重要性，因此在案件事实尤其是关键事实上，要求证据间应当有充分、直接的相互支持。故而，对犯罪嫌疑人案件事实的印证性口供的获得，可以说是破案最重要的标准。如在侦查中达到了这一目的，一般意味着案件告破。在通常的刑事案件中，获得印证性证据的路径是：当因造成危害后果发案或经举报发案后，侦查机关通过调查可能获取指纹、作案物品、赃物等间接证据，也可能获得证人就案情作证的直接证据，在一系列前提调查工作后，就可能走出获得印证性证据的关键一步：找到嫌疑人，获取口供。因而，某种程度上可以说，我国刑事司法中的违法行为在一定程度上是由“印证”证明制度“逼”出来的。[13]笔者在开展相关调研时，来自司法实践部门的观点即认为，现行庭审方式特别是事实证明方式如果不转变，对口供的依赖势必导致非法证据难以排除。否则，大部分案件将不能破案、不能起诉、不能审判。而在当前社会情势下，如果大量案件被判无罪，不仅党委政府不能接受，司法机关也不能接受，社会公众更是难以认同，并加剧其对司法的不信任。这样的声音不能不引起重视。尤其是在《办理死刑案件规定》提高了死刑的证明标准后，这种印证模式与口供的诉求之间矛盾将更加凸显。

　　三、“结论唯一”当如何实现？

　　可以看出，由于缺乏系统性的制度改革措施，加之证明理念的滞后，“结论唯一”证明标准的出台实际上无助于司法实践中提高死刑适用标准、慎重使用死刑，无法显现制度应有的刚性，最多只能表现为一种软约束，反而会出现加剧制度理想与实践之间的背离。为使《办理死刑案件证据规定》所欲达致的慎刑目的真正实现，重塑或重新解释“结论唯一”的证明标准及其理念，辅之以相应的制度变革已相当迫切。

　　（一）转变证据及证明理念一定意义上，理念与制度之间互为因果，理念的转换影响制度的变更，而制度的确立又能固化或者更新人的理念。本文立论于前者，认为，在当下的刑事诉讼及证据制度的改革中，必须也应当将证据与证明理念的转换作为改革的题中应有之义。这一转变应在承认司法证明过程所具有的特殊性的基础上，摒弃传统的认知模式，还司法证明以本来面目。

　　首先是转变证据调查中的认知模式。心证认知模式必须作出适时的调整，以突出心证形成过程的主体性。“结论唯一”也应不再以外在的客观真实或法律真实为标杆，而应吸收内心确信和排除合理怀疑原则的合理内核，将其重新解释为：在常规案件中，可以根据案件事实的一一对应关系，作出确定和排他的结论。而在疑难案件中，应本着试错的精神，渐次排除案件存在的其他可能性，以最终的确信无疑为判定依据。与此同时，还应当纠正目前存在的在“结论唯一”上的自负心理，不应也不能将其理解为一种认知上的新的制高点，只可视为一种对理性和常识的回归。

　　值得注意的是，正在征求意见的《刑事诉讼法修正案（草案）》第16条修正案又就证明标准作出新的规定，即：综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。如此条款得到正式立法认可，为维护作为基本法律的权威性，求得作为修正后的基本法与《办理死刑案件规定》的特别法之间的协调，重新解释“结论唯一”、突出其主体性特征已势在必行。

　　其次是尊重刑事诉讼证明过程的特质。受传统认识论的反映论影响，传统的心证分析理论认为，心证的形成来源于证据的依次组合，是一种纯粹的事实形成过程。此种理论奉行严格的事实发现与法律适用二阶段论。[14]然而，作为判决依据的裁判事实，只能是被重构的、而非被发现的，或者说，实际上是一种作为陈述的事实，是一些经过挑选并按法律范畴分类的事实。法官在心证形成过程中，穿梭于事实与法律之间，并以一定的法律目的为指向进行证据的汇聚。[15]

　　（二）改革庭审方式，推进庭审实质化根据前文的分析，庭审中妨碍心证形成的首要因素，是直接言词审理原则的缺乏，而证人出庭作证又是整个问题的核心。应在法律中明确规定直接言词审理原则并使之制度化，建立证人强制出庭作证和拒绝作证的惩罚制度，规定具体的强制性措施和拒绝作证的制裁措施，明确拒绝作证者的法律责任。在证人出庭作证制度中，关键是警察出庭作证问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。尽管规定本身存在不足，但并没有规定警察可以不出庭作证，[16]警察出庭作证在我国于法有据。应当以警察出庭作证为突破口，建立和完善证人作证制度，同时建立证人作证豁免制度及拒证特权制度，规定证人出庭作证制度的例外，如双方同意的例外，并借鉴传闻证据规定，设定其他例外情形。[17]与此同时，建立证人保护制度和经济补偿制度。正在征求意见的《刑事诉讼法修正案（草案）》已就上述改革措施列入其中，笔者期待这些改革能最终走入法典，并得到进一步完善。

　　承我国类当事人主义刑事庭审制度改革的余绪，应当增强庭审中的对抗性，以赋予被告人诉讼权利为中心，按照辩论主义的要求，完善交叉询问制度，[18]明确规定被告人庭审中的对质询问权，重新规定被告人及其辩护人申请非法证据排除的程序，明确控方对非法证据证明的标准。

