【内容提要】受“犯罪共同说”理论影响，在我国刑事立法中，犯意联络是共同犯罪主观方面必备要素，没有犯意联络，即便有共同的故意和行为，实不能成立共同犯罪。司法实践中，共同故意伤害犯罪的犯意联络表现形式复杂，可以区分为形式上有犯意联络和形式上无犯意联络两大类。可以从犯意联络的存在范围、表现方式、发生时间、行为体现等方面综合分析，确定犯意联络是否存在及具体内容。
【关键词】共同故意伤害 犯意联络 刑事责任
共同犯罪作为犯罪的特殊形态，是刑法理论研究中重要和复杂的问题之一。由犯罪的“共同性”特征所决定，共同犯罪在定罪与量刑上具有区别于单独犯罪的特点。大陆法系各国在共同犯罪理论研究上一直存在较大争议，我国虽然在刑法总论中明确规定了共同犯罪，但在司法实务中，共同犯罪主客观方面表现形态各异、纷繁复杂，尤其是对共犯人的主观方面难以准确把握，使得正确认定共犯的成立以及追究各共犯刑事责任成为困扰司法实践的难题。所以，有必要对实践中出现的共同犯罪相关疑难案件，进行系统实证研究，以便正确对待和处理共犯问题。鉴于司法实践中共同故意伤害犯罪的多发与典型，本文拟以共同犯罪主观要件的关键要素——犯意联络为讨论视角，以司法实践中遇到的共同故意伤害疑难案例为突破口，坚持理论与实践相结合的研究方法，深入剖析共同故意伤害犯罪的刑事责任问题，以期对类似案件办理有所启迪。
一、共犯理论在犯意联络问题上的不同认识
（一）大陆法系刑法共犯理论关于犯意联络的基本要求
关于共同犯罪的本质问题，即各行为人之间究竟在什么方面共同的问题，在大陆法系共同犯罪理论尤其是德日刑法中，长期以来是一个争议的热点问题。针对犯罪的“共同性”争论主要有三种学说：犯罪共同说、行为共同说和共同意思主体说，这三种学说在犯意联络问题上的讨论得出了不同结论。
“犯罪共同说”是一种客观主义共犯学说，它认为犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪是数人共同对同一法益实施侵害，因此共同犯罪的共同性在于，以犯同一犯罪的意思，对同一犯罪事实的协同加功，又称“犯意共同说”。⑴共同犯罪必须是“数人一罪”，也就是说，成立共同犯罪在客观上不仅要求二人以上的行为人实施同一犯罪的构成要件行为，主观上还必须具备以相同故意为内容的犯意联络。
“行为共同说”则认为犯罪是行为人主观恶性的体现，共同犯罪可以是“数人数罪”，数人只要通过共同行为实现各自犯罪企图就是共同犯罪，在所不问是否仅限于共同实施同一犯罪，也不要求行为人必须具有共同实现犯罪的意思联络。⑵
“共同意思主体说”认为共同犯罪就是二个以上的行为人为实现一定的犯罪目的，通过共同谋议而形成的“共同意思主体”，此共同体中一人在共同目的之下实施了犯罪，就承认是共同意思主体的活动，所有人均为共同正犯。⑶依此学说，成立共同犯罪，各共犯人之间先必须具有犯意联络，然后再将犯意融合为一体，根据这种犯意，各共犯人彼此分担实施犯罪构成要件的行为。换言之，没有犯意联络不在共同犯罪之列。
（二）我国共犯理论关于犯意联络的基本认识及立法规定
我国刑法学界在犯罪共同说、行为共同说和共同意思主体说之间没有展开过明显争论，“犯罪共同说”基本上是通说。近年来，有些学者认为犯罪共同说过于严格地限制了共同犯罪的成立范围，无法满足处理共同犯罪司法实践的客观要求，有些学者提出了“部分犯罪共同说”理论，如张明楷教授提出的“部分犯罪共同说”认为，二人以上虽然共同实施了不同犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪⑷。陈兴良教授则提出了主客观统一说，认为共同犯罪之共同性是法律规定的构成要件之共同而非事实上行为之共同⑸，即共同犯罪的“共同”是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的辩证统一。黎宏教授则坚持以客观主义立场为基础的行为共同说⑹，认为共同犯罪是各共犯人为了实现各自目的而相互利用集体力量的一种现象，对各共犯人而言，在实现各自犯罪的形态上，可以是分工合作，也可以是共同进行，也可以是激励、教唆等精神上的支持配合，并不意味着共同实施“某个特定故意的犯罪”，只要相互认识到有他人在和自己一起共同实施大致相同或者和特定结果之间具有因果关系的行为就够了，并不要求这种行为完全符合同一个特定的犯罪构成。可见，不管学者们对共同犯罪“共同性”的理解如何，大致有一点基本可以确定：无犯意联络就无共同犯罪，在所不问犯意联络的形式和内容。
