【出处】《法律科学》2012年第2期
【摘要】全程录音录像制度对于规范执法行为，保障犯罪嫌疑人基本权利，促进司法公正具有重要意义。全程录音录像不是单纯意义上的技术性措施，其构建应当放在整个刑事诉讼架构中进行，辅以必要的配套措施，明确违反全程录音录像规定的制裁性后果，合力形成完整的制度体系。在当前的社会发展条件下，全程录音录像制度的构建尚难以“一步到位”，仍需循序渐进推行，并在主客观条件具备之时全面实施，切实发挥制度的应有功能。
【关键词】全程录音录像；证据属性；证据能力
【写作年份】2012年


【正文】

　　引言

　　侦查讯问中的全程录音录像是指侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，以全程、连续、完整的方式对讯问过程进行录音、录像的侦查措施。全程录音录像制度在规范执法行为、遏制刑讯逼供、保障人权方面有着显著价值。我国法学理论界和司法实务部门对全程录音录像制度早已有关注，近些年来还从多方面进行了许多有益的探索。在社会各界的共同努力下，全程录音录像制度在我国经历了一个由点到面、由试行到推广的渐进过程，已逐步为人们所熟知和认同。2007年最高人民法院联合有关部门发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确要求：“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像。”为进一步规范职务犯罪案件侦查活动，早在2005年最高人民检察院就出台了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》,2006年考虑到全国各地经济发展不平衡、地域差异等因素，最高人民检察院又制订了职务犯罪案件全程同步录音录像制度“三步走”计划，{1}从而使全程录音录像制度在检察系统逐步得到推广，并取得了良好效果。与此同时，公安机关也积极开展了侦查讯问全程录音录像的探索，尽管尚未上升到全系统统一部署、一致要求的层次，但事实上也取得了很大成绩。各地公安机关特别是东南沿海发达地区，较早就开始全力推动对命案和涉黑案件嫌疑人的讯问实行全程录音录像。{2}实践证明，侦查讯问实行全程录音录像能够有效遏制违法办案、刑讯逼供现象，提升案件质量，切实保障犯罪嫌疑人人权，而且通过在法庭上出示讯问时的全程录音录像资料，有助于反驳刑事被告人的翻供。2011年，全国人大在推进刑事诉讼法再修改的过程中，充分吸收公安、检察机关探索推动全程录音录像制度的经验，积极回应社会各界对遏制刑讯逼供等违法侦查行为的关切，已在《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称“刑事诉讼法修正案草案”）中首次明确规定了全程录音录像制度。《刑事诉讼法修正案草案》第49条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性[1]。在《刑事诉讼法修正案草案》向社会各界征求意见过程中，关于此条规定，无论是法学理论界还是实务界，多持肯定态度。相信不久的将来，符合中国国情的全程录音录像制度将正式载入《刑事诉讼法》。

　　在《刑事诉讼法》尚未确立全程录音录像制度之前，全程录音录像在司法实践中只能是技术层面的探索，但当其上升为成文法的一项重要制度之时，对其定位、功能以及制度体系等问题则有必要作进一步研究。一方面，全程录音录像制度不仅是侦查层面的技术性措施，更是与无罪推定原则、不强迫自证其罪原则等刑事诉讼基本原则和国际刑事司法准则密切相连的创新举措，必须要放在刑事诉讼架构下进行整体的设计和规划。另一方面，全程录音录像制度的构建要考虑我国刑事诉讼结构的特点，不仅要考虑规范侦查行为，而且要考虑对审查起诉、审判阶段的影响，从而建立起符合中国国情的全程录音录像制度体系。全程录音录像制度作为一项保障人权、惩罚犯罪的“利器”，具有哪些独特的功能，在证据法学研究和司法实践中如何应用，其制度体系如何构建，等等，这些都是需要认真研究的新课题。

