公证机构不是因公证内容所涉民事争议的适格诉讼当事人
——兼评徐学宏诉某公证处案
北京市第一中级人民法院研究室法官 周军
《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）第40条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”。在审判实践中，不少当事人甚至一些审判人员对于该条规定中所指民事诉讼中，能否以做出公证的公证机构为被告还存在着认识分歧，这种状况既不利于当事人正确行使诉权以减少诉累，也不利于矛盾的化解和有效调处。笔者不揣浅陋，通过分析一起以公证机构为被告的民事案件抛砖引玉，以期对准确理解法律的立法原意、统一司法尺度有所裨益。
一、 案件情况
原告徐学宏。
被告北京市某公证处。
原告徐学宏诉称，原告系徐冯嘉与汪佩秋夫妇唯一的子女，因其在外地工作，故雇佣保姆许建容照顾徐冯嘉与汪佩秋的生活。1998年汪佩秋去世时，原告并未与父亲徐冯嘉进行继承析产。徐冯嘉去世后，原告来京料理丧事时才知道父亲已经立有遗嘱，将位于北京市某区吉庆里8号楼108室的房屋（以下简称“争议房屋”）赠与保姆许建容，并由被告办理了公证。因徐冯嘉在立遗嘱时并未取得上述房屋的全部产权，被告作为公证机关，理应对遗嘱内容的真实性与合法性进行审查，但被告却严重违反公证程序，在立遗嘱人没有进行析产，且没有提供任何房产归其所有的合法证明文件的情况下做出公证，侵害了原告的合法权益。现依据《公证法》第40条的规定，起诉要求被告撤销公证书、并承担本案诉讼费用。
法院经审理认为，原告对公证书的内容有争议而起诉被告，其主张不属于民事诉讼受案范围，亦不属于《公证法》第40条所调整，原告的起诉依法不成立，因此裁定驳回了原告徐学宏的起诉。
二、 对本案涉诉民事法律关系的简要分析
本案涉诉民事法律关系的实质是继承法律关系，核心在于原告之父徐冯嘉所立遗嘱的有效性问题，遗嘱有效的程度直接决定着原告所能分得的争议房产份额。下面以汪佩秋、徐冯嘉的相继去世为节点简要分析一下这个问题：
首先，争议房屋是徐冯嘉与汪佩秋的夫妻共同财产，汪佩秋去世时虽未立遗嘱，但依《继承法》第10条的规定，原告徐学宏与其父同为第一顺序继承人而享有法定继承的权利是不言而喻的，原告甚至可以有根据地推算出自己对争议房屋权属所享有的具体份额。需要指出的是，争议房屋中汪佩秋的遗产部分从继承开始后并没有实际分割给各个继承人，而是存在于作为整体的争议房屋之中，仍然由徐冯嘉继续使用，但是这部分房产在法律性质上已经属于原告父子共同共有。所谓共同共有，也就是徐冯嘉父子对于遗产部分的房产不分份额地、平等地共同享有权利、承担义务，在没有特别约定的情况下，如果要处分这部分共有财产，必须经过全体共同共有人（本案中为原告父子两人）同意。
其次，我国《继承法》第16条规定，公民可以立遗嘱处分个人财产，甚至可以将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。原告之父徐冯嘉生前立遗嘱处分财产的行为，按照当事人意思自治原则本无须法律干预。但是遗嘱生效的前提是不违反法律和社会公共利益，在争议房屋中存在原告的共有财产份额的情况下，徐冯嘉未经原告同意将争议房屋中的共同共有部分连同其他部分一起整体赠与保姆许建容，就损害了原告的共有财产权。依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第38条1、《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第95条2之规定，遗嘱对共有房产部分的处分应认定为无效。
当然，尽管我们有极大的把握预测法院将如此评价徐冯嘉所立遗嘱，以上都还只是根据现有案情所做的推论，原告起诉对象的错误使得上述推论没有机会得以验证。但是，至少从继承法、物权法的基本原理角度，我们还看不出原告直接提起旨在置疑遗嘱而不是撤销公证书的诉讼会有什么不利之处。那么，原告选择起诉本案被告某公证处是一种必须的诉讼策略么？
三、 撤销公证并非解决本案民事争议的捷径
依民事诉讼原理，本案原告如果不是起诉被告，而是就争议房屋所有权或者遗嘱是否有效向人民法院提起确认之诉，通过对遗嘱的司法审查维护自身合法的财产所有权更为顺畅，也不存在任何法律障碍：