我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”可以看出，在我国刑事立法及司法实践中，犯意联络是共同犯罪主观方面必须具备的要素，没有犯意联络，即使有共同的行为，也不能成立共同犯罪。犯意联络，又叫意思疏通，是指共犯人之间在犯罪意思上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同实施犯罪。共犯人之间意思联络的内容，实际上就是各共犯人在思想上交换共同犯罪故意的认识因素，包括以下三个方面的内容：一是通过意思联络，共犯人应当认识到不只是自己一个人在实施共同犯罪行为，而是与他人一起共同实施犯罪行为；二是通过意思联络，各共犯人应当概括地认识到自己的行为和其他共犯人行为的性质和结果；三是通过意思联络，要求共犯人预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。
二、犯意联络在共同故意伤害犯罪归责体系中的地位
在共同犯罪中，由于各共犯人对共同犯罪的参与程度与范围不同，所起到的作用不可能完全相同，其各自行为的社会危害性也不同，若对全体共犯人给予相同的违法评价、以相同的法定刑处断是不妥当的。因此，研究各共犯人的责任大小即刑事责任的合理分担便成为共同犯罪的核心问题。刑法设立共同犯罪的目的就是要解决数人共同参与刑法所规定的某种犯罪行为时，将哪些参与者的行为作为共同犯罪追究刑事责任以及分别在什么范围内承担刑事责任。共同故意伤害犯罪作为一种共同犯罪类型，当然也不例外。
首先，共同故意伤害犯罪中的核心问题是各行为人刑事责任的合理分配。在共同故意伤害犯罪中，二人以上的行为人以共同伤害的故意对被害人实施伤害行为，在整个过程中，各行为人主观上都意识到自己在与他人共同对被害人实施伤害行为，客观上所实施的伤害行为又相互配合、相互利用、相互补充，即犯罪具有整体性，各行为人是共同故意实施伤害行为，不是各人行为的简单叠加，各行为人的行为均与最终的伤害后果之间具有物理上或心理上的因果关系。但是数人在实施伤害过程中，有的人是犯意的纠集者，有的人在教唆他人犯罪，有的人只是提供了帮助行为，有的行为人对被害人实施了致命行为，有的则实施了非致命行为等等，情况极为复杂。可见，各行为人在共同故意伤害犯罪中的地位和作用不尽相同，刑事责任大小也各不同。哪些人应纳入故意伤害的共犯范畴来追究刑事责任，以及各共犯人分别在多大范围内承担刑事责任首当其冲地成为需要解决的问题。
其次，追究共同故意伤害犯罪中各犯罪人刑事责任应坚持主客观相统一原则。我国刑法理论一直坚持并承认主客观相统一原则，并把它看作为定罪原则，要求刑事责任的确定不仅要考虑行为的客观危害，还要考虑行为人的主观罪过及其行为人的人身危险性。认定共同犯罪同样应坚持这一原则。
我国刑事立法对共同犯罪认定坚持主客观相统一原则，可以看作是肯定了“犯罪共同说”的合理性，认为共犯是两人以上以犯同一犯罪的意思，对同一犯罪事实的协同加功，即不仅要求客观上实施同一犯罪行为，还要求具有犯同一犯罪的意思联络，其实质正是坚持了主客观相统一原则。若只注重各共犯人客观方面的行为共同，而忽略主观上的犯意联络，容易陷入客观归罪的误区，扩大入罪范围；若只注重各共犯人的主观方面，又容易陷入主观归罪的误区。共同故意伤害犯罪由数人协力实施，并且协力的客观形式和主观形态纷繁复杂，对协力的全体成员不做区分追究同一的刑事责任并不妥当。因此在办理共同故意伤害犯罪中，无疑应更加坚持主客观相统一原则，认真审查各行为人的客观行为，正确分析各行为人的主观方面尤其是各行为人之间的犯意联络，客观评判各行为人主观方面和客观行为之间所存在的因果联系，做到对各行为人正确定罪量刑，依法追究各自的刑事责任。
最后，正确认定和把握共同故意伤害犯罪各共犯人之间的犯意联络是严格贯彻落实刑法主客观相统一原则的必然要求。根据主客观相统一原则，在认定共同故意伤害犯罪和追究刑事责任时坚持既要判断其客观行为有无社会危害性，又要审视行为人主观上有无罪过。一般而言，客观方面的危害行为具有直观、显现的特点，比较容易知晓和认定，主观方面的心态属于行为人主观的心理活动，具有间接、隐藏的特点，认定起来则比较困难。而犯意联络是认定共同犯罪中行为人主观方面的关键因素，故在共同故意伤害犯罪中，各共犯人之间是否存在故意伤害的犯意联络成为最棘手的问题。