　　一、全程录音录像制度的独特功能

　　设计全程录音录像制度的初衷是为了遏制刑讯逼供，在效果上则既能监督侦查活动，又能起到自证清白的功效，其建立要以高科技的发展、电子设备的普及为依托，并以各地一定的经济社会发展水平为基础。从深层次分析，全程录音录像制度之所以能逐步提上议事日程并上升到立法层面，则是由于我国更加重视刑事司法的人权保障，更加重视刑事司法的文明和进步。“讯问同步录音录像制度的建立和运作不仅有利于保障侦查讯问依法进行、保护犯罪嫌疑人的合法权利，其对提高侦查讯问的效率，防止犯罪嫌疑人、被告人在起诉、审判阶段翻供，保护侦查人员免受被追诉人的不实指控也具有非常重要的价值。”{3}推行全程录音录像制度确实需要投入更多的人财物保障，对传统的封闭式侦查观念也有着很大冲击，在一定意义上还会对办案人员产生“束缚手脚”的效应。但这项制度却能为法学理论界广泛推崇，并在司法实践中“生根发芽”，为大多数实务界人士所接受，可归功于该制度较之于单一的“口、纸、笔”笔录讯问法所具有的明显优势和独特功能。

　　第一，全程录音录像制度能够有效保障人权，规范执法行为。侦查是刑事诉讼中的一个特殊阶段，侦查机关为了及时破案、追诉犯罪，需要迅速收集各种证据和线索，及时锁定犯罪嫌疑人和查清案件事实，在实物证据和办案时间非常有限的条件下，取得犯罪嫌疑人的供述无疑是一个有力的突破口。迫于办案压力等方面因素的影响，侦查阶段极易发生刑讯逼供等非法取证行为，严重侵害犯罪嫌疑人的人权，亦容易酿成冤假错案。司法实务中暴露出的许多冤错案件，往往都与侦查阶段的违法取证行为直接相关。侦查讯问中实行全程录音录像制度，侦查人员的一举一动，一言一行，均被录音录像设备客观、全面地记载，如日后辩方对讯问过程的合法性有异议，法官可依职权或依申请调取，或者控方主动出示录音录像资料，以再现讯问过程。录音录像资料这种毫无保留的客观再现性，无疑能够有效遏制非法取证行为，使侦查人员的讯问行为在一双“眼睛”的监督之下，逐步规范起来，从而有效保障犯罪嫌疑人的合法权利。同时，落实全程录音录像制度，将会进一步推动侦查技术装备建设，为提升案件质量提供有力的硬件保障，形成人权保障的“天然屏障”，减少对口供的依赖，在保障犯罪嫌疑人人权的同时，也有助于提升侦察机关自身的侦查能力和素质。

　　第二，全程录音录像制度能够有效应对无理狡辩，自证清白。侦查讯问实行全程同步录音录像制度具有双向保护功能，不仅是保障犯罪嫌疑人权利不受侵害的“防护网”，也是侦查人员应对犯罪嫌疑人、被告人无理狡辩、自证清白的“护身符”。司法实务中，不乏有犯罪嫌疑人、被告人在侦查之后的诉讼阶段，特别是审判阶段不断提出在接受讯问时遭受刑讯逼供的辩解。客观而言，实践中确有一些犯罪嫌疑人在侦查阶段遭受过刑讯逼供等违法取证行为，但多数犯罪嫌疑人则是基于求自由、求生存的本能，怀揣侥幸心理，在无理无据的情况下采用“抹黑”侦查人员、侦查行为的方式，达到逃脱罪行的目的。此种情况下，以全程录音录像再现讯问场景，客观、全面地重现业已发生的讯问过程，达到证实或证伪犯罪嫌疑人、被告人翻供主张的效果，维护侦查活动的严肃性和权威性，实现对侦查人员合法侦查行为的保护。但受制于对传统侦查措施的依赖心态和对现代侦查措施的抵触心理，实践中仍有不少观点认为实行全程录音录像制度束缚侦查人员手脚、有碍侦查工作开展，这显然是有失偏颇的，确有必要进一步更新执法理念，真正认识到全程录音录像制度所具有的双向保护功能。

