【内容提要】本文是从渐进改革的角度来理解和把握我国经济立法过程以至经济法理论为前提的。针对20年来经济法学理论的波折起伏，特别是目前经济法学界一些把经济法理论建立在克服市场失灵基础上的观点，本文指出，我国的经济改革，既不同于西方发达国家市场经济发育的常规道路，也不同于原苏联、东欧国家市场化改革道路，渐进性、过渡性和连续性的特征贯穿于整个经济改革过程之中并体现在经济立法方面，只有把握这些特征才能构造合理的经济法理论，从而避免对市场经济法律……
　　一、问题及其意义
　　经济立法（注：法学界和立法部门从不同的层面上使用经济立法这一术语，有时从动态角度泛指有关经济方面的立法活动，有时则泛指作为经济立法活动成果的有关经济方面的法律规范。本文主要从前一层含义上使用经济立法这一术语，并同时强调其中作为部门法的经济法的制定的含义。）是经济法学研究的起点，也是其目的和归宿。实行改革开放政策以来，我国经济法理论研究取得了长足进展，并对经济立法产生了积极的影响。但是，20年来经济法理论波折起伏的变化也表现出过于从静态角度回应经济体制目标的特点，从与计划经济到有计划的商品经济再到社会主义市场经济相适应的各种经济法理论，明显地表现了理论学说缺乏能保持自身连续性的解释因素的缺陷，从而也表明对构建经济法理论的前提加以反思的必要性。
　　作为实践性很强的社会科学，经济法理论当然应该反映经济体制的变化，否则就使自身失去实践意义。但是，问题在于理论对实践的反映是否就是一种简单、直观的对应呢？笔者注意到，在我国的经济法理论学说中，将经济法理论和经济体制直接对应的认识并非个别的现象，特别是自从社会主义市场经济目标提出以来，许多学者都以市场经济特别是有关市场失灵的理论为基础构建相应的经济法理论体系，一种典型的表述就是“经济法是国家为克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整全局性的、社会公共性的、需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。”显然，在这里，市场调节的盲目性和局限性是干预的前提，克服这种盲目性和局限性是干预的目的，经济法则为干预规定了范围。笔者把这种学说以及相似的观点称为“市场失灵——国家干预”的经济法理论模式。（注：关于克服市场调节的盲目性和局限性的论述，请参见李昌麒先生主编的《经济法学》，中国政法大学出版社1994年5月版，第33页。至于市场失灵则是笔者的概括，它虽然在含义上可能并不准确对应于市场调节的盲目性和局限性，但至少是非常接近的，此外，与此相关的概念还有市场失效、市场缺陷等。）
　　从西方现代经济法产生发展的一般过程来看，这种“市场失灵——国家干预”模式的概括可能是恰当的。但是，用以为我国的经济法定位则似乎不当，因为我国市场经济发育以及经济立法的背景和进程与西方发达国家市场经济存在巨大的差异。用“市场失灵——国家干预”模式建立我国经济法理论的基础，无疑体现了经济法学界对社会主义经济体制目标的响应，也在一定程度上体现了学者们试图建立能广泛地解释中外经济法现象的理论学说的努力。然而，在法学研究中，非背景化的普适主义的法律观早已受到质疑。从实践的角度来看，“市场失灵——国家干预”的模式不足以在理论上反映和解释我国20年经济改革和经济立法的历史经验，用以指导今后的经济立法实践则可能不适当地助长法制上的理性建构主义倾向。
　　本文将从分析西方国家市场失灵的一般理论和实践背景入手，通过回顾和分析我国经济改革和经济立法实践的道路和进程，阐明我国面对的问题与西方所谓市场失灵的差异，从而论证将市场失灵或者市场调节的盲目性和局限性作为经济法理论前提的不充足性。同时，从这种不充足性的分析中强调经济改革和经济立法的渐进性特征对构建经济法理论以及促进经济法制建设的重要意义。
　　二、“市场失灵——国家干预”模式的历史原型