我们认为，在共同故意伤害犯罪中只要解决了各共犯人的犯意联络问题，各共犯人的刑事责任问题便迎刃而解。共同故意伤害犯罪的犯意联络体现在各共犯人之间具有共同实施故意伤害罪的沟通、联络，为各共犯人在物理上相互帮助、共同实现犯罪提供了强有力的精神支持，即在心理上强化了各共犯人的犯罪决心，各共犯人之间的犯意联络与共同实施的伤害行为及其所造成的危害结果之间存在必然的因果关系。其实，各共犯人之间的犯意联络也并非神秘莫测，往往可通过一定的语言、肢体动作或者行为方式反映或推断出来，只要善于观察和分析，就能确定各共犯人之间是否具有犯意联络及其具体内容。
三、认定共同故意伤害犯罪中存在犯意联络的现实困境及解决进路
犯意联络在实践中的表现形式纷繁复杂，或以明示或以暗示的方式表现出来，或用语言沟通或用肢体动作表明，甚至有的还必须通过行为才能推断出来。认定成立共同故意伤害犯罪的难点很大程度上在“犯意联络”的把握上，核心问题是各行为人是否存在故意伤害的犯意联络以及是否超出了该犯意联络的范围。因此，正确认定各行为人之间有无共同故意伤害的犯意联络及其犯意联络的内容是处理此类案件的关键，如果不能正确分析各共犯人的主观故意和犯意联络，则势必扩大共同故意伤害犯罪的入罪范围，造成罪责刑不相适应。
为了正确认定和把握犯意联络，进一步明确共同故意伤害犯罪中各共犯人的刑事责任，我们从形式上的有无将犯意联络区分为两大类，并结合司法实务中共同故意伤害犯罪典型案件，对其中出现的犯意联络疑难情形进行实证分析。
（一）形式上具有犯意联络
1．在明确具体的犯意联络下，出现犯意转化或超出犯意的情形
对于通过语言沟通有明确的犯意联络，并按照该犯意联络的内容正常实施的犯罪行为，司法实践中认定和处理此类案件均不存在太大争议，在此不再赘述。对于那些有明确的犯意联络，但客观方面的实行行为表现特殊的案件，其客观行为与主观犯意联络如何相互体现、相互印证，司法实践中则存在一些争议。下面让我们来考察两个典型案例。
案例一：甲与A二人发生争执，甲遂与乙商议去打A一顿，让A受点皮肉之苦。甲、乙在殴打A的过程中，乙临时起意想杀死A，遂用书包带猛勒A的颈部十余分钟之久，直至A停止呼吸为止。乙在用书包带勒A颈部的整个过程中，甲一直在场袖手旁观未予阻止，最终导致A机械性窒息死亡。甲乙二人的行为应如何定性？是否构成共同故意杀人罪的共犯？
甲乙的行为如何定性，有两种不同观点。一种观点认为，甲乙二人成立故意杀人罪的共犯，共同对A的死亡结果承担刑事责任。理由是：首先，甲乙二人商议以故意伤害的意思联络对A进行加害，但过程中乙用书包带猛勒A的颈部十余分钟直至A停止呼吸，乙的客观行为表明其主观故意内容已由伤害转化为杀人，并在故意杀人的犯意支配下实施了杀害被害人A的行为，应认定乙成立故意杀人罪，并对其亲手实施的杀人行为及A死亡的后果承担刑事责任。其次，甲在一旁目睹了乙的杀人行为却不予以阻止，表明甲在内心上对乙的行为是容忍默许的。当在实行行为过程中乙由伤害行为转化为杀人行为时，甲此时有特别的义务阻止乙杀害A，但甲却违反了该阻止义务，最终在甲的纵容下乙顺利实施杀人行为并致A死亡。由此推定甲与乙具有共同杀害A的主观故意。最后，甲乙二人在行为实施过程中迅速形成了故意杀人的意思联络，客观上甲与乙通过作为与不作为相结合的方式共同实施了杀害A的行为，所不同的是乙直接实行了杀人行为，甲通过不作为间接导致了A的死亡结果。因此，甲乙二人互相协力、共同加功对A实施杀害行为并产生死亡结果，二人成立故意杀人罪的共犯。
另一种观点认为，甲乙二人仅在故意伤害罪的范围内成立共犯，乙将A勒死的行为及造成的死亡后果应认定为实行行为过限，对乙应按故意杀人罪追究刑事责任，对甲只按故意伤害罪定罪量刑。理由是：第一，甲乙二人共谋的内容是让A受点皮肉之苦，并非要剥夺A的生命权，可见当初对A仅具有故意伤害的犯意联络。而乙后来猛勒A的颈部十余分钟直至A停止呼吸的行为超出了甲乙二人共谋的犯意联络，属于实行行为过限，对于乙超过故意伤害的犯意内容实施的杀人行为应按故意杀人定罪量刑。第二，甲仅具有与乙共同伤害A的主观故意和犯意联络，并不具有故意杀害A的主观故意，也没有实施杀害A的客观行为，根据主客观相一致原则和个人责任原则，甲不应对乙超出犯意联络的过限行为承担刑事责任。