　　第三，全程录音录像制度能够及时化解办案难题，提高诉讼效率。司法实践中，经常出现犯罪嫌疑人、被告人翻供现象，尤其是被告人当庭翻供，往往严重影响开庭审理的顺利进行，影响法官对案件事实和证据的及时、准确判断。甚至有的被告人就是以不断翻供来扰乱法官的断案思路，增加审判难度。对此难题，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第276条就有以播放录音录像应对被告人翻供行为的规定[2]。在面对被告人声称其遭受刑讯逼供等原因而改变供述的情况时，书面的情况说明或者侦查人员出庭作证，往往并不能令人达到百分之百的信服，而调取和播放讯问中的录音录像资料，讯问过程得以完整重现，就能使真相大白，让被告人的无理辩解不攻自破，从而有效抑制被告人的任意翻供，缩短法庭质证的时间，提高庭审效率。我国“两高三部”[3]《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”这些规定充分体现了侦查讯问中全程录音录像制度在法庭审理中的重要作用。

　　二、全程录音录像制度的证据学分析

　　当全程录音录像制度尚处于探索阶段时，关注的重点多是进行可行性和必要性分析，当该制度即将在立法上得到正式确立时，其在证据制度中如何定位及运用规则则须引起重视，如侦查讯问全程录音录像具有何种证据属性，与其他的录音录像相比有何特殊之处，违反全程录音录像规定所得供述是否具有证据能力，都是值得研究的新问题。

　　（一）全程录音录像资料的证据属性

　　侦查讯问中进行全程录音录像，最初是作为证据保存的一种方式，防止犯罪嫌疑人随意翻供和侦查人员违法取证而存在的，但从其功能来看，其显然应当作为一项制度加以构建，而不仅仅是一个程序性操作问题。同时，全程录音录像具有还原讯问过程原貌的特点，并日益成为证明供述是否自愿、真实以及讯问过程是否合法、规范的重要方式，然而用于证明这些事实的音像资料是否具备独立的证据属性，还是只是讯问过程的动态说明材料？进而言之，全程录音录像资料是刑事诉讼法规定的“视听资料”证据种类，还是仅为固定口供的方法？

　　对此，目前理论界和实务界存在不同认识。有观点认为，视听资料是一种新型的特殊证据，兼有言词证据和物证的特征，讯问中的全程录音录像资料属于视听资料证据；也有观点认为，讯问中的录音录像资料属于保全证据的方式，不能把它们当作诉讼法上的视听资料；还有观点认为，从实体意义上看讯问全程录音录像是一种固定保全证据的手段，从程序意义上看则属于视听资料证据；等等。对此，我们认为，在立法确立全程录音录像制度的背景下，应当明确赋予全程录音录像资料以独立的证据属性。因为只有具备独立的证据属性，该项资料在证明待证事实时才能够“名正言顺”，进而在法庭上提交此项证据时，才能明确遵循何种质证程序和规则。以下我们试从证据种类和证据分类对全程录音录像资料作进一步分析。

　　第一，全程录音录像资料不是言词证据，而是视听资料。虽然侦查讯问全程录音录像资料是固定犯罪嫌疑人供述和辩解的一种方式，但我们认为，不宜据此简单地认为其就属于言词证据，仍然是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。证据学一般原理告诉我们，证据种类是根据证据事实的表现形式，在法律上对证据进行的分类。考察侦查讯问全程录音录像资料的特征，其并不是以言词证据的形式来表现案件事实的，而是以录音机、录像机、计算机等高科技设备来记录并显示内容以证明相应事实的证据，由此可见，全程录音录像资料应属视听资料。

　　第二，全程录音录像资料不是补强证据，而是补助证据。虽然侦查讯问全程录音录像资料是固定犯罪嫌疑人供述和辩解的一种方式，但该项证据不是补强证据，而是补助证据。依据证据能否对案件主要事实起主要的证明作用和一方对另一方有担保依赖关系为标准，可以把某些证据分为主证据和补强证据。“补强证据是与主证据相对应的证据，是专指为了增强、担保主证据的证明力而提出的诉讼证据。”{4}164补强证据与主证据具有共同的证明对象，但应当具有独立来源。据此，讯问过程中的全程录音录像资料并不是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的补强证据。有学者根据证据证明对象的不同，将证据分为通常证据和补助证据，前者用于证明案件主要事实，后者用于证明证据的信用性方面的事实。侦查讯问全程录音录像资料，通常是在控辩双方对是否存在刑讯逼供产生争议之时，作为证据提交法庭的，因而，该项证据主要不是用来直接证明案件事实的，而是用来证明犯罪嫌疑人的供述是否出于自愿、合法取得，是否可信，由此可见，该项证据应当属于补助证据。

