[案情] 　　李某与澳门美高梅赌场联系，办理了进行电话投注的申请，取得赌场的账户，并事先安排人员在境外赌场负责确认赌资到位、接听投注电话、代为投注、结算赌账。后来李某联系了周某、贺某、王某、吴某等人，在其住所连续三晚每次共同出资约900万港币进行投注。李某每次从其在赌场的账户上出资以换取“洗码费”（澳门赌场给出资人换取赌博筹码的账户回扣）。三次赌博赌资累计人民币2380余万元。
　　[分歧]
　　对于李某在境内通过电话遥控境外实际操作人员下注赌博赚取“洗码费”的行为是否构成犯罪，存在两种不同的意见：一是李某的行为不构成赌博罪。首先，李某的电话遥控行为不是赌博罪成立要件中的实行行为；其次，赌博输赢的结算行为均发生在境外，应该属于境外赌博；再次，李某账户获取的“洗码费”是澳门政府给予的合法资产，合法资产在性质上不能做否定性评价，也不能由此证明李某在主观上具有非法营利的目的。二是李某的行为构成赌博罪。
　　[评析]
　　笔者赞同第二种意见，应认定李某的行为构成赌博罪。
　　根据我国刑法第三百零三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，赌博罪的成立需要两个条件：以营利为目的、聚众赌博或者以赌博为业。
　　首先，李某组织三人以上的人员到其住所通过境外赌场人员参与电话形式的赌博，在形式上符合赌博罪成立要件中的聚众性要求，即聚众赌博；
　　其次，依据刑事推定的法则可以推定李某客观上的行为反映了其主观上具有营利的目的。根据澳门政府对于赌场账户的奖励规定，凡是达到一定数额的赌场账户，澳门政府为了鼓励参赌人员继续参赌，会给予参赌账户一定的洗码费（回扣），以供参赌账户继续使用。在法律上，这种由政府给予的费用是正当、合法的。但是不能忽视的是，这种正当合法性是有一定的地域范围限制，即只是在澳门地区适用，一旦超出了这个合法使用的地域限制，在其他不承认博彩合法的区域，那么这种政府奖励也就失去了合法性根据。这一点应该明确。如果大陆公民积极利用这个带有区域性质的合法奖励措施，在境内组织他人通过各种形式参赌，追求这种合法的奖励，应该评价为具有营利的目的。一般说来，营利目的是市场经济环境下的一种经济性常态，任何经济行为都或多或少的夹杂着营利的目的。营利目的本身并不是法律规制的对象，只有通过非法渠道达到营利目的的，才会受到法律规制。而这种非法渠道的评价，指向的是行为本身的非法性，而不是指向标的具有非法性。这正如刑法惩罚的是盗窃行为，而不对盗窃行为所指向的标的——公私财物，进行否定性评价，被盗窃的财物虽然是赃物，但是不能据此认定是非法物品，要不然也不会及时发还被害人。具体到本案，李某的聚众参赌行为无疑是非法的。唯一具有迷惑性的是，李某的营利目的之达成，是利用了境外特定的奖励制度，但这不能否定其具有营利目的。
　　再次，虽然本案的实际下注和输赢结算均发生在境外，有人认为本案中行为地和结果地均是发生在境外，属于境外赌博。但是依据刑法理论仔细分析，本案中李某的行为应该评价为境内赌博，其电话遥控的行为应该评价为境内赌博的实行行为。具体而言：李某事先安排好人员在澳门赌场，自己组织多人在境内住所通过电话遥控指挥下注，这与亲自到澳门参赌在性质上是完全不同的。亲自到澳门参赌，是完全脱离了境内的场所，无疑是境外赌博的性质；但是在境内遥控赌场人员下注，下注人员的地位就如同犯罪工具一样，不具有犯罪实行行为的主体性。这种情况就如同李某在境内操作赌场内的机器一样，完全可以评价为李某利用赌场的条件和电子设备遥控的境内赌博。从犯罪的实行行为理论角度分析，境内遥控决策、指示的行为才是本案中真正的实行行为。实行行为最主要的特点是使得法益面临侵害的紧迫性危险。本案中，安排在赌场内负责下注的操作人员所作出的“下注”行为只是李某遥控这一实行行为的具体化和形式化，下注人员本身操作实施下注的具体行为并不是本案中的实行行为。从另一个角度分析，如果本案中存在正当防卫的情况（假设存在），那么防卫对象是实际操控的李某还是处于工具地位的实际下注者？很明显，根据正当防卫的理论，应该是前者，因为工具不能成为防卫的对象。
　　（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）