【出处】《法学杂志》2012年第1期
【摘要】我国律师参与非诉讼纠纷解决机制尚处于探索阶段，目前存在着律师与当事人对ADR的控制权争夺、职业行为规范不健全、利用率不高等诸多难题。需要引入合作式参与的模式对律师与委托人的关系进行调整，确立科学的职业行为规范以维护ADR的程序正义，建立相关机制以进一步发挥律师在化解社会矛盾中的作用。
【关键词】非诉讼解纷机制；律师参与；职业规范；利用机制
【写作年份】2012年


【正文】

　　随着我国社会经济的发展，纠纷的数量不断增多，将诉讼作为唯一的解纷机制已经不能满足社会的需求。而非诉讼纠纷解决机制（ADR）开始逐渐登上社会舞台，对分流诉讼案件、减缓审判压力产生了重要的积极影响。律师是法治事业的重要参与者，也是纠纷解决的重要力量。充分重视律师的作用，发挥律师这种特殊的社会资源，对于推动我国ADR的发展、促进“大调解”格局的形成均具有重要意义。

　　在我国，由于律师参与ADR的制度发展时间短，积累不多，理性的反思和评价非常少。客观来讲，律师参与ADR制度存在着诸多发展难题，如律师与当事人的关系无法厘清、职业行为规范不健全、利用率不高等。这些问题不解决，将损害当事人的自治权，挫伤律师参与ADR的积极性，降低ADR程序的正义性，也将严重影响到律师参与ADR的未来发展。本文拟对上述议题进行探讨，以期有助于理论研究的深化以及制度实践的良性发展。

　　一、律师与委托人的控制权之争

　　（一）控制权问题的产生

　　依照纠纷解决的原理，纠纷主体对于纠纷的态度和纠纷解决过程中做出自己认为合适的选择拥有一种自主性权力。这种自主性是区分纠纷与非纠纷的其他社会冲突的一个重要特征。根据自主性的要求，对于纠纷是否需要解决、通过何种方式解决、是否放弃权益还是坚持诉求等，都由纠纷主体自行决定，其他外部力量无权干预。从理论上讲，纠纷主体的自主性应当是贯彻于一切纠纷解决形式的（包括诉讼和ADR），即使委托人聘请了代理律师，委托人对于纠纷的解决仍然具有最终的、绝对的自主权。但是，在现实中，委托人的这种自主权却会因律师的介入而受到明显的影响。

　　在诉讼中，由于受到严密的证据规则、严格的证明责任之约束，案件事实往往是通过不同的证据裁剪过后体现出来的法律事实，证据收集、提交的种类和内容以及证明对象的确定经常是纠纷一方深思熟虑之后才决定的，再加上诉讼进展中要涉及不同诉讼策略的运用，因此在诉讼中更需要专门的法律知识和技能。作为法律专家之身份介入的律师，弥补了委托人在此方面的缺陷。本来，律师这种特殊的能力，可以帮助巩固委托人的自主权和自我控制。但正由于委托人缺乏对律师服务质量进行评估的专业能力，因此其必须信赖乃至服从律师的法律服务。因此，很多时候，“这种专业的态度通常并没有被用来提高个人的自主权和自我控制，而是被用来剥夺人们的自主权和权利。这些法律专家恰恰打击了当事人控制和参与自己的合法诉求，而不是鼓励他们去了解和控制他们自己的选择和生活”。[1]可以说，在诉讼中由于垄断知识和技能的存在，使得律师对纠纷解决的控制权更强大，而委托人的自主权却因此被削弱甚至被反控制。