　　第三，全程录音录像资料对于认定案件事实和违法取证行为均是直接证据。全程录音录像资料是犯罪嫌疑人供述和辩解的一种证据固定方式，因此其中的内容必然能够单独、直接证明案件主要事实，属于直接证据。同时，当控辩双方对侦查讯问中是否存在刑讯逼供等发生争议时，全程录音录像资料可以用以证明口供是否出于自愿，讯问过程是否存在违法取证行为，因而对于此项证明对象，该证据亦属于直接证据，能够单独、直接地证明待证事实而无需和其他证据结合起来判断。

　　（二）违反全程录音录像规定所得供述的证据能力

　　当全程录音录像制度正式确立之后，必须要明确回答违反全程同步录音录像规定所得供述的证据能力问题，否则这项制度无论规定得多么完善，没有关于后果制裁的刚性规定则是软弱无力的。对于违反全程录音录像规定所得供述将如何处理，目前我国法律和司法解释均无明确规定，有必要进一步研究并加以确立。

　　1．制度现状

　　尽管公安司法机关在推动全程录音录像制度过程中，出台了多个规范性文件，且都规定了侦查人员在讯问时根据需要可以进行录音录像，但是对录音录像的程序特别是违反全程录音录像规定所得供述的证据能力的规定则告阙如。即使在《刑事诉讼法修正案草案》明确建立全程录音录像制度之时，亦无迹象表明将对这一重要问题进行细化规定。综合来看，我国关于全程录音录像制度的规定多是正面引导型，而缺乏相应的制裁性措施，因此对实践中出现的违反全程录音录像规定获取口供的情形，明显缺乏应对之策。有观点认为，现有法律、司法解释和规范性文件中有关刑讯逼供或其他非法方法获得供述应作为非法证据排除的程序规定可供使用。如“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》就确立了非法证据排除具体的程序问题。但我们认为，对于违反全程录音录像规定所取得的供述，不宜简单地归入非法证据范畴予以排除，而应当加以区别对待。

　　2．域外考察

　　自英国1995年建立讯问犯罪嫌疑人录音录像制度以来，许多国家和地区纷纷仿效，意图以此项制度的推行，遏制侦查讯问中的刑讯逼供等问题。{5}1988年英国内务部颁布了《警察与刑事证据法》的实施细则《会见嫌疑人的录音带操作守则》（以下简称“守则E”)，对讯问录音作出了严格的规定，该守则于1995年正式生效。根据1984年《警察与刑事证据法》及守则E的规定，警察对嫌疑人的讯问，无论是否在警察局进行，都要进行全程录音。警察违反守则E的规定，不对会见进行录音，或者录音存在瑕疵，使得警察很难证明录音证据的可靠性时，警察所获得的犯罪嫌疑人的口供可能作为非法证据予以排除。{6}

　　目前，美国大部分州都在警察讯问犯罪嫌疑人过程中采用录音录像制度。但是，不同的地区对录音、录像的时间，录音、录像制度适用的案件类型，是否强制进行录音、录像以及录音或录像方式上是否有选择等有关事项的规定不尽相同。在录音、录像的强制或任意性使用上，大部分警察机构都将其决定权交给了警察局有关主管官员。{7}480有的州对于一些强制使用录音、录像的特定案件如死刑案件作出明确规定，如果未遵守此项制度，其所得供述不具有可采性。“伊利诺斯州州立法机关认为，犯罪嫌疑人在警察局或其他被羁押场所所作出的所有供述，无论是口头的还是书面的，除特殊情况外，它们只有在被录音或录像后才具有可采性。如果法院按照盖然性的证据标准在审查证据时发现被告人所处的状态符合公共法案所界定的讯问状态，但其所作出的供述除特殊情况外并没有被录音或录像，则在刑事诉讼的任何阶段均可以排除对此供述的使用。”{7}483由上可见，美国的一些州对于违反全程录音录像的强制性规定所获得的供述，通常认为其不具有证据能力。