　　“市场失灵”这一术语在经济法学论著中已经不少见，在很多时候还是不少学者立论的基础。然而严格说来，这是从西方现代经济学中借用来的概念，经济法学界在很大程度上只是将其作为一种理论前提而加以接受，即从中引发出国家干预必要性的结论，对它出现的经济体制背景关注不够，对将其作为经济法理论基础在我国的适用性也鲜有论及，而问题也恰恰由此产生。
　　在西方经济学理论中，自由主义经济学家虽然并不完全否认国家（政府）在经济中的作用，但都相信市场是完美的。在他们的眼里，市场能够自发完成进行社会资源优化配置的任务，实现帕累托最优状态，当然也不存在什么市场失效和失灵的问题。在这种理想化的状态中，自由放任、国家不干预经济生活势必被解释为最好的政策。私法自治则是这种理论和政策的真实写照。直到20世纪20年代，自由主义的经济理论和政策一直处于统治地位。但是1929年爆发的全球性的资本主义经济危机，使自由放任的理论和政策陷入巨大的困境，也促使人们对市场功能加以重新思考。
　　为了摆脱危机、稳定社会，美国的罗斯福总统实行新政，通过一系列经济和社会立法改变了自由放任的不干预立场，首开了国家大规模地干预经济的政策的先河。1936年，英国经济学家凯恩斯在其《就业、利息和货币通论》中就自由市场经济的失效和政府干预的必要性做出了理论上的概括和论证。他宣称：资本主义市场经济的自发作用不能保证资源的使用达到充分就业的水平，因此，资本主义国家必须干预经济生活以便解决失业问题。其政策药方则是扩大政府开支，刺激需求，推动经济发展，等等。
　　凯恩斯的理论给西方经济学带来一场革命，并在实践中长期被各国政府奉为圭臬。尽管经济学界对自由经营和国家干预尚不无争论，各国政策也时有变换，但是人们对关于完全竞争的市场模式的假定的非现实性有了更清楚的认识，即在现实的经济生活中，完全竞争的市场模式所需要的假定条件无法满足，因而与完美市场假定相对应的资源优化配置效率与均衡的结论也无法得出。换句话说，由于存在种种原因，市场机制会造成资源配置失误或生产要素浪费性使用的情况，这就是所谓的市场失效或失灵。在通常情况下，经济学家主要从不完全竞争市场结构的存在（如存在垄断）、公共产品的存在（如国防、治安等）、生产的外部性（包括正负效应）、不完全信息的存在等角度分析市场失灵的原因，有的经济学家还从公平角度探讨市场在分配方面的缺陷。
　　在一些西方学者看来，导致市场失灵的每一个原因都暗含着政府的潜在作用，从西方市场经济国家的实践看，政府普遍地基于市场失灵的存在而采取广泛的干预政策，甚至被称为混合经济。但是，市场机制在经济中的基础地位和调节作用始终未改变，针对市场机制的基础性地位和作用而言，市场失灵只是局部的，国家的干预不过是在市场这种基础性地位前提下的一种改良的手段。恰如凯恩斯所设想的那样，“只要资本主义国家采用干预经济生活的政策来解决失业问题，资本主义依然是传统经济学所颂扬的理想社会”（注：（美）斯蒂格利茨：《经济学》，中文版译者序言，中国人民大学出版社1997年5月第1版。）。尽管也有学者指出存在着市场失灵并对政府克服市场失灵的可能性表示怀疑，但是说国家干预的理论建立在市场失灵的基础上大致是确切的。这就是“市场失灵——国家干预”的经济理论和政策的原型和实质。西方国家的经济法在很大程度上也正是这样一种理论和政策的体现和反映。
　　经济法学家们看到了西方国家的干预政策和经济立法之间的对应关系，并抽象出了“市场失灵——国家干预”的经济法理论模式。 然而问题在于我国经济法产生的背景不同于西方国家，经济改革与经济立法也并非遵循市场失灵到国家干预的历史和理论逻辑。
　　三、我国经济改革与经济立法的背景和进程
　　众所周知，我国市场经济的发育不同于西方发达国家市场经济“常规”的“自然”生成和发育道路，后者一般在私有制的基础上经历了较长时期的自由竞争到垄断再到国家干预的发展阶段，而我国是在以公有制为基础的高度集中的计划经济的条件下，自上而下地推行改革的。不仅如此，与有着相似社会制度与经济体制背景的原苏联、东欧国家的市场化改革道路也不相同，后者采取了“大爆炸式”或“休克式”的疗法，而中国则采取了渐进式的改革方式。原有的计划经济体制背景和特殊的渐进式的改革方式决定了我国经济立法的特殊进程，也决定了经济改革和经济立法有别于“市场失灵——国家干预”的模式的一般特征。