　　但是在ADR中，由于并不采用“非此即彼”的单一型解决纠纷模式，而是采取“具体问题具体对待”的综合型解决纠纷模式，因此程序规则更多地体现出灵活性和弹性的特点，实体标准也大为宽松。在事实的认定和责任的分配上，ADR并不严格适用证明责任，而是按照证明程度的衡平方法解决纠纷。[2]这就在很大程度上使得律师所拥有的垄断性法律知识和技能无用武之地。再加上“合意的二重获得”之存在——纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事人的合意，即使当事人委托了律师，当事人的自主权也会因为合意的存在而获得最终的担保。因此，从理论上讲，委托人在ADR中拥有更大的自主权，这一点应当没有疑问。但是，ADR机制对委托人的程序主体地位之强调，并不意味着律师对纠纷解决的控制权完全丧失了。在实务中，有些律师认为，通过ADR来解决纠纷，容易让人产生软弱无能的印象，会降低自己在同行中的评价，因此不愿意提供和解方案。有时，律师基于长期的诉讼“斗争”习惯，认为与对方协商和谈判，或对己方的利益进行妥协和让步，那就是气势屈居了下风。[3]而有些时候，律师因为选择ADR会使得其法律服务利益减低，而阻挠委托人对ADR的选择。这在律师与委托人签订了诉讼风险代理合同的情形中尤其常见。[4]上述情形反映出：律师对纠纷解决的控制权很有可能妨碍合意的形成，阻碍双赢局面的实现。难怪美国学者感慨：“尽管在理论上委托人拥有控制权，但一旦代理人被引入其中，这些化学变化以及新的演员——包括日程、动机及其自身的限制等——都将成为这幅图画的一部分。”[5]

　　（二）合作式参与的可能

　　为了缓解律师和委托人之间控制与反控制的内在紧张关系，美国律师协会《职业行为示范规则》对律师和委托人的决策权进行了分配。一般情况下，律师应当遵循委托人就代理的目标所作出的决定，应当就追求这些目标所要使用的手段同委托人进行磋商。委托人就是否调解某事项所作出的决定，律师应当遵守。[6]但问题是，调解的事项涉及到是否启动调解、何时调解、如何调解等诸多问题。由于对案件信息的整理分析、对审判结果的假定和预测、调解的风险评估等缺乏专业的能力，委托人可能无法就ADR的开启、时机以及方案等作出有价值的判断，委托人贸然行使对ADR的决定权，很多时候未必能维护好自身的利益。因此，在ADR中，有必要引入“合作式参与”的模式[7]，对律师与委托人之间的关系进行调整。

　　在“合作式参与”的关系模式中，委托人对ADR的最终自主权不容动摇，律师不得逾越代理范围，去限制委托人调解或和解。但律师与委托人应当具有平等的地位，双方共同参与ADR的进程，讨论ADR的方案，共享控制与职责。该种模式也要求律师应当改变自己“人权斗士”的传统观念，着重于自身积累处理ADR的良好声誉，着眼于与委托人的长远关系。在制度设计上，应当同时强化律师与委托人对ADR的参与权。包括但不限于：1．对审判的合作预测。由于很多时候ADR是在“审判阴影下”形成的，因此对审判的预测就十分重要。律师应当在ADR开始之前与委托人共同讨论审判结果的可能性及风险。2．委托人的知情权保障。如果委托人确实无法亲自参与ADR的程序，律师则要尽快将每一次ADR的进展情况告知委托人。[8]3．委托人对影响ADR目标之设定的诸多因素（如与对方的曾经及未来关系、己方的道理与根据等），应当告知律师，以便律师判断和提示ADR方案。4．委托人应当就ADR目标的调整及时与律师商讨，律师也应当及时调整之后ADR的策略。5．ADR的最终方案应当经过律师与委托人的充分商讨之后才能形成。当然，“合作型参与”并不能排除律师与委托人最终无法合作的遗憾情形。当委托人与律师在纠纷解决的目标上发生严重冲突，从而导致合作破裂时，除了允许委托人单方解除代理合同之外，也应当赋予律师及时退出代理的权利，以免因双方重大分歧的存在，致使委托人的整体目标不能实现。

　　二、中立型律师参与的职业行为规范

　　在纠纷解决中，律师参与ADR基本上可以被划分为“受托型参与”和“中立型参与”。前者主要指的是律师作为代理人参与调解、和解、谈判等;后者主要指律师作为第三人如调解员、仲裁员参与调解、仲裁等。中立型参与的律师与审判者一样，需要不偏不倚、客观中立，公正地判断事实和解决纠纷。是否具有一套约束中立型律师的职业行为规范，是衡量ADR机制完善与否的重要标志。