　　我国台湾地区的有关法律明确规定：“讯问被告，应全程连续录音；必要时，并应全程连续录像。但有急迫情况且经记明笔录者，不在此限。笔录内所载之被告陈述与录音或录像之内容不符者，除有前项但书情形外，其不符之部分，不得作为证据。”我国台湾地区增订该条法规时，认为在实务上不分轻重大小案件，如均需全程录音并录影，实有困难，于是将第1项确定为：“必要时并应全程连续录影”。根据该条的规定，侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时，一般应全程连续录音，在必要时，应全程连续录影。所谓“必要时”，通常是指这样几种情况：一是对重大案件的侦查；二是被告在接受审判时，极可能主张被违法取供；三是将被告带往犯罪现场模拟犯罪当时的状况时。当有急迫情况并经记入笔录的，也可以不录音和录像。这里所说的“急迫情况”是指临时无录音设备或录影设备可用，且如不即时侦讯，恐不能阻止新犯罪发生，或犯罪结果发生、加重或扩大，或共犯脱逃等情形而言。{8}220当笔录内所载之被告陈述与录音或录影之内容不符者，其不符之部分，一般不得作为证据。所谓“内容不符”，一般包括笔录与录音或录影的记载内容不相符，或者只有笔录而缺乏相应的录音或录影记载，或者缺少全程的相应的录音或录影记载，或者效果不清晰无法辨认是否相符等。总之，当录音或录像内容与笔录所载内容有不符之处时，除非有特别规定，否则不符部分将会被排除。

　　综合上述国家和地区有关全程录音录像制度的规定，大多对违反该规定所得供述都有着明确的处理机制，归纳起来有以下几个方面：

　　第一，违反规定可能会使供述丧失证据能力。在英国，不对会见进行录音，或者录音存在瑕疵，使得录音证据可靠性难以证明时，所取口供可能作为非法证据予以排除。在美国，虽然不同州的规定不尽相同，但有的州认为，在符合规定的录音录像条件且当无任何法定例外时，即应按规定执行，否则供述不具有证据能力且应作为非法证据予以排除。在我国台湾地区，讯问应全程连续录音，必要时应全程连续录像，除了有急迫情况外，笔录内所载陈述与录音或录像之内容不符的，不符部分不得作为证据。

　　第二，违反规定并不至于使供述绝对丧失证据能力。违反全程录音录像规定，所得供述并非一律丧失证据能力。如果未进行全程录音录像使得口供的真实性受到怀疑，或者在没有特殊和例外情况下而未进行录音录像，则供述将会被视为非法证据予以排除。例如在美国一些州，对于应当在讯问中全程录音录像的案件而未录音录像所取得的供述，在特殊情况下，仍然可以作为证据使用。“无录音、录像时供述依旧可采的特殊情况包括：录音、录像不可行；犯罪嫌疑人所作出的自发的供述而不是针对提问作出的回答；犯罪嫌疑人有条件选择是否录音、录像时提出在不进行录音、录像的情况下才接受讯问的；侦查人员在进行讯问时并没有意识到该犯罪有死亡结果的发生；供述是在伊利诺斯州以外的地区作出的。”{7}483在我国台湾地区，全程连续录音是刚性要求，而全程连续录像则是在“必要时”，但如果“有急迫情况且经记明笔录者”，则可例外。

　　第三，法官对违反规定所得供述证据能力具有一定裁量权。在美国，有的州规定“有相当的理由认为进行全程电子记录没有必要时”进行讯问所取得供述具有证据能力；在我国台湾地区，“必要时”、“有急迫情况且经记明笔录者”、“笔录内所载之被告陈述与录音或录像之内容不符者”等均需赋予法官一定裁量权。未进行全程录音录像对供述的证据能力必然产生影响，但影响的程度存在差异，影响较小的并不必然导致供述丧失证据能力，而是根据案件具体情况，赋予法官一定裁量权。

　　3．价值权衡

　　对于违反全程录音录像规定所取得供述的处理方式，无外乎有两种：一是绝对否定证据能力，并予以刚性排除；二是相对否定证据能力，并赋予法官裁量权。这两种处理方式代表了两种不同的学说观点。第一种观点认为，全程录音录像是保障供述真实和自愿的程序设置，违反该规定，将使供述的收集程序欠缺法定要件，进而认为所得供述不具有证据能力。第二种观点认为，违反全程录音录像规定，并不必然影响供述的自愿性，如果最终判断自白仍然出于自愿，而不存在刑讯逼供等非法取证行为，那么供述仍然具有证据能力。