　　正如经济学家研究所指出的那样，我国传统的经济体制是在当时落后的经济状况下，为实现国家工业化并优先发展重工业战略的基础上，通过排斥市场机制，扭曲产品和要素价格形成扭曲的宏观政策环境，实施高度集中的资源计划配置制度和剥夺微观经营单位的自主权而逐步建立起来的。改革前和改革后经济中出现的问题都源于这种三位一体的经济发展战略经济体制。（注：林毅夫等对我国传统经济体制的形成及改革进程的内在逻辑有较深入的分析。参见林毅夫等：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》，上海三联书店，上海人民出版社1994年版。）这种体制构成我国经济改革的对象和起始背景，也是理解改革策略和立法道路的必要前提。
　　不可否认，我国当时的选择有其历史必然性和合理性，其成就是巨大的，但是其弊端也是明显的。从经济体制的构成和功能的角度看，最突出的表现就是所有制结构不合理，决策权高度集中，行政指令代替市场，激励机制不足，约束机制无力，由此造成产业结构扭曲，劳动激励不足和经济效率低下，导致经济增长速度缓慢，人民生活水平得不到有效提高。在这种情况下显然是“不改革就没有出路”。
　　但是在对传统经济体制进行改革的道路和方式上，经济学界以及不同国家的政府并没有一致的意见和做法。原苏联、东欧国家采取了西方经济学家推荐的“休克式”疗法，即通过整体设计在极短的时间内全面地改变原有的经济社会制度，迅速实现政治多元化、经济私有化，从而实现向市场经济的转变。1989年，当苏联和东欧发生剧变时，在正统经济学家中间立刻达成一种共识，即向市场经济的过渡必须采取激进的方式，人们不可能两步跨越一道鸿沟，渐进改革是难以成功的。（注：张宇：《过渡之路》，中国社会科学出版社1997年4月第1版，第129页。）在这里渐进的改革方式主要是针对中国的改革而言的。与原苏联、东欧的改革相比，我国的改革的确并没有一个事先设计好的所谓一揽子的改革方案，已出台的改革措施及其改革强度是针对经济运行中出现的主要问题和社会的承受能力确定的，具有摸着石头过河的基本特征。新时期的经济立法是随着改革开放政策的实行而起步发展的，因而我国经济改革的道路的特征当然会对我国经济立法的方式和进程产生巨大的影响。
　　从经济改革和立法的进程来看，改革之初，由于认识上的原因，人们对经济体制特别是计划和市场的关系等深层次问题还缺乏透彻的理解，但现实中最容易看出的是企业和人民公社的生产经营缺乏效率与生产者缺乏积极性之间的相关性，因而十一届三中全会之后的改革是从改善微观经营机制入手的。无论是农村实行的联产承包责任制还是对国有企业的放权让利，目的都在于试图通过建立劳动激励机制，诱发出劳动生产者的积极性，达到提高生产效率的目的。继而围绕增强企业活力这一中心，简政放权，改革税制，实行厂长经理负责制。然后企业改革进入新的阶段，围绕重建企业经营机制，建立现代企业制度这一中心展开。从法律角度看，农村承包经营责任制虽然在开始时是以党和政府政策文件形式推动的，但在特殊的时期由于这些政策内在地界定了国家、集体和劳动者在土地生产经营方面的产权关系，因而实际上产生了法律上的效果，使农村生产经营焕发出巨大的生机。在城市对企业的一系列改革措施基本上是以法律法规的形式推动的，如《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》(1979)，《深化企业改革增强企业活力的若干规定》(1986)，《全民所有制工业企业法》(1988)，《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》(1988)，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(1992)，《公司法》(1993)等。这些法律法规无疑属于经济法或经济法律规范，但是显然并不是为弥补市场失灵而由国家进行干预的形式，相反是国家有意识地推动重塑市场主体的过程。