　　从整体上看，一个社会的纠纷解决系统，无论是诉讼还是ADR都需要体现程序的公正。在ADR中，中立型律师处于一种第三方的地位对纠纷进行裁断，这种特殊的地位决定了律师始终处于一种被审视和评价的过程中。律师如果严格地依照职业行为规范客观、中立地行事，那么将提升当事人对中立型律师的评价和看法。而社会心理学的研究表明，争端方对裁判者的看法越是趋于积极和肯定，他们对程序公正性的判断就会越强。[9]无疑，中立型律师的职业行为规范将有助于加强当事人的程序公正性判断，从而提升当事人利用ADR处理纠纷的信心。

　　（一）保密规则

　　为了保证纠纷双方在ADR过程中能够坦诚交流，避免产生不必要的顾虑，以促使纠纷的迅速解决，中立型律师应当承担对ADR过程中获知的信息予以保密。但这里应当区分ADR过程之外和ADR过程中两种情形。原则上，律师在ADR过程中获取的信息应当予以保密，禁止在ADR之外使用。但由于ADR的形成实际上就是双方不断进行利益衡量和力量博弈的过程，一方当事人的愿望、想法、目标等必然要与对方交锋、汇合，当事人不可能在一无所知的情况下与对方进行协商和调解。因此在ADR过程中，作为中立第三方的律师为了调解的需要，可以向一方透露另一方的信息，除非透露方明确反对。[10]

　　对于保密规则在ADR过程之外的适用性，有“绝对模式”和“相对模式”之分。绝对模式要求中立型律师不能就ADR的信息向外界透露，律师享有对抗法庭作证的豁免权。美国统一州法全国委员会制定的《统一调解法案》采用了该种做法。[11]相对模式则更多地考虑了保密规则的例外情形，如在出现法律的强制性规定、为了他人的健康、安全等原因、调解员用以回应对调解处理不当的诉讼等情形，律师调解员可以通过向法庭作证、向公众开示等方式披露调解信息。加拿大的相关立法采用了该种模式。[12]综合来看，出于衡平保密规则所要维护的利益和开示ADR信息的利益之间的考虑，将中立型律师的保密规则设计为相对规则似乎更为妥当。

　　（二）避免利益冲突规则

　　从规范层面来看，对于律师以中立第三人身份进行法律执业活动，我国《律师法》和中华全国律师协会《律师执业行为规范》以及地方性文件均未规定详细的利益冲突避免规则。显然，这不足以防范律师主持调解、参与仲裁活动中的利益冲突，也容易引发当事人对律师调解员、仲裁员的信任危机。笔者认为，中立性是律师主持调解、参与仲裁的核心要求，应当围绕“保障中立、防止偏颇”这一中心，从事先、事中和事后来建构利益冲突的禁止规则。除了“不得充当自己案件的法官”这一程序公正的基本原则之外，中立型律师参与ADR的利益冲突避免规则还有：

　　1．禁止利益倾向规则。即担任中立第三人的律师，不得试图与任何当事人建立任何商业上、代理上的关系或者从他们那里获取某种利益，除非所有的当事人在接受了充分的信息披露后同意该律师参与。禁止利益倾向规则，主要防止的是中立型律师的表面不当性。客观上讲，虽然律师有利益倾向，但毕竟尚未成为实际的偏私。但是，“要确定个人利益是否影响了一个人的决定往往是困难的。个人利益通常以更为微妙的方式发挥作用，影响对事实的认定，影响不同因素被赋予的分量……因此，只要这种个人利益有发挥作用的可能，必须禁止决定人的表面不当性。”[13]因此，从保障ADR的程序公正角度看，如果律师有上述利益偏向的迹象或行为，那么不同意的一方当事人有权在ADR之前或过程中要求律师回避。