我们认为，第二种观点主观地、教条地误用了主客观相一致原则和个人责任原则，有失偏颇。首先，需要考虑到犯罪入主观方面的内容不是一成不变的，随着犯罪过程的实行推进会有所变化。我们要善于利用犯罪人客观方面的行为、表现去分析主观方面的内容是否有变化，准确把握其犯意联络的具体内容。本案中乙后来杀害A的行为表明其主观故意已由伤害转化为杀人。其次，要注意到犯罪客观方面的行为不仅包括作为，还包括不作为，不作为犯罪在一定条件下甚至具有比作为更大的主观恶性和社会危害性。本案中乙勒A的颈部长达十余分钟之久，甲在场袖手旁观未予阻止，终致A机械性窒息死亡，可以断定正是甲的默认、许可，在精神层面对乙的杀人行为给予鼓励，才强化了乙杀人的犯罪决意。而且如果甲当时履行阻止乙杀害A的义务，并积极对A施救，那么A死亡的结果可能会得以避免。因此，甲的不作为反映了其具有与乙有共同杀害A的主观故意和犯意联络，乙的作为与甲的不作为相结合，共同实施了杀害了A并致A死亡的结果。从这个意义上说，我们赞同第一种观点。当然，如果甲在当时及时制止乙对A的杀害行为，而乙不听甲的劝阻继续实施杀害行为，对甲和乙则不能认定为故意杀人罪的共犯。因为乙通过其杀人行为体现出他在主观上已经超出了犯意联络的内容或犯意发生了转化，即乙单独地从伤害的故意转化为杀人的故意。故甲只在故意伤害罪的范围内与乙成立共犯，对乙则是以故意杀人罪定罪量刑。
案例二：甲、乙、丙共谋伤害A、B、C，实施伤害过程中甲打A，乙打B，丙打C，甲持刀扎了A腹部一刀致A死亡，B、C没有受伤，乙、丙不知道甲带刀及扎人的经过。乙、丙是否与甲构成共同故意伤害犯罪？乙、丙是否对A的死亡结果承担刑事责任？
考察以上案例，有两种不同观点。一种观点认为，乙、丙应与甲构成故意伤害罪的共犯并对被害人A的死亡后果承担刑事责任。理由是：第一，实施伤害行为前，甲、乙、丙三人预谋作为一个整体共同对A、B、C三人实施伤害行为，表明存在明确的故意伤害犯意联络，在思想上形成了故意伤害对方的统一共同体。虽然在伤害过程中甲、乙、丙有各自独立的侵害对象，且是甲持刀将A扎死，但这只是犯罪行为分工或侵害具体对象的不同而已。根据“部分行为全部责任”原则，乙、丙应与甲构成故意伤害罪共犯，并对实行行为的全部后果包括A死亡的后果承担刑事责任。第二，虽然乙、丙并不了解甲带刀及扎人经过，但在加害方与被害方均为多人的情况下，行为人应当预见到故意伤害可能致人重伤或死亡这一加重结果的发生，至于用什么工具致人伤亡并非犯罪构成的必要条件，不影响对行为人定罪。
另外一种观点认为，乙、丙应与甲成立故意伤害罪的共犯，但只有甲对被害人A的死亡结果承担刑事责任，乙、丙不对A的死亡结果负责。理由是：第一，乙、丙不知道甲带刀及扎人经过，说明乙、丙主观上无法预见甲会将A扎死，客观上对互殴中甲持刀扎人及其经过并不知情。因此，A的死亡结果超出了甲、乙、丙三人故意伤害意思联络的内容。第二，在共同犯罪中各行为人分别有不同加害对象的情况下，各行为人的加害行为、分工非常明确，根据“个人责任原则”，每个人只对自己的行为负责。因此，乙、丙无需为甲所造成的A的死亡结果负责任。
我们认为，该案例是非常典型的事前犯意联络明确、具体的情形。首先，第二种观点单纯机械地运用了“个人责任原则”，未注意到共同犯罪有不同于单独犯罪的较大的社会危害性，且忽视了甲、乙、丙三人在共同伤害A、B、C三人之前已达成了明确的犯意联络，形成了共犯关系，共犯情况下的责任追究原则应是“部分行为全部责任”。其次，虽然甲、乙、丙三人侵害的对象各有不同，但正是乙、丙对B、C的加害，才为甲加害A的行为减轻了阻力，无论是从心理上还是物理上，甲、乙、丙三人都是互相配合、互相利用、互相补充，共同协力完成整个犯罪行为。因此，乙、丙与A的死亡结果之间存在刑法意义上的因果关系，甲、乙、丙三人实施的客观行为正是受共同故意伤害的犯意联络所支配。最后，虽然乙、丙对甲带刀及扎人经过不知情，但乙、丙应当预见到故意伤害可能致人重伤或死亡，这一加重结果的发生并未明显超出其先前的犯意联络，因此并不影响共同犯罪性质的改变。因此，我们认为第一种观点是适宜的。