　　推进庭审实质化还应改变目前的印证证明模式，建立和完备庭前程序。在庭前审查的制度设置上，必须使庭前审查实质化，实行预审法官和庭审法官的分离，庭前审查由预审法官进行，规范庭前审查。与此同时，推进法院内部行政化运作机制的改革，从制度上保证法官的独立办案。

　　（三）完善对“结论唯一”形成的制约及监督机制这里着重探究如何完善对“结论唯一”的审前及审后的制约监督。与理想类型的诉讼及审判模式比较，我国现行司法制度中，法官的遴选机制、再审、上诉机制等虽有改进，但尚差强人意。[19]目前，在事前、事后监督诸要素中，制约心证进一步改进最突出者，当为判决的说理论证。理性判决的形成，依赖于合法化、合理化和正当化的司法论证模式，而这种合法、合理与正当又分别以形式正义、实体正义和程序正义为旨归，[20]其制度化落实则依存于良善的诉讼程序设计。制度诉求重又回到前文述及的诸多改革建言，但在制度改革之外，仍需要法官良好的职业素养和职业操守，更需要法官对法律的“先天直觉”这样的“诗外之功”。




【作者简介】
何邦武，单位为南京师范大学法学院。李珍苹，单位为浙江省杭州市上城区人民检察院。


【注释】
[1]存疑的是，学界已将“案件事实清楚、证据确实充分”具体化为四项要求，即：（1）据以定案的证据均已查证属实；（2）案件事实均有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）得出的结论是唯一的、排除了其他可能性。如此，所谓的“结论唯一”只是对既定标准的强调，了无新意。此外，笔者认为，此标准的出台意在约束“公、检、法”三家审慎办案，并非以人权保障为出发点。具体分析，待笔者另文论述。
[2]归纳言之，这些要素主要有：作为内在保障的经验法则、伦理法则、有关证明标准及证明力的规则，作为外在保障的事前、事中和事后约束，主要有排除预断的制度、合理的司法和审判制度、合理的审判原则、证明责任规则和推定、鉴定制度，以及判决说理和上诉、再审制度、法官责任等。详尽论述可参见秦宗文著：《自由心证研究：以刑事诉讼为中心》，法律出版社2007年版，第153—190页。
[3]龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，龙宗智：“徘徊于传统与现代之间：论中国刑事诉讼法的再修改”，载《政法论坛》2004年第5期。
[4]陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第186页。
[5]现行《刑事诉讼法》第4日条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”如果将其理解为一条强制性规范，那么对于不履行作证的证人应该承担相应的法律责任，然而本条及本法中都没有类似的规定，而第157条又规定，“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”这一规定使得证人可以不用到庭作证，证人的作证义务因此落空。本条还存在的问题是，它只规定了作证的义务，却没有规定到庭作证的义务。只在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的规定》第141条，以我国惯常的用司法僭越立法的形式作出规定：“证人应当出庭作证”，其效力非常有限。
[6]龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第114—115、150—153页。有关改革后庭前程序的特点可参见该书第五章：“庭前程序研究”。
[7]证据开示制度是以当事人主义刑事诉讼构造为前提的，因为，职权主义刑事诉讼中存在广泛的律师阅卷制度，不需要证据开示制度。参见孙长永著：《探索正当程序：比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第307—327页。
[8]龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第236—239页。
[9]陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第380页。
[10][美]罗蒂著：《哲学和自然之镜》，李幼燕译，商务印书馆2003年版，第2页。
[11]关于客观真实和法律真实的争论，可参见陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题研究》，中国政法大学出版社2001年版，张建伟著：《证据法要义》，北京大学出版社2009年版，以及刘金友著：《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版等书中的相关章节。
[12]李建明：“刑事证据相互印证的合理性和合理限度”，载《法学研究》2005年第6期。
[13]龙宗智：“印证与自由心证：我国刑事诉讼证明模式”，载《法学研究》2004年第2期。
[14]秦宗文著：《自由心证研究：以刑事诉讼为中心》，法律出版社2007年版，第102—104页。
[15]秦宗文著：《自由心证研究：以刑事诉讼为中心》，法律出版社2007年版，第104页以下；陈林林著：《裁判的进路与方法：司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第74页以下。
[16]如本条规定究竟应为资格还是义务值得商榷，另外，本条没有考虑到拒绝作证特权问题。
[17]何邦武著：《刑事传闻规则研究》，法律出版社2009年版，第七章。
[18]我国1996年刑事诉讼制度改革后，法庭审理过程的对抗性增强，具备了交叉询问制度的雏型，但与当事人主义意义上的交叉询问制度仍然存在着一定的差距，主要是：直接人证调查有限度；交叉询问本身系“技术方法型”而非“权利技术型”，以及法庭审问制仍然存在等等。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第306—310页。
[19]如高一级法院遴选中，没有考虑到对象的法律工作经验，再审及上诉的启动理由没有体现对既判力的尊重及没有充分顾及被告人的利益等等，但各要素在客观上的监督功能仍然可以肯定。
[20]对此三方面的详尽论述可参见陈林林著：《裁判的进路与方法：司法论证理论导论》第二、三、四章的论述。