　　2．禁止事先代理规则。即律师调解员、仲裁员在本案之前[14]，曾经担任过一方当事人的代理律师，那么该律师不得参与本案的调解或仲裁，除非另一方当事人在接受了充分的信息披露后同意该律师参与。

　　3．禁止事后代理规则。该规则要求：曾经担任调解员、仲裁员的律师，在以后不得代理任何该ADR中的一方当事人。但是，在禁止事后代理的案件范围上，存在着严格和宽松的两种模式。我国最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第27条规定，除非当事人另有约定，人民法院不允许调解员在参与调解后又在就同一纠纷或者相关纠纷进行的诉讼程序中作为一方当事人的代理人，这表明我国最高人民法院采取了严格的事后代理模式。但在美国，实务界有不同的看法。美国律师协会《职业行为规则》1．12仅仅禁止的是同一案件的事后代理，而美国公共资源中心纠纷解决协会《针对律师中立者的示范规则》第4．5．4则同时禁止同一案件和实质性联系案件的事后代理。[15]笔者认为，随着商业纠纷的日益增多，涉及同一当事人的民商事案件会越来越普遍，在律师ADR中采用事后代理的严格模式，有助于避免律师违背中立性职责开展ADR。

　　三、律师ADR的利用率

　　就我国目前推行律师ADR的几个地区来看，律师ADR的利用效果实际上并不理想。如果不正视律师ADR的利用问题，可能会陷入“镜中花、水中月”的理论空幻陷阱。因此，当下如何真正提高律师ADR的利用率，使律师参与ADR的机制有效地运作起来，具有急迫的现实意义。笔者认为，建立和完善以下机制可能是有帮助的：

　　（一）确立律师对ADR选择的告知义务。在当事人咨询或委托律师后，律师基于纠纷解决的目的或其它合法目的，应当与当事人讨论ADR的选择。根据纠纷的具体情况，律师与当事人进行充分商讨，可以使当事人从时间、精力、金钱等各方面权衡利弊采用ADR，而不是一味地希望通过法院实现“正义”，从而便捷地解决纠纷。在法律和律师职业行为规范中确立律师的ADR告知义务，有助于提高ADR的利用率。

　　（二）建立诉讼费用的不利分配机制。除了在解纷机制的设计上对纠纷或案件进行分流外，法院在诉讼过程中也应当告知或提议当事人及其律师使用ADR。当事人一方或代理律师如果拒绝采纳ADR，而裁判结果又与ADR的初始方案没有明显差异的，那么即使拒绝方当事人胜诉，也不能享受诉讼费用的补偿利益。通过强制性的诉讼费用不利分配机制，可以使当事人或代理律师真正考虑ADR的采用，避免一味通过诉讼来实现己方的目的。

　　（三）设立专业的非诉讼解纷机构。在机构设置方面，可以考虑：一是在律师协会下面设立律师调解中心，由专门的律师接受当事人或其他机构的委托，从事调解服务;二是在大型的律师事务所内部设立“非诉讼纠纷解决部”或“ADR部”，由专业的纠纷解决律师运用ADR的专门技能，为当事人提供ADR的法律服务;三是借鉴美国的做法，由律师协会联系辖区内的律师事务所和相关公司企业，设立由律师事务所和公司企业代表作为成员所组成的纠纷解决协会，该协会设置在律师协会下，专门解决成员之间的纠纷和争议。并确立ADR的“首选规则”，即协会的成员承诺在与其他成员发生纠纷时首先使用ADR。

　　（四）衔接诉前调解、委托调解。现在，越来越多的地方法院建立了诉前调解机制，对诉讼案件在诉前进行有效地分流，从而缓解法院的审判压力。甚至很多法院在立案大厅就设立调解工作室，满足当事人的调解需求。可以考虑通过法律援助的形式，让律师进驻法院的调解工作室，对前来诉讼的当事人提供调解服务。[16]另外，还应考虑让人民法院、劳动仲裁委员会、消费者权益保护协会等有关机构，与委托律师调解进行对接和融通。