以上两个案例，共同点是事先犯意联络都很明确具体，但实行过程或结果各有特点，在认定时应注意全面、具体、灵活地把握犯罪的主客观构成要件，正确运用主客观相统一的原则，善于从客观行为分析犯意联络是否发生转化，不能将二者割裂开来，否则就会造成罚不当罪、罪刑不适。
2．在概括的犯意联络下，共犯人实行行为各异的情形
这种情形一般是事先有明示的犯意联络，但犯意内容不明确，仅仅是概括地与其他共犯人进行沟通，言语上也表现为去找被害人“算账”、“讲理”、“教训一下”、“收拾”等表达方式，在犯罪实施过程中，各共犯人的实行行为不尽相同，造成不同程度危害结果的情形。
案例：甲被A、B二人殴打后，甲打电话叫乙过来找A、B理论。乙赶到现场时，甲正在与A、B二人互殴在地，乙随即去救甲但被A、B殴打。这时乙掏出携带的刀子扎人，致A死亡、B重伤的结果发生。甲对乙带刀及扎人经过不知情。对甲、乙是否按照共同故意伤害致人死亡的结果加重犯论处？
对甲的行为有两种不同观点。一种观点认为甲属于正当防卫。理由是，甲在遭遇A、B二人殴打后找乙过来与对方“理论”，是出于制止不法侵害的目的，主观上与乙没有故意伤害或故意杀人的意思联络，且甲对乙带刀及扎人经过不知情。因此不能对乙持刀扎人的后果负刑事责任。
另外———种观点认为，甲不属于正当防卫。因为甲打电话叫乙去找对方“理论”，乙欣然赶赴现场，在这种多人参与打斗的情况下，甲、乙二人应该能预见到可能会发生人员伤亡的后果，但是仍积极为之，表明二人主观上具有共同伤害的犯意联络，客观上乙用随身携带的刀子扎人并致A死亡、B重伤，应认定甲与乙成立故意伤害罪的共犯，共同对A死亡B重伤的结果负责任。但事情的起因是A、B二人对甲进行殴打而引发，因此被害方存在一定的过错。
我们认为，这个案例在实践中是比较复杂的一类，不能一概而论。在办理此类案件中，应考虑如下因素综合分析其概括的犯意联络：首先，必须确定事先犯意联络内容的明确程度。若犯意的纠集人甲明确表示只是让乙过来站脚助威、造造声势，禁止向对方动手之类，且乙客观上也未实施任何伤害对方的行为，则不应认定纠集人甲与乙成立共犯。但实践中纠集人在情急之下通常只会通知同伙过来“教训教训”、“收拾收拾”对方，不会做出具体指示，犯意的内容无法通过言语明确。我们认为一般意义上“教训”、“收拾”应理解成让被害人遭受轻伤以上的伤害比较符合行为人真实的意思表示，即符合故意伤害罪的意思表示。但要求行为人事先对伤害后果是轻伤、重伤抑或死亡有具体预料实为苛刻，一般情况下认为只要出于共同故意伤害的犯意，实施了共同伤害行为，无论出现什么样的后果，都不影响共同故意伤害罪的认定。
其次，虽然根据“部分行为全部责任”原则，各共犯人对其他共犯人没有超出共同犯意联络内容的行为造成的加重结果也应承担责任，但是应适当考虑实施非致命行为的行为人能否预见加重结果的发生，这样有助于正确合理地判断其对加重结果发生所持有的犯意和主观恶性，便于在量刑中区别对待。本案中一是要分析甲对乙带刀及扎人经过是否知情；二是要考察甲对于乙日常行为处事习惯的了解程度；三是要考虑实施非致命行为的甲当时在场的反应，如果甲当场极力阻止乙持刀扎人，则表明甲对于A死亡B重伤的结果持否定态度，如果甲并不反对乙持刀扎人的行为及造成的伤亡结果，则可以推定甲与乙共同故意伤害的概括犯意联络中对于死伤结果的发生听之任之，甲、乙主观恶性都较大。
最后，要重视行为人的品格证据。如果行为人在日常生活中游手好闲，经常打架闹事，即俗称的“混混”，或者有过犯罪前科等不良记录，那么此时的“教训”可能是伤害也可能是杀人。具体是伤害还是杀人则可以根据行为人客观行为的表现来分析，从使用的工具、致害的部位和击打次数等方面来判定。反之，如果行为人在日常生活中表现良好，是遵纪守法的良好公民，那么此时的“教训”需要慎重考虑，其主观上要么仅是让对方身体遭受一般疼痛，要么是具有伤害的故意，具体还应通过客观行为来分析确定。当然品格证据只具有一般参考意义，并非法定的证据类型。
3．通过肢体语言或动作进行犯意联络的情形
这种情形一般是指没有言语上明确或概括的犯意联络，但行为人通过肢体语言如一个眼神、一个动作或手势等向其他共犯人表明要共同实施故意伤害行为，其他共犯人领会并默默接受，最终共同实施故意伤害犯罪的情形。