首先，《公证法》所规定的公证机构、公证员的性质，不能等同于国家行政机关及其工作人员3；遗嘱公证行为不是行政决定，虽然具有公权力证明的性质，但不属于《行政诉讼法》第11条所规定的具体行政行为，不具有行政法上的强制执行效力，故公证行为不构成对原告实体民事权利的拘束，本案涉公证民事争议的解决不必以撤销公证文书作为前置条件。
其次，公证行为是国家公证机构根据当事人的申请，依照法定程序证明法律行为、有法律意义的文书和法律事实的真实性与合法性的一种非诉讼活动，它产生于基础民事权利义务关系之后，并不产生或者确立新的民事权利义务关系。显然，仅仅撤销公证书并不能当然地认定徐冯嘉所立遗嘱无效并进而确认原告获得争议房屋的所有权。
最后，正因为公证行为只是一种证据力较强、具有较高公信力的证明活动，人民法院在民事诉讼过程中将公证书作为证据之一与其他证据一并加以审查，依据“优势证据规则”对民事争议做出判决不存在法理障碍。申言之，即使在未先期撤销公证书的情况下，只要在诉讼过程中有确实充分的其他证据能推翻公证书，人民法院将对公证书不予采信4，与公证书被撤销的法律效果并无二致，当事人的合法民事权利同样可望因胜诉得到保障。
四、 公证机构不是涉公证民事争议的适格被告
以上分析了本案原告本来不必起诉被告即可达到维护实体权利的目的，那么如原告像本案实际的发展那样坚持起诉，能否产生殊途同归的维权效果呢？很遗憾，答案是否定的。笔者认为，由于公证机构不是涉公证民事争议的适格被告，本案人民法院依法不受理原告的起诉是正确的。原因在于：
首先，从实体角度看，损害事实是侵权之诉的基本构成要件，原告置遗嘱本身于不顾而直接起诉被告，则其在起诉时不仅不能证明是被告的公证行为而使原告对争议房屋的所有权受到了损害，甚至连独立地证明原告对争议房屋的所有权已经受到了实质性损害亦付阙如。依照无损害即无救济的原则，本案显然不符合《公证法》第四十三条5的适用条件。
其次，从程序角度看，依照《民事诉讼法》第108条关于起诉条件之规定，提起民事诉讼要有具体的诉讼请求和事实、理由。就本案而言，更正或者撤销公证文书的诉讼请求并非民事权利义务关系范畴，不属于民事法律规范所调整，因此原告的起诉不符合民事诉讼法所规定的起诉条件，人民法院驳回原告起诉并无不当。
最后，《公证法》第40条的内容不是撤销公证书所应适用的程序规定，这一点从司法部《公证程序规则》六十八条的规定6也可见一斑。同时，在原告要求撤销公证书如何处理问题上，《公证法》、司法部《公证程序规则》的现有规定7均未设定诉讼救济途径，原告就撤销公证书提起诉讼显然缺乏法律依据。
注 释：
1该条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”
2该条规定：“×××在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。×××”
3如《公证法》第6条规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公共职能、承担民事责任的证明机构。”第16条规定：“公证员是符合本法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。”
4 如《公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《民事诉讼法》及最高人民法院民事诉讼证据规则中也有类似规定。
5该条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”
6该条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书涉及当事人之间或者当事人与公证事项的利害关系人之间实体权利义务的内容有争议的，公证机构应当告知其可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”
7 《公证法》第39条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”司法部《公证程序规则》第十章规定了复查的程序，其六十七条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对复查决定有异议，可以向地方公证协会投诉。投诉的处理办法，由中国公证协会制定。”