　　（五）营造积极的市场氛围。美国著名的纠纷解决学专家肯姆伯里·K·考瓦曾指出，尽管学界对律师调解的许多问题做过研究，但市场力量对调解职业的影响却被大大忽略了，很少有人关注有关调解的商业运作的持续发展问题。[17]在很多西方国家，随着法律服务的专业化、细分化，已经有不少专职律师从事专门的ADR业务。在我国，如果要扩大律师在ADR中的参与问题，必须要考虑到将专门的律师ADR纳入法律服务市场之后律师的生存和发展问题。笔者认为，在我国这样一个律师参与ADR刚刚起步的国家，除了要有费用激励机制之外，市场氛围的营造尤其重要：（1）鼓励适度的ADR宣传。在将律师参与ADR市场化的国家中，律师的营销宣传（包括广告、演讲等）已经十分普遍。在我国，现阶段可以考虑由律师协会帮助宣传，以及律师事务所和律师自主营销。上述两种方式可以相互结合;（2）改革以往对律师执业的绩效评价机制。以往司法行政部门通常以创收、维权等指标作为对律师事务所和律师的主要评价标准，今后应当将律师参与ADR以及化解纠纷的情况加入绩效评价的标准中，以资对律师事务所和律师参与ADR的激励。




【作者简介】
张曙，浙江工业大学副教授。


【注释】
[1]［美］蒙罗·H·弗里德曼等：《律师职业道德的底线》（第三版），王卫东译，北京大学出版社2009年版，第52页。
[2]陈刚主编：《自律型社会与正义的综合体系--小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国法制出版社2006年版，第18页。
[3]台湾著名律师张冀明就认为，诉讼就是战争，就是要求胜。参见张冀明：《诉讼律师的25大心法》，北京大学出版社2008年版，第5页。
[4]参见玄玉宝：《律师限制委托人和解、调解条款之无效认定》，载《人民司法·案例》2010年第20期，第22页。
[5]［美］斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决--谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学出版社2004年版，第74页。
[6]王进喜：《美国律师职业行为规则：理论与实践》，中国人民公安大学出版社2005年版，第27页。
[7]美国著名的精神病科专家Thomas Szasz和Marc Hollender指出，医生与患者之间的关系有三种模式：控制服从型、引导型、合作参与型。在合作参与型模式中，医生和患者具有平等的地位。他们是相互独立、共同参与治疗的合作双方。在这里，借鉴医生与患者之间的关系分类，对律师与委托人在ADR的关系加以阐述。
[8]在美国，如果谈判交易最终失败，而律师没有将每一项谈判协商的开价都传达给委托人，那么将可能导致针对该律师的一项渎职诉讼。参见［美］斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决--谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学出版社2004年版，第74页。
[9]张曙：《刑事程序公正的心理学分析》，载《政法论坛》2009年第1期。
[10]我国《律师法》第38条第2款规定，律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。就律师参与ADR而言，此项保密义务的规定存在疏漏，不符合ADR方案形成的实际规律。
[11]［美］斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决--谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学出版社2004年版，第448页。
[12]参见《加拿大商事调解法的制度创新》，蒋丽萍译，载《人民法院报》2011年7月15日第6版。
[13]［美］贝勒斯：《程序正义--向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第27页。
[14]国际律师协会在其指导原则中规定的时间是3年内。参见初丛艳编译：《国家律师协会关于国际仲裁中利益冲突指导原则》（下），载《北京仲裁》2004年第2期。
[15]［美］斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决--谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学出版社2004年版，第199－200页。
[16]实践中，已有法院采取了该种做法。如上海徐汇区人民法院设立诉调对接中心，由区法律援助工作站派出值班律师，在法院组织双方当事人进行调解。参见：《立案提速服务延伸--上海法院推进立案窗口建设便民便利纪实》，载《人民法院报》2011年8月31日第1版。
[17]［澳］娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》（第二版），王福华等译，中国法制出版社2011年版，第402页。