泰兴市某建设劳务有限公司诉北京某装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，国汉律师事务所刘超律师//www.guohanlawfirm.com/作为泰兴市某建设劳务有限公司的委托代理人，参与本案全程诉讼过程，通过对本案细致的法律分析，独到的法律见解，为委托人追回了工程款项。

                                                       北京市海淀区人民法院
                                                               民事判决书
                                                                                        ( 2010)海民初字第96 7 3号
         原告（反诉被告）泰兴市某建设劳务有限公司，住所地泰兴市泰兴镇X路X号。注册号：XXXXXX
         法定代表人倪某，董事长。
         委托代理人刘超，北京市国汉律师事务所律师//www.guohanlawfirm.com/。
         委托代理人孙某，男，本公司职工，住本公司宿舍。
         被告（反诉原告）北京某装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区清河东X路甲X号，注册号：XXXXXXX
         法定代表人王某，总经理。
         委托代理人张某，北京市XX律师事务所律师。
         委托代理人王某，北京市XX律师事务所律师。
         原告泰兴市某建设劳务有限公司（以下简称泰兴某公司）诉被告北京某装饰工程有限公司（以下简称某装饰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告泰兴某公司之委托代理人刘超、孙某；被告某装饰公司之委托代理人张某、王某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
         泰兴某公司诉称，2008年9月2日，某装饰公司将“解放军总医院西院多功能厅翻建工程”中劳务部分发包给我公司，双方签订“建设工程施工劳务分包合同》，就分包范围、机具设备提供、舍同价款、违约责任等予以约定。2008年1 0月，双方签订《补充协议书》，对《建设工程施工劳务分包合同》约定的承包范围和项目费用进行了调整。2008年1 2月1 2日，双方签订《脚手架搭设、租赁协议》，作为以上合同的补充就脚手架等材料提供、租赁费用负担及退场费等予以约定。合同签订后，我公司认真履行自己的义务，而某装饰公司多次变更施工图纸，致使我公司施工成本大大增加，加之其多次供应材料不按时，致使工期严重延误。2009年春节过后，某装饰公司自行组织施工，拒绝我公司继续施工，并单方终止《建设工程施工劳务分包合同》。我公司遂向其提交《结算书》，但虽经我公司多次催告，其均拒绝结算，截至目前尚拖欠我公司工程款人民币1130667.5元。综上，某装饰公司提供材料迟延、无故单方终止合同、不按期进行工程结算、无故拖欠工程款的行为，严重违反了合同约定，极大侵害了我公司的合法利益，故诉请法院依法判令某装饰公司：1、支付拖欠工程款1130667.5元，并按年利率5.4%支付该款自2 009年2月3日至实际给付之日止的利息；2、支付违约金5万元；3、承担本案诉讼费。
          某装饰公司辩称，我公司已足额向泰兴某公司支付了工程款总计1819769元；因泰兴某公司施工币专业导致施工质量存在严重问题而大量返工，且其管理极端松散，出现施工人员强行断电、聚众闹事、罢工等现象，造成工期延误；且因上述原因致双方合同终止。2009年1月1 7日，我公司与建设单位、监理单位再三督促泰兴某公司，并要求其更正不当行为，但其仍未能按时完工，为抢工期，我公司协商劝其退场，故当天双方达成撤场协议书，并确认其在合同内没有完成的工作量，由我公司另行委派其他劳务企业完成剩余工作并进行返工。故我公司不同意泰兴某公司的全部诉讼请求，并提起反诉，请求法院依法判令泰兴某公司：1、支付延期交工违约金90 989.8元、不按约定履行合同其他义务违约金5万元、未完成约定任务违约金11.5万元；2、负担我公司委派其他劳务企业完成剩余工作及返工违约金5万元；3、赔偿因其不当违约行为给我公司带来的建设单位罚款14万元；并承担本案反诉费用。