案例：甲与客户A、B一起在迪厅喝酒，期间甲觉得A、B在言语上有些冒犯，遂打电话叫乙、丙二人去迪厅为其壮壮声势。乙见到丙后说：“到时候你看我的眼色行事。”乙、丙二人到场后，乙将前来敬酒的A的酒杯打倒在地，并打了A一个嘴巴，丙见状上前打了A一个耳光，后双方互殴，丙持刀刺扎B致其失血性休克死亡。整个互殴过程中甲一直在极力劝架并且对丙带刀的事实不知情。甲是否与乙、丙一起成立故意伤害罪的共犯？
考察以上案例，对于甲的行为定性没有太大争议，基本上认为甲不构成故意伤害罪共犯。首先，甲虽然打电话叫乙、丙二人去迪厅为其壮壮声势，但是并无纠集乙、丙与对方打架闹事的主观故意，这点刚好印证了甲没有故意伤害A、B的犯意，与乙、丙也没有共同故意伤害的犯意联络。其次，甲对丙带刀这一情节并不知情，这也说明甲对于丙持刀扎人致死的后果没有预见可能性。最后，甲在乙、丙与A、B互殴过程中一直劝架的行为表明甲对互殴，以及B死亡的结果是反对、排斥而非希望、放任。综合主客观方面来看，认定甲不构成犯罪。
对乙是否成立故意伤害罪的共犯，有两种不同观点。一种观点认为，乙不成立故意伤害罪的共犯。理由是：乙只有将A的酒杯打倒在地以及打A一个嘴巴的行为，其客观上的行为并不属于刑法意义上的伤害行为，据此无法推断出乙有故意伤害的主观故意，更无与丙共同伤害A的犯意联络，B的死亡结果由丙的行为独立造成，乙与丙不成立故意伤害罪的共犯。
另外一种观点认为，乙应与丙一并成立故意伤害罪的共犯。理由是：首先，乙对丙说“到时候你看我的眼色行事”，这句话对丙具有特殊的指示意义，丙的默许表明丙和乙初步达成了一致意见，只是沟通的内容不明确。到现场后，乙将A的酒杯打倒在地以及打A一个嘴巴的行为，足以让作为正常人的丙在一般意义上将乙的行为理解成“看眼色行事”的指示或号令，从而引发丙后续的持刀致人死亡结果的发生。其次，既然乙之前对丙说过“看眼色行事”的话，其主观上若没有伤害的故意，在行为过程中就应该有特别的注意义务，严禁自己有不当言行引起丙的不当“响应”。反之，如果乙没有尽到特别注意义务，通过某些行为故意引起了丙的积极“响应”，那么乙的先行行为对丙的后继行为就具有引起与被引起的因果联系。确切地说，在乙将A的酒杯打倒在地并给A一个嘴巴后，乙和丙之间就确立了故意伤害的犯意联络，乙丙二人就形成了实施故意伤害行为的犯罪共同体。因此，乙、丙二人是出于共同伤害的故意，实施了共同伤害行为，应以故意伤害罪的共犯追究其二人的刑事责任。
我们赞同第二种观点，司法实践中不乏有“掷杯为号”等情形存在，其他共犯人以某行为人的眼色、手势等约定的行为举动为犯意联络的“集结号”，从而开始共同实施犯罪行为。此种情况下，应认定他们之间具备共同犯罪的意思联络，各共犯人对共同犯意范围内的所有行为负责。第一种观点割裂了各共犯人之间的主、客观方面联系，没有看到“掷杯为号”之时，犯意联络便即行确立，行为人乙和丙已经不再是单独实施各自的行为，双方都意识到有人在与自己共同实施犯罪，心理上互相坚定、强化犯意，同时客观行为方面相互配合、相互补充，共同实施了犯罪行为。总之，通过眼色、手势等约定的行为举动确立犯意联络的情形，相比有明确或概括的语言联络犯意的情形而言具有间接、隐蔽、含蓄的特点，但只要留心案件的每个细节，就能通过行为人的肢体言语、行为、表现等剖析行为人的主观心态，正确认定各共犯人之间是否存在犯意联络并追究刑事责任。
（二）形式上无犯意联络的情形
这种情况是指形式上没有明示的犯意联络，但看似有一定利害关系（如亲属、朋友、客户等关系）的行为人先后各自实行了一定的行为，行为的严重程度有所区分，最终的危害后果是由其中实施重行为的行为人所造成。如何评价有利害关系的行为人之间的行为？各行为人是否成立共犯？解决这些问题的关键在于正确认定导致最终危害后果发生的行为人和没有直接导致最终危害后果发生的行为人之间是否存在犯意联络。在实践中，有时可以通过行为人的实行行为推出他们之间存在犯意联络，有时则无法推出有犯意联络，要具体问题具体分析。
1．通过部分行为人的行为表现推断出存在犯意联络的情形
这种情况比如各行为人事先未明示通谋，伤害行为主要由前一部分行为人实施，后一部分行为人前期没参与伤害行为，但在前一部分行为人的实行行为结束后，后一部分行为人对被害人实施非致命行为。
案例：A到甲、乙、丙、丁开的餐馆滋事，被乙、丙、丁三人殴打。甲刚开始没有参与殴打，A被乙、丙、丁打倒在地后，临走前甲为泄愤踢了A一脚。经鉴定，A的死亡系乙、丙、丁殴打所致。在本案中，对甲的行为如何评价？