　　实质上，上述两种观点反映了不同的价值取向。第一种观点偏向于程序正义和人权保障，但绝对否定未进行全程录音录像的供述的证据能力，有武断之嫌。第二种观点更为强调权衡利弊以平衡保障人权和惩罚犯罪、程序正义和实体真实。我们倾向于后者，对于违反全程录音录像规定所得供述的证据能力主张采用综合权衡原则，突出该制度所具有的证明和监督的双重功效。之所以主张采用综合权衡原则，主要基于如下考虑：

　　第一，刑事诉讼目的彰显与否并非仅以被追诉者人权保障力度来判断。刑事诉讼目的不是单一的，而是多元价值的平衡，其不仅强调保障人权，而且也要重视惩罚犯罪；不仅追求程序正义，而且追求实体正义；不仅要实现公正，而且还要做到公正高效权威的统一。“刑事诉讼制度的优劣并非全以被告保护多寡为凭断标准，而需兼具发现真实、追求正义的需要。”{9}183设置全程录音录像制度着眼于人权保障、预防非法取证，但将制度设置过于“机械”、“僵化”，并不利于实现制度的功能和全面彰显刑事诉讼目的。

　　第二，追求惩罚犯罪和保障人权的平衡。惩罚犯罪自古以来乃刑事诉讼活动的主题。进行刑事诉讼的直接目的是要对犯罪者课以相应的刑罚，要使刑事实体法的抽象规定得到正确的评价。“刑事诉讼的两个目的常发生冲突，刑事诉讼法的规定以及解释，也因而在‘人权保障’以及‘有效追诉犯罪’的两个理念下徘徊，找寻平衡点。”{10}24惩罚犯罪和保障人权的平衡是当代刑事诉讼追求的目标。在强调秩序维护时期，注重对犯罪的惩罚，随着人权观念的深入，人权保障问题开始为各国刑事诉讼所关注并体现在立法和司法中。但凡事有度，当我们强调人权保障的同时，也不能忽视社会秩序维护的重要性。过分偏重人权保障而忽视刑事诉讼追诉和惩罚犯罪的基本功能，则可能产生“物极必反”的负面效应。事实上，违反全程录音录像规定并不必然表明供述系以刑讯逼供或其他非法方法取得，因此，采用直接否定供述证据能力的方式，是有失妥当的，应本着综合权衡的原则进行制度设计。

　　第三，追求实体真实和程序正义的平衡。发现实体真实是刑事诉讼的重要目的，尽管发现真实并非唯一目的。刑事诉讼中需追求实体真实和程序正义的平衡，发现实体真实并对犯罪者进行惩罚是刑事诉讼的基本目的，但同时也不得违背程序正义的要求。全程录音录像制度体现了程序正义的要求，但如果对违反该制度所得供述的证据能力过于绝对地否定，则可能直接影响到案件事实真相的查明，这显然有违刑事诉讼制度设立的初衷。

　　三、全程录音录像制度的科学构建

　　正如美国著名大法官卡多佐所言：“法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。”在刑事诉讼法再修改并将明确确立全程录音录像制度的背景下，确有必要通过立法、立法解释或司法解释的形式细化规定全程录音录像的适用范围、操作程序以及相应法律后果等内容，以促进全程录音录像制度体系的科学构建。

　　（一）两步走和两种思路

　　全程录音录像制度能够对侦查讯问起到证明、监督的作用，有助于预防非法取证和保障人权，促进司法公正。前文已谈到，《刑事诉讼法修正案草案》已设计了全程录音录像制度，明确要求一般情况下“可以”全程录音录像，对于可能判处无期徒刑或者死刑的情形，则“应当”全程录音录像。总的来说，这项规定具有里程碑的意义，使全程录音录像制度立法化得以实现。与此同时，也要清醒地看到，这项规定还较为原则，内容上尚显单薄，仍需进一步扩充和完善。我们认为，应当在总结近些年来司法实践的探索成果，并借鉴其他国家和地区有益经验的基础上，进一步划定全程录音录像的适用范围，明确属于“应当”全程录音录像的强制性情形和属于根据需要“可以”全程录音录像的选择性情形。在物质技术条件逐步具备的情况下，建议考虑以全程录音录像为原则，以特殊情形下可以不录音录像为例外。基于此种考虑，我们提出如下两个步骤和两种思路：