          泰兴某公司针对某装饰公司的反诉辩称，我公司依约完成了施工义务，违约责任应当由某装饰公司承担，其违约行为包括：不断变更施工图纸、延期提供建筑材料、拖欠工人劳务工资、不按时支付工程款、无正当理由要求我公司退场。我公司是迫于某装饰公司的强行违约才退场的，并不存在违约行为。建设单位对其的处罚与我公司无关。综上，我公司不同意其全部反诉请求。
          经审理查明，2008年9月2日，泰兴某公司作为劳务承包人与劳务发包人某装饰公司就解放军总医院西院多功能厅翻建工程签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《分包合同》），约定：工程自2008年9月21日至2 008年11月30日止；合同价款为人民币1183668元，其中于2 008年11月1 5日前支付30%，2008年12月15日前支付20%，2009年1月26日前支付45%，2009年6月30日前结清全部款项；劳务发包人应在劳务分包工作开工3天前，向劳务承包人提供与分包工程有关的图纸1套；劳务发包人应按照施工计划向劳务承包人提供质量、品种、规格、型号、数量完全符合要求的材料、设备机具、构配件；如劳务发包人不能按时提供，则应相应延长工期并赔偿误工费用；施工中所需的中小型机具在施工开始前3日内由泰兴某公司提供，并出具清单双方确认；施工中所需的周转、低值易耗材料由某装饰公司提供，并出具清单双方确认；劳务作业工作完成，劳务承包人向劳务发包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行合同价款的最终支付；劳务发包人收到劳务承包人递交的结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见；劳务发包人确认结算资料后28天内向劳务承包人支付合同价款尾款。合同中第1 2条违约责任条款还约定如下：1 2.1当发生下列情形之一时，劳务发包人应承担违约责任：劳务发包人违反合同约定，不按时向劳务承包人支付合同价款；劳务发包人不能按时提供质量、品种、规格、型号、数量完全符合要求的材料、设备机具、构配件造成窝工的；劳务发包人不能提供足够的工作面，造成窝工的；12.2劳务发包人不按约定核实劳务承包人完成的工程量或不按约定支付合同价款，应按劳务承包人同期向银行贷款利率向劳务承包人支付拖欠合同价款的利息，并按拖欠金额向劳务承包人支付违约金；12.3劳务发包人不履行或不按约定履行合同义务的其他情况时，应向劳务承包人支付违约金j万元，劳务发包人顺延延误的劳务承包人工作时间：12.4当发生下列情况之一时，劳务承包人座承担违约责任：劳务承包人固自身臣固延期交工的，每延误一日，应向劳务发包人支付违约金j万元，最高不超过合同总金额的5%；劳务承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，劳务发包人可以要求劳务承包人返工，劳务承包人无法完成的，劳务发包人可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由劳务承包人承担；由此给劳务发包人造成损失的，劳务承包人应向劳务发包人支付违约金5万元，最高不超过合同总金额的5%，延误的劳务承包人工作时间不予顺延；劳务承包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向劳务发包人支付违约金5万元，最高不超过合同总金额的5%，延误的劳务承包人工作时间不予顺延。该“分包合同》还对双方的具体义务、安全施工与检查、安全防护、事故处理等内容进行了约定。
         2 008年1 0月，双方订立(补充协议书》，就解放军总医院西院多功能厅翻建工程的承包范围增加项目及其计费标准、付款方式等予以约乏．其甲因增加施工项目共计支付补偿费61万元，取一自《分包合同》中关于现场材料、设备机具保管费8400元。2008年12月12日，双方订立《脚手架搭设、租赁协议书》，就解放军总医院西院多功能厅翻建工程之钢网架、屋面板安装工程所需要的脚手架的提供、租期、品种、数量、费用等予以约定。