　　实行微观经营机制改革之后，企业开始拥有了一定程度的经营自主权，于是在生产要素的取得和产品的销售方式都发生了变化，而这些变化都冲击着高度集中的资源计划配置制度，于是改革自然地深化到计划配置制度方面。为了给企业改革创造所需的外部条件，物资、外贸、金融等方面的管理体制和法律制度相应地进行了改革。微观的活力的增强和资源配置制度的改革在一定程度上改善了企业追求利润的内外部环境，但是在宏观政策环境依然如故的条件下也造成了一系列的混乱，其中主要是要素价格的双轨制造成的不平等竞争，为了解决这些问题，改革合乎逻辑地深化到宏观政策环境方面，也即广义的价格包括利率、汇率等方面的改革，《外汇管理条例》、《价格法》、《中国人民银行法》和《商业银行法》等法律法规的制定修改无疑是这种向市场经济转化的改革必然性的要求和体现。
　　摸着石头过河的渐进改革方式以及相应的立法思路，原来并未获得国外研究经济转轨的学者的认同，相反被认为是缺乏理论指导的经验主义，认为我国的改革目标不明，步骤紊乱。究其原因，在解释经济体制转轨或从计划经济向市场经济过渡方面，以新古典主义理论为基础的休克疗法和大爆炸理论，其核心仍然是以理性经济人为基础论证自由市场的合理性，它舍弃了时间，舍弃了制度，舍弃了政治、文化和历史传统，仅仅把市场当做了资源配置的一种工具，其理论结论便是改革的全部问题只是“管住货币，放开价格”，通过快速私有化为市场的作用创造条件。但是现实是复杂的，决定现实制度变迁过程的恰恰可能是那些舍弃的因素。中国经济改革成功的事实反证了新古典主义经济理论在解释制度变迁问题上的苍白无力，也为构建经济法理论提出了丰富的实践经验基础。
　　然而在今天，从改革的历程来分析，改革的基本线索并非杂乱无序，虽然其间并非一片坦途，但是正如上所述，我国经济改革是在执政党及政府的领导以及保持社会基本制度不变的前提下，针对传统的三位一体的经济体制，从微观改革入手，逐步深化到资源配置制度以至宏观政策环境的改革，具有渐进的特征并在逻辑上具有不可逆性。我国的经济立法也正是在这种改革的逻辑中展开的，执政党的纲领性文件强调加快加强经济立法，把经济关系和经济活动准则用法律形式固定下来，立法部门则制定实施相应的立法规划，用法律形式推动和保障经济改革的进展。在这一过程中，经济立法虽然不是对每一个改革措施亦步亦趋，但的确实实在在地反映了经济体制改革的内在要求和进程，并且体现了渐进改革所特有的双轨过渡、局部试验、体制内外结合等特点，从而使经济法律规范具有明显的过渡性的特征。同样，对经济法的把握也必须置于这样一种背景之中。
　　“市场失灵——国家干预”的经济法理论模式，其缺陷也恰恰在于对我国经济改革以及经济立法实践的动态发展过程关注不够，从而使自身对我国特殊的改革时期经济法的发展缺乏足够的含盖能力。在一定程度上讲，它仍然是西方主流经济学的观点在法律上的反映，即先假定存在完整的市场体系，然后再说明市场在某些场合下出现的市场失灵问题，并在此基础上寻求弥补的法律办法。这种分析方法是以“常规”发展的市场经济的存在为前提的，它考虑的是市场的动作而不是市场的发展，是资源的配置而不是制度的变迁，不能准确地表达我国从计划经济向市场经济转换和过渡的过程以及相应的经济立法的发展过程，因而需要再探讨。
　　四、改革和立法的渐进性特征对经济法理论的启示
　　在我国，市场化改革是一种不可逆转的趋势，建立适应社会主义市场经济要求的法律体系是经济社会发展的客观要求。为此，立法机关所制定的宏大的立法规划和进行的立法活动，以及法学界的积极参与都是值得也应当予以肯定的。然而，社会主义与市场经济联姻在人类历史上毕竟还是第一次，其中虽然充满机遇，但也必然具有很大的不确定性，在这个意义上，社会主义市场经济体制的确将不是一个模式，而必须是一个流动的形成和不断创造的过程。