　　第一步：在当前侦查讯问中部分推行全程录音录像制度的情况下，宜采用权衡原则和法定原则相结合的立法思路。

　　虽然我国1996年修订后的《刑事诉讼法》并无全程录音录像的强制性要求，但伴随着检察机关的统一部署、先行先试，公安机关基于实践一线的探索和推动，讯问全程录音录像制度的证明和监督的双重优势得到了理论和实务部门的广泛认同。录音录像制度在非职务犯罪案件尤其是可能判处无期徒刑和死刑的重罪案件中被逐渐运用，司法实践中基本形成了以笔录为主、录像为辅的口供记录方式。{11}但是，要求所有刑事案件的侦查讯问都实行全程录音录像，似乎还不够现实。“建立全程同步录音、录像制度，鉴于中国地域广袤，各地经济发展不平衡，如果在所有地区的所有案件中实施全程同步录音、录像制度，存在较大困难，因此建议逐步推行这一制度，可以首先考虑在严重犯罪案件的讯问活动中实施。”{12}1653方面，物质技术保障方面，受人力、财力等司法资源不足的制约，尚难以保证所有案件的侦查讯问都全程录音录像。另一方面，许多案件本身没有必要进行全程录音录像，如情节轻微、案情简单的案件，还有一些案件是基于侦查工作需要等特殊情况无法及时进行录音录像等。因而，确立全程录音录像制度不能搞“一刀切”，应当具有一定的制度弹性，宜采用权衡原则和法定原则相结合的思路。具体如下：

　　1．权衡原则。权衡原则即赋予侦查人员对是否进行录音录像以判断权，根据个案的情况决定是否进行录音录像。在刑事诉讼法中可以明确规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行全程录音录像。《刑事诉讼法修正案草案》目前关于录音、录像的方式采用上也是选择性的，考虑到录像较之于录音有着明显的直观效果，建议进一步明确规定：原则上应当既录音又录像，条件不具备的情况下才可单独采用录音方式。

　　2．法定原则。法定原则即刑事诉讼法明确规定在哪些情况下必须进行全程录音录像。这种情况下，侦查人员应当严格依法进行讯问。目前，《刑事诉讼法修正案草案》将“应当”全程录音录像的情形仅限定于“可能判处无期徒刑或者死刑”的案件。结合我国司法实践的探索，并借鉴其他国家和地区的经验，建议考虑将下列情形也纳入“应当”全程录音录像的情形：重大疑难复杂案件；具有较大社会影响的案件；犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；未成年人犯罪案件等。

　　第二步：在具备物质技术条件基础，能够全面推行该制度之时，积极采用原则加例外的立法思路。

　　一项新制度的确立和完善，无论是客观环境还是主观认识上都有一个渐进的过程。伴随着刑事诉讼法对全程录音录像制度的确立，可以预测，将会有力促使相关部门更加重视此项制度在实践中的落实，将会大力加强各地侦查机关的物质技术装备保障，这将会积极引导侦查人员更新执法观念，最终全程录音录像制度将会深入人心并得到更大范围的应用，届时强调扩大适用范围将是“水到渠成”之事。当全程录音录像制度在外在保障和内在观念上的障碍逐步减少乃至消失之时，可以考虑明确规定侦查机关在侦查案件过程中，每次讯问犯罪嫌疑人时，都应当对讯问全过程实施不间断的录音录像。同时考虑到一些特殊情形，可借鉴其他国家和地区的经验，设置一些例外情况。如电力中断、录音录像设备出现故障、讯问时确无合适的场所或设备使得录音录像制作不可行等特殊情形之下，原则上应当停止讯问，但具有急迫情况的可作为例外处理。如不及时讯问可能导致新的犯罪发生，或犯罪结果发生、加重或扩大，或共犯脱逃等。在上述情况下，侦查人员应当在讯问笔录中特别注明并宣读，由犯罪嫌疑人签字同意后，可在没有同步录音录像的情况下进行讯问。当然，例外情形虽然可部分列举，但往往难以穷尽，因此，应当允许办案人员对于一些特殊情形进行判断。