         2 009年1月1 7日，泰兴某公司作为合同乙方与某装饰公司（合同甲方）签订《协议书》，约定：根据《分包合同>和《补充协议书》，存在尚未完工部分和甲方为乙方垫资部分，甲方同意给乙方再预支45万元，用于支付工人劳务费，乙方承诺将此款项全部用于支付该工程的劳务费，并保证不再发生任何劳务人员聚众滋事事件，否则，由乙方承担一切因此带来的经济处罚和法律后果；乙方所有管理、施工人员及与施工无关物资在2009午春节前全部撤出，不能撤出的，在2 009年春节前由甲乙双方现场进行清点数量，交由甲方进行保管；对乙方合同内尚未完成的工程量，由甲乙双方各派代表，在此协议签订后三日内进行现场签证：结算工程价款时，所有的增项及扣款要有甲乙双方现场管理人员签字确认及在工程中与工程有关的事实为准，并遵循双方所签订的合同约定。
         泰兴某公司就某装饰公司拖欠工程款的主张，提交本公司于2 009年1月5日编制的《结算书》及于2009年4月5日做出的《关于解放军总医院西院多功能厅翻建工程结算的报告》（以下简称<关于结算的报告》）。其中，《结算书》分“合约内工程款”、“合约内材料款”、“洽商变更汇总”、“协议变更汇总”、“签证汇总”五部分，合计结算总金额为2 880 677.5元。<关于结算的报告>的主要内容为提请某装饰公司尽快就其施工的工程项目内容进行工程劳务结算。该报告下方有手写“此件已收到”、“6／4”及署名为史建光的手写签名。某装饰公司主张没有收到过泰兴某公司提供的任何有关结算的文件，针对《结算书》中结算数据的真实性、合理性提出异议，如合约内工程款的计价平米数应为3435. 36而非3472.洽商变更汇总不符合双方的约定和造价要求、协议变更汇总应当是1 78 000元而非307 295.2元、签证汇总的子项中有些并未实际发生且主张的价格畸高，但并未提供反证以证明其异议成立。经核对，《关于结算的报告》上史建光的笔迹与其他文本上史建光的笔迹有明显不同。
         就工程款的给付，某装饰公司出示郭国良作为借款人《借款单》10份及对应转账支票存根1 4份，累计金额为1 7 5万元；日期力2 008年1 2月1 7日、金额为69 769元的《借款单》1份及日期为2008年12月2日、收款人为许国珲的转账支票存根1份，证明其已付工程款共计1 81 9 769元。泰兴某公司认可以郭国良的名义借款的1 7 5万元部分，对于收款人为许国辉的69 769元，则以其并非本公司职员、借款单与转账支票存根日期不对应为由不予认可。某装饰公司未就该笔款项亦应视为向泰兴某公司支付的事实提交其他辅证。
         双方对于工程延期的事实均予以确认，但对于责任归属存有较大争议，均指责应由对方承担违约责任。泰兴某公司提交如下证据：1、由徐余勇、滕云、史建光等人签字的《工作联系单>及梧关签收记录、签证单若干，证明施工期间某装饰公司曾口共通知推迟地下室外墙拆模时间，并因钢筋进场延误工期、吊车停吊、砌筑砖或砂浆未到场等原因导致窝工及延误工期；2.《协议书》，证明因群盛装饰公司拖欠工程劳务费导致工人讨要工资及最终被迫退场：3、该公司于2 008年11月2 7日发给某装饰公司的《关于施工工期的顺延及工程款补偿的报告》（以下简称<顺延工期及工程款补偿报告》），主要内容为：由于图纸不断改变，造成泰兴某公司工程人工费及管理成本增加、施工材料费用的增加、施工工期的顺延等问题，要求某装饰公司尽快予以解决。
         该报告下方有史建光手写“此函已收到”及其手写签名。证明因某装饰公司不断改变施工图纸构成违约，泰兴某公司曾向该公司提出索赔。对于上述证据，某装饰公司的质证意见为：证据1、认可其中有其项目经理史建光、滕云签字的部分材料的真实性，对其他人签署的均不予认可，且对其证明内容均不认可；证据2、认可真实性，不认可证明事项，不能证明其证明目的，恰可证明某装饰公司系基于泰关中兴公司管理松散、不专业施工导致工期延误才劝其退场，双方协商一致由某装饰公司另行委托其他施工单位继续施工及返工；证据3、认可真实性，但不认可泰兴某公司的证明目的。
         某装饰公司就违约责任的归属提交如下证据：1，泰兴某公司分别于2 008年10月3日、5日做出的《承诺书》各一份。其甲2008年1 0月3日《承诺书》的主要内容为：“后期由于我公司技术人员的失误以及劳动力组织和配置方面的问题，导致施工进度比计划延误3-5天。在确保施工安全和质量的前提下，保证在2 008年11月1 5日前完成结构封顶。如果因为我方的原因造成工期延误，导致建设单位做出经济处罚，我方将承担一切责任。”；2 008年1 0月5《承诺书》的主要内容为：“自2 008年9月1 2日开工以来，由于受气候、材料供应及其它各方面的影响，导致施工进度比计划滞后3-5天。