　　从法制建设的角度看，如果忽视我国国情把法律视为一种非背景化的普适制度，就可能导致盲目搬用中国以外的市场经济社会的法律，或者从经济和法制上的先验论出发，先设想一个理想的、万能的市场经济和法制模式，然后去按照这种模式建立一种所谓的包治百病的法制。而这样的观念可能限制我们的想象力和创造力，导致立法的低效或失效，甚至反过来压制在中国正在或将要出现的一些新的并行之有效的市场经济法制模式和理论构建。（注：苏力从法律文化角度对市场经济需要什么样的法律所作的思考以及对市场经济法制建设的分析，对经济法理论的构造同样具有启发意义。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第74页以下。）
　　正如上文分析所表明的那样，我国市场经济发育道路和经济立法过程，不仅与西方发达国家的市场经济，也与原苏联、东欧国家市场化改革的道路有很大的不同，我国经济法学理论如果要获得对实际的解释能力，就必须在认识到上述基本差异的基础上，充分反映和体现我国渐进改革和立法的基本特点。就建立经济法理论的基础来看，必须明确，社会主义市场经济目标的提出，远不等于社会主义市场经济体制自身的确立。从传统的计划经济向社会主义市场经济的过渡必然会是一个漫长的过程。与这一过程相适应，国家的经济职能和经济法的任务也必然体现为转轨时期的过渡性和渐进性特点。而“市场失灵——国家干预”模式的一个重要缺陷恰恰在于忽视了从计划经济向社会主义市场经济转化的过程和阶段性，把经济生活中的问题归结为市场调节的盲目性和局限性。然而，在我国现实的经济和社会生活中，广受关注的国有企业经营机制不合理、效率低下的问题，政府对企业的非法干预和摊派问题，地方和部门封锁、行政垄断问题，经济生活中的“一放就活，一活就乱，一乱就收，一收就死”的循环问题等，显然都不是能简单地用市场失灵或市场调节的盲目性和局限性所能解释的。因为市场机制的作用本来就是被计划经济所排斥的，改革中的主要问题与其说是市场失灵，不如说是市场机制的缺乏和不完善，改革的取向和目标就是要改变原有的计划经济体制，全面引入市场机制，而不是或者说主要不是纠正市场失灵或克服市场调节的盲目性和局限性的。作为推行和保障经济改革的工具而被提出和强调的经济立法必然要体现和反映改革的上述性质和特点。如果承认这一判断的正确性，那么“市场失灵——国家干预”模式不符合我国经济立法过去和今后相当一段时间的实践过程，把市场失灵作为我国经济法理论的前提条件是不妥的。当然，这样的判断并不意味着在我国不存在市场失灵的现象，也不意味我国经济法不应该包括克服市场失灵方面的内容，而是认为这种模式不足以在理论上概括和解释我国经济立法的历史和未来的发展，并且可能对经济立法实践起到意想不到的负面作用，特别是造成一些符合抽象的理论要求但不符合实际需要的所谓市场经济法律的出现。
　　造成上述理论缺陷的一个重要原因或许还在于相应观点的持有者把西方国家经济立法的历史和逻辑简单地运用于对我国实践的分析和理论的构造。这样虽然从形式上确立了中外通用的经济法理论模式，但由于忽视了背景的差异，从而使理论不能有效地对实践做出解释和指导。笔者认为要避免这种偏差，就需要重视并强调经济改革和经济立法的渐进性特征，在渐进改革与立法的过程和经验中把握经济法的理论。
　　为了对我国的经济改革做出理论上的分析，经济学界提出和发展了有别于正统经济学的“过渡经济学理论”，注重分析我国现实生活中经济法律制度的嬗变、演进过程，以及在此过程中的利益冲突与平衡。这种思路对于使经济法理论做到规范研究和实证分析相结合具有重要的启发，特别是在普遍强调加强经济立法以促进市场经济发育的环境下，法学界的确需要对法律的万能心态和立法冒进的做法保持几分警醒，对当下经济改革与立法的过渡性以及市场经济及其相应法律制度形成的长期性、艰难性有足够的认识。认识到市场经济作为一种制度，是通过一系列规则和惯例发挥作用的。经济法学家只有不断把市场经济的理想和它的实现过程的研究紧密结合起来，才可能对创造性的立法实践做出理论贡献。