[基本案情］

　　2012年5月28日，犯罪嫌疑人乔某驾驶一辆农用车从南京出发送废旧轮胎至明光市张八岭镇陈某经营的废旧轮胎加工厂。当天晚上23时许，乔某利用从网上购买一套地磅调节器连接在地磅上，使当时的货物增加约一吨，价值人民币2000多元。犯罪嫌疑人乔某在使用地磅调节器过磅时，当场被陈某发现并向公安机关报案。经审查，公安机关于同年29日立案侦查，并于当天对其刑事拘留。经查犯罪嫌疑人乔某自2011年8月份以来使用地磅调节器十余次，非法获利数额20000余元。

　　［评析］

　　乔某的行为应如何定性？有二种观点：第一种观点认为，犯罪嫌疑人乔某的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。首先，乔某窃取的手段是和平的，使用的地磅调节器只是盗窃中作案工具，窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身，以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。其次，乔某采取秘密手段非法占有多取得财物，是违背陈某的意志。

　　第二种意见认为被告人的犯罪行为构成诈骗罪，理由是被告人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的行为方式，骗取数额较大的公私财物的行为。笔者同意第二种意见，理由如下：

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。两者都是侵犯财产犯罪，侵犯的客体都是公私财物所有权制度，两罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的。但两罪的区别，主要是犯罪行为的客观特征不同。行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。对于现实情况中发生的盗窃与诈骗手法相交织的疑难案件，判定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段，所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。刑法意义上的诈骗罪的构成，必须以行为人通过实施骗术使财物控制者受骗上当，基于错误的认识、错误地自愿交出财物从而使行为人实质占有该财物。如果行为人实施骗术后只是短暂或形式上占有而未实质上占有财物的，行为人要实质上占有该财物必然要仰赖其他方式，因而构成他罪而非诈骗罪。

　　本案乔某利用地磅调节器的欺骗手段增加货物重量，使陈某陷入错误认识，将财产转让给乔某。只要陈某认识到自己将某种财产转移乔某占有，但不要求对财产的数量、价格具有完全的认识。乔某对该财物有效控制且实质上占有，表面上看像秘密窃取，实际上是采用欺骗手法使陈某处分自己的财物。乔某的行为构成诈骗罪。

　　通过上述案例的分析，诈骗罪的构成，要求受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三人占有，但不要求对财产的数量、价格具有完全的认识。如甲出入超市将便宜的照相机与贵重的照相机的价格条形码予以更换，使店员将贵重的照相机以便宜的照相机的价格出售给甲。店员客观上处分了贵重的照相机，由于条形码的更换，店员没有意识到所处分的贵重照相机只收取便宜的照相机价格，甲的行为构成诈骗罪。如果转移给行为人或第三人占有财产不是受骗者认识到的财产，而是其它的财产应构成的是盗窃罪。如乙在超市购物时，偷偷地从一箱方便面取出几袋方便面，并将一个照相机放在方便面的箱子里，后拿着方便面的箱子付款，店员没有发现方便面箱子里的照相机，只收取了一箱方便面的货款。店员没有发现方便面箱子里的照相机，只收取了一箱方便面的货款。店员虽然认识到自己将方便面箱子里的“财物”处分给了乙，但没有认识到处分方便之外的照相机，应当认为店员没有处分照相机的意识，乙的行为构成盗窃罪。

　　诈骗罪的构成，要求受骗者处分财产时必须有处分意识，如果受骗者对处分行为没有认识时，如无民事行为能力的未成年人和精神病人，其处分行为无效。行为人从没有处分能力的未成年人、精神病人那里取得财产的，因为被害人没有处分行为，所以行为人取得财产的行为与盗窃无异，只成立盗窃罪。

　　受骗者只要求是具有处分财产的权限或者地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。欺骗的目的是获得财物，无论被欺骗的人是否是财物的所有人或占有人，只要具有处分该财产的权限或地位，行为人的目的都能够实现，这与直接欺骗财物的所有人或占有人并取得财物在本质上是一样的。上述案例甲出入超市将便宜的照相机与贵重的照相机的价格条形码予以更换，使店员将贵重的照相机以便宜的照相机的价格出售给甲。尽管店员不是该照相机的所有人或占有人，但是作为店员具有处分照相机的权限和地位，甲的目的已经实现。应该构成诈骗罪。

　　通过对上述案例的分析以及对诈骗罪和盗窃罪客观方面的比较，我们可以得出这样的结论：财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致的，这是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。

作者：江永跃
（作者单位：安徽省明光市人民检察院）