在贵司材料供应及时和天气正常的情况下，本公司承诺本项目结构在2008年11月1 5日顺利封顶”；上述证据证明因泰兴某公司愿因导致延误工期；2、《协议书》，证明泰兴某公司违反合同约定延误工期，管理松散导致劳务工人聚众滋事，至2009年1月1 7日仍未完工，某装饰公司遂与其协商终止《分包协议》并约定结算事宜；3、解放军总医院西院多功能厅翻建工程监理单位北京双圆工程咨询监理有限公司、中国人民解放军总医院西院康复楼改造工程项目监理部发出的《监理通知》6份；解放军总医院西院多功能厅翻建工程建设单位北京房地集团有限公司（以下简称北京房地集团）六项目部及某装饰公司发出的《工作联系单》10份；北京房地集团六项目部发出的《质量（隐患）整改通知单》24份；由施工单位代表、建设单：位代表、监理单位代表、监督员于2 008年11月11日制作的《工程质量监督记录表》；北京房地集团项目管理部于2 008年12月10日制作的《检查记录》；北京房地集团六项目部作为移交单位与江4苏飞天网架工程有限公司（接收单位）于2 008年1 2月1 9日制作^的《交接检查记录》。上述证据显示泰兴某公司在施工过程中存在直螺纹加工操作人员未培训及无操作证书、加工丝头无专用检测工具、施工单位对直螺纹加工管理极其不规范、施工中技术措施滞后，现场施工人员对施工方法及规范要求不清楚、所有的柱模制作不合格、基础柱混凝土烂根等质量问题，需进行检查整改、返工、修复等措施，并存在c项工作钢筋绑扎缓慢影响施工进度、劳动力人员不足等问题。另，某装饰公司提交双方于2 008年12月11日签订的《协议》一份，证明泰兴某公司未完成约定任务，依约应向其支付11.5万元违约金。该《协议》除逐项列明工作内容外，还在每项后手写标注其完成情况及比例，落款处有某装饰公司项目负责人腾云手写签名，并手写补记“以上八项完成及未完成项目均有现场记录”，泰兴某公司项目负责人孙庆中、徐宇勇手写签名。泰兴某公司对某装饰公司提交上述证据的证明目的均不认可，但亦未能提供反证。某装饰公司就其因泰兴某公司的违约行为遭受罚款损失一节，提交如下证据予以证明：1. 2008年1 2月2日，北京房地集团六项目部向泰兴某公司就饮用水问题发出的《工作联系单》．主要内容为“请你公司管理好食堂的饮用水，若再次出现水：龙头不关，任水自流的情况，造成业主方给本项目停水而引起的一切问题由你方承担”；2、北京人民解放军总医院西院建设办公室（以下简称解放军总医院西院建设办）于2008年1 2月1 2日发出的、关于工地浪费水现象严室、如再发现类似情况，将处以每次5000元罚款的函件；3、解放军总医院西院建设办分别于2008年11月9日、12月1 0日，向北京房地集团分别发出的《关于首：层柱子施工质量问题的处理通知》和《对冬施存在问题处罚的通F知》，分别就存在的质量问题罚款2万元；4、2009年1月1 3日，解放军总医院西院建设办向各参建单位发出的《通告》，主要内容为：某装饰公司工人三番五次以讨要工钱为由围攻东大门，影响正常行政秩序，造成恶劣影响，为此，决定对某装饰公司处以10万元罚款，今后任何参建单位再出现类似情况，一律罚款10万元。另，某装饰公司提交《文件签收记录》，辅证上述文件签收过程，即泰兴某公司应对此为明知。经质证，泰兴某公司不认可某装饰公司出具上述证据的证明目的，主张上述证据恰能证明某装饰公司存在拖欠劳务费、不断变更图纸等违约行为。
    上述事实，有双方当事人的陈述、《分包合同》、《补充协议书>、《脚手架搭设、租赁协议书》、《协议书》、《结算书》、《关于结算的报告》、《工作联系单》、《顺延工期及工程款补偿报告》、《承诺书》、《监理通知》、《质量（隐患）整改通知单》、《工程质量监督记录表》、《交接检查记录》、《关于首层柱子施工质量问题的处理通知》、《对冬施存在问题处罚的通知》、《通告》等证据材料在案佐证。
         本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方订立的《分包合同》、《补充协议书》、《脚手架搭设、租赁协议书》、《协议书》均系签约双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应力合法有效，可以作为确认双方权利义务内容的依据。综观本案，双方的争议焦点可归结为两项，一是结算的数额，二是延期的责任归属及应当支付的相应的违约金的数额。针对结算数额：首先，泰兴某公司提交了有史建光手写签字的《关于结算的报告》，群成装饰公司对签字的真实性提出异议。经本院核对，该签字确与其他证据上所载签字有明显差异，故本院对于该份证据的效力捍有异议；其次，泰兴某公司于庭审时提交了《结算书》，群成岩饰公司收到该份证据，应当视为泰兴某公司履行了送达手续。