对乙、丙、丁三人成立故意伤害罪的共犯没有异议，乙、丙、丁三人对A的死亡结果共同负责。但甲是否与乙、丙、丁构成共同故意伤害致人死亡的结果加重犯，以及在多大程度上承担刑事责任则有两种不同观点。一种观点认为，甲与乙、丙、丁不成立共犯，甲的行为不构成犯罪。理由是：首先，乙、丙、丁在殴打A的过程中，甲并没有参与其中，客观上没有实施行为，也表明其主观上没有与乙、丙、丁三人共同伤害A的犯罪故意。其次，甲也没有法律规定的相关义务阻止乙、丙、丁三人的伤害行为，不属于刑法意义上的不作为。最后，从殴打行为的后期来看，当A被打倒在地时，乙、丙、丁三人的犯罪行为已经结束，甲临走前踢A一脚的行为已经不具备与乙、丙、丁共同犯罪的时间条件，踢A一脚的行为亦不构成刑法意义上的伤害行为。鉴定结果也表明A的死亡系乙、丙、丁殴打所致，故A的死亡与甲踢一脚的行为没有刑法上的因果关系。综上，甲主观目的是为了泄愤而不是故意伤害，甲没有与乙、丙、丁共同伤害A的主观故意，更不具备与乙、丙、丁共同伤害的犯意联络和犯罪行为，故甲不构成犯罪。
另外一种观点认为，甲与乙、丙、丁构成故意伤害罪的共犯，共同对A的死亡结果负责。理由是：首先，甲虽然在前期没有参与殴打行为，但在A被打倒在地后乙、丙、丁尚未离开犯罪现场、整个犯罪过程尚未结束时，甲却踢了A一脚。如果说甲在前期目睹乙、丙、丁对A进行殴打而没有阻止，尚不能直接表明其主观故意的话，那么从甲后期踢被害人A一脚的行为则能推断出甲对之前乙、丙、丁伤害A的行为是默许、支持的，其主观上具有与乙、丙、丁协力伤害A的主观故意，共同加害A的犯意联络是存在的。其次，甲前期的行为可以视为“站脚助威”行为，其为乙、丙、丁加害A提供了精神上的支持，强化了彼此共同伤害A的犯罪决心，最终在该决意的支配下实施了伤害行为并致A死亡，这是刑法上因果关系中心理上因果关系的体现。最后要提到一点，当A已经被乙、丙、丁三人打倒在地且生命垂危之际，甲依然踢A一脚，此行为反映出甲是存在主观恶性的。因此，甲应与乙、丙、丁成立故意伤害罪的共犯，根据“部分行为全部责任”理论，共同对死亡结果承担刑事责任，但在量刑时可以认定甲系从犯，予以从轻处罚。
我们认为，第一种观点首先对犯罪过程是否结束做了简单机械的理解和认定。部分行为人实施了一定行为但尚未离开犯罪现场时，其他行为人完全可以继续加害，这两个阶段是一个连续的犯罪过程，共存于相对同一的时间、空间范围内，应作为一个犯罪整体来看待。其次，该观点未能从行为人的客观行为正确推断出主观犯意。一定的犯意联络必然通过各共犯人的共同行为来体现，各共犯人的行为造成的危害结果有轻有重，但彼此相互联系相互协力而非孤立存在着。司法人员应善于着眼整个实行行为过程，全面、联系地分析主观故意，正确判断是否存在犯意联络。再次，共犯关系中的因果关系不仅包括物理上的因果关系，还应包括心理上的因果关系。除了通过各自实行行为可以起到强化其他共犯人行为的作用，通过心理上的支持和认同同样可以起到强化共犯人犯罪决意的作用。最后，司法实践中对共犯追责坚持“部分行为全部责任”，对于其他共犯人未超过共同犯罪故意的行为所造成的结果理应共同负责。因此，我们认为第二种观点是适宜的。
2．通过实行行为不能推断出有犯意联络的情形
这种情况是指各行为人之间事前未进行明示通谋，部分行为人先实施了致被害人疼痛的一般行为，其他行为人后来又对被害人实施较重的伤害行为导致被害人死亡。
案例：甲因某事质问被害人A，将A拽出屋外，打了其一巴掌，正赶上甲的客户乙路过此地，见A狡辩，飞起一脚将A踢倒，导致其后脑着地造成减速性颅脑损伤死亡。对甲的行为应如何评价？
乙成立故意伤害罪并对死亡结果承担刑事责任毫无疑义，但甲是否与乙成立故意伤害罪的共犯，有两种不同观点。一种观点认为，甲与乙成立故意伤害罪的共犯。理由是：首先，甲打A一巴掌的行为是具有一定的刑法意义上的伤害行为。其次，甲打A一巴掌的先行行为对乙的后行行为而言是一种“行为示范”，当乙见到A与甲狡辩时，乙认为A挑战了甲乙之间的“利益同盟”，即甲的先行行为引起了乙的后续行为，甲对乙的后续行为具有一定的原因力和影响力，因此甲应为乙的后续行为造成的结果负责。