　　（二）不可或缺的制裁性后果

　　一般认为，一个完整的法律规范应由假定、处理和制裁构成。没有制裁的处理只不过是建议和忠告。在立法明确应当进行全程录音录像的制度之后，还需要相关的配套机制，以保障法律规定的贯彻和落实。在为该制度保驾护航的各项配套措施中，最为重要的无疑就是需要明确制裁性后果。没有制裁性后果的保障，立法上的规定必将浮于表面而流于形式。讯问全程录音录像制度，基本目的在于规范执法行为，遏制刑讯逼供，保护犯罪嫌疑人的人权，对于侦查机关依法应当进行而却未进行录音录像的情形，理应规定一定的制裁性后果，最为重要的是否定讯问所得供述的证据能力。在无例外情况下，侦查机关违反上述规定所得犯罪嫌疑人的供述将被视为非法证据予以排除，对于录音录像存在瑕疵的情况，录音录像内容与笔录所载内容不符的，不相符部分不得作为证据。这是刚性的要求，只有具备制裁的强度，才能保障贯彻执行的力度。

　　关于例外情况的规定，可以考虑有如下几种：(1)客观上不能进行录音录像而又必须进行讯问的情形。主要是包括物质技术条件、办案时机和紧迫要求等。(2)虽然没有录音录像，但是被追诉人没有异议，且承认供述的自愿性或者有其他证据证明供述的自愿性。讯问全程录音录像，是保障自白任意性的一种有效措施和制度，所以对违反该制度所得供述的处理，理应紧紧围绕自白任意性这个核心问题来权衡。(3)有其他证据证明供述与事实相符，且该供述对定罪起关键作用的情形。为了防止重实体轻程序、重实体公正轻程序公正的倾向，即使有其他证据证明供述与事实相符，也不足以成为可以不依法进行录音录像的理由，但如果该供述对定罪极为关键则宜作例外处理。也就是说，虽然违反了全程录音录像制度，但该供述成为破案和定案的关键之时，法官可综合全案其他证据进行判断，在平衡实体公正和程序公正的基础上，可考虑作为例外情形区别对待。

　　结语

　　在司法实践中，检察机关讯问职务犯罪嫌疑人实行全程录音录像已作为刚性规定得到落实，公安机关讯问过程中全程录音录像也逐步得到认同，在学术界积极开展侦查讯问录音录像制度实证研究的推动下，特别是在《刑事诉讼法》即将确立全程录音录像制度的背景下，相信全程录音录像制度逐步地、大范围地推行将是或早或晚的事情。考虑到全程录音录像制度本身涉及到一系列证据问题，本文重点从证据法学的角度，对全程录音录像资料的证据属性、违反全程录音录像规定所得供述的证据能力问题进行了深入的探讨，并在立足我国国情，借鉴域外经验的基础上，提出了科学构建全程录音录像制度的“两步走和两种思路”。中国任何法律的制定和完善都必将是一个渐进的过程，这既是一个古今文化传承的过程，也是一个东西方法律文化碰撞的过程；既是一个不断吐故纳新的过程，也是一个理论经实践不断验证与升华的过程。对讯问全程录音录像制度的研究，既是司法实践的迫切需求，也是立法完善的长远谋划，是我国确立和发展完善该项制度需做的必不可少的一项功课。




【作者简介】
沈德咏，单位为最高人民法院。何艳芳，单位为最高人民法院。


【注释】
[1]参见《刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》，载中国人大网//www. npc. gov. cn/npc/xinwen/lfgz/2011-08/30/content_1668503. htm，访问时间2011年10月7日。
[2]该法典第276条第1款规定：“在下列情况下，可以根据控辩双方的请求宣读受审人在进行审前调查时所作的陈述，以及展示附于询问笔录中记载其陈述的照片和播放其录音和（或）录像及电影片：(1)受审人在审前调查过程中所作的陈述与法庭上所作的陈述有重大矛盾，但本法典第75条第2款第1项规定的除外。”参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（新版），中国人民公安大学出版社2006年版，第237页。
[3]即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部。


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