则依据合同的约定，其应在2 8天内进行核实，并给予确认或提出修改意见。诉讼中，本院已给予双方足够的核实期间，但某装饰公司仅在质证时提出异议，但并未就其异议成立提供反证，无法推翻泰兴某公司的结算资料，故本院对其相关异议无法予以采信，并据此对《结算书>所载结算数额予以确认。最后，双方对于已付款项的数额存有争议，即对于以许国辉名义借款的人民币69 769元是否计入持有不同意见，依据证据规则，某装饰公司应当对其主张的合理性承担举证责任，现其未能提供相关证据，本院亦无法予以支持，并据此确认已结款项为人民币1 7 5万元。因双方在《协议书》中对于提前终止合同的结算时间未予明确，且本院未对泰兴某公司所主张的送达《结算书》的时间予以采信，故本院因此对其主张的利息及违约金的诉讼请求均不予支持。
         针对双方的另一争议焦点：首先，就双方关于违约责任归属的争议，虽然泰兴某公司亦提交了证明某装饰公司具有变更图纸、建材延期到场、拖欠工程款、单方终止双方合同关系等行为的证据，但综合双方的证据可知，泰兴某公司工作人员技术能力不足，导致大量整改、返工、修复是施王延期的主要乃至决定性原因，并最终导致双方合同关系的终止。因此，本院认定应当由泰兴某公司承担违约责任。其次，就泰兴某公司所应承担的违约责任的具体数额，如前所述，因本院认定其应对延期交工承担违约责任，故对于某装饰公司要求其支付延期交工违约金的反诉请求，本院应予支持；施工期间，因泰兴某公司确存在管理不规范、工作人员技术能力不足等问题，违反了双方合同约定的其他义务，故其亦应依据约定支付相应违约金人民币5万元；依据《协议书》及《结算书》，泰兴某公司确未完成全部施工项目，并由某装饰公司委托他人完成，故依据约定，泰兴某公司亦应支付相应的违约金人民币5万元；依据双方所签订的《协议》，显示泰兴某公司认可其应支付未完成约定任务违约金人民币11.5万元，现其虽提出异议，但未能提供反证，本院对其异议不予采信，故其理应如约支付；另施工期间，因泰兴某公司员工行为不当，致某装饰公司被罚款，亦应由泰兴某公司予以赔偿，故本院对于某装饰公司主张赔偿反诉请求亦予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>第二条之规定，判决如下：
         一、北京某装饰工程有限公司于本判决生效后三十日内向泰兴市某建设劳务有限公司支付工程款人民币一百一十三万零六百六十七元五角；
         二、泰兴市某建设劳务有限公司于本判决生效后三十日内向北京某装饰工程有限公司支付违约金、赔偿金共计人民币四十四万五千九百八十九元八角；
         三、驳回泰兴市某建设劳务有限公司的其他诉讼请求。
         如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，如倍支付述延履行期间的债务利息。
         本诉案件受理费一万五千四百二十六元，由泰兴市某建设劳务有限公司负担七百七十一元，已交纳；由北京群成装饰工秸有限公司负担一万四千六百五十五元，于本判决生效后七日内交纳。
         反诉案件受理费七千九百九十元，由泰兴市某建设劳务有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。
         如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
                                                                                             审  判  长         方  岩
                                                                                            人民陪审员        周保山
                                                                                            人民陪审员        贾玉英
                                                                                             书   记  员        陆金伟