另外一种观点认为，甲不能与乙成立故意伤害罪的共犯，乙单独构成故意伤害罪，甲不构成犯罪。理由是：首先，从本案中推断不出甲和乙有共同故意伤害A的故意，甲乙二人之间没有明确的或概括的，或者通过一定肢体语言推断出的犯意联络，事前甲乙二人并未就故意伤害A形成共谋。在甲质问A及打A一巴掌的过程中，也没有通过肢体语言传递给乙其想和乙共同伤害A的意思。事实上是乙因不满A与甲争辩，自己单方面飞起一脚将A踢倒致A后脑着地，造成减速性颅脑损伤死亡。总之甲乙之间并无共同伤害A的犯意联络。其次，乙单方面对A飞起一脚时，其时间之短暂、动作之迅速，是包括甲在内的任何人都无法预见也来不及阻止的。因此，甲对于乙的行为虽然有一定程度的引发作用，但却不具有预见性，对乙的行为客观上亦来不及阻止，可见，甲对于A被乙踢一脚的行为及造成的后果并非希望或者放任。再次，甲的先行行为客观上并不包含造成A死亡的必然性，但在其发展的过程中，是由于乙偶然加入其中引起了A死亡后果的发生。从理论上而言，甲打A一巴掌的行为与最终A死亡结果之间属于偶然的因果关系，根据刑法理论中取代原因理论，乙的介入行为有效中断了甲的先前危害行为与A最终的死亡结果之间的因果关系，从而A的死亡结果只能由介入因素方乙来承担刑事责任。最后，在不能认定甲与乙成立故意伤害共犯的情况下，我们需要单独评价前期甲的行为，但甲打A一巴掌的行为我们无法将之评价为刑法意义上的伤害行为，因为故意伤害的的本质特征在于损害他人肢体、器官、组织的完整和正常机能，有些行为如打A一巴掌虽以他人身体为侵害对象，但只是造成了他人身体疼痛而已，并未损害他人肢体、器官、组织的完整和正常机能。因此，甲前期打A一巴掌的行为不能单独评价为故意伤害罪。
第一种观点首先混淆了生活中的一般殴打行为和刑法意义上的伤害行为的本质区别，将生活中以对方疼痛为目的的打击行为不当上升为刑法意义上的伤害行为。其次，忽视了犯意联络在认定共同犯罪中是主观方面必备要素之一，有犯意联络的共犯人往往都能意识到互相协力、加功于同案人的行为，各行为人是一个整体在实施犯罪，而本案中各行为人是独自在行为，并未形成整体犯罪。再次，将偶然的因果关系看成是直接的、必然的因果关系，要求先行引起行为对他人后行介入行为造成的结果承担责任，难免陷入主观归罪的误区。最后，还需要强调的是，本案中乙的行为还应区别于“承继的共犯”和“片面共犯”，因为“承继的共犯”和“片面共犯”都要求本案中甲的行为本身是犯罪行为，但本案中甲的先前行为不能定义为犯罪行为。
四、结语
限于篇幅原因，本文也只能通过对司法实践中经常遇到的几类共同故意伤害犯罪进行实证研究。在共同故意伤害犯罪中，往往比较容易确定各行为人的实行行为，但是对于各行为人之间是否存在犯意联络，是否认定为共犯，追究共同犯罪的刑事责任则存在大量争议和难度。通过对共同故意伤害犯罪的案例分析，我们提出以下建议供参考：第一，从犯意联络存在的范围上看，共同故意伤害犯罪中的犯意联络，必须是各行为人之间都具有意思的联络、沟通，仅有一方具有的时候，就不具有共同实行的意思，不成立共同犯罪。第二，从犯意联络的方式上看，联络方法可以是明示的或是暗示的，还可以是通过行动来表达共同实行的意思。数人之间也不要求必须有直接的意思联络，通过其中的某行为人依次进行意思联络亦可。第三，从犯意联络发生的时间上看，犯意联络不一定必须是事前的协议，还可能是在实行行为之际，偶然产生共同实行的意思。在行为人实施部分实行行为之后，其他行为人基于共同实行的意思加入到该行为的场合，也具有共同的犯意联络（承继共同犯罪的场合）。第四，从犯意联络的判断上看，虽然犯意是犯罪主观方面的内容，而人的主观心理活动令人难以捕捉，但犯意联络却具有一定的客观属性，可以通过行为人的语言、肢体动作或行为等方式体现出来，只要仔细观察和认真分析，坚持主客观相统一原则，就能从中剖析出各共犯人的真实犯意，确定犯意联络的具体内容，共犯的刑事责任问题便迎刃而解。
注释
⑴马克昌：《比较刑法原理》[M]，武汉大学出版社2002年版，第653页。
⑵同前注⑴，第655页。
⑶黎宏：《刑法总论问题思考》[M]，中国人民大学出版社2007年版，第471页。
⑷张明楷：《刑法的基本立场》[M]，中国法制出版社2002年版，第268页。
⑸陈兴良：《本体刑法学》[M]，商务印书馆2001年版，第518页。
⑹同前注⑶，第478页。
作者 韩炳勋
【作者介绍】北京市人民检察院第一分院公诉一处干部；最高人民检察院公诉厅干部。
【文章来源】《《国家检察官学院学报》》2012年第2期
