[摘　要]中华人民共和国《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权在性质上属于法定抵押权。承包人法定抵押权的成立时间一般为建设工程峻工之时。该法定抵押权成立虽不 必登记，但其实行要经登记。法定抵押权的实行不受债权时效的影响。在法定抵押权与其它 物的担保竞合时，应视具体情形定其先后顺序。

　　[关键词]建设工程，承包人，抵押权，竞合

　　一、建设工程承包人优先受偿权的法律性质1我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在 合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外 ，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工 程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条规定的承包人优先受偿权的法 律性质，我国学界有不同认识。

　　第一种观点是留置权说。这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。因此 ，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）

　　第二种观点是优先权说。这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留 置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。承包 人的优先受偿权在性质上应为优先权。（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。）

　　第三种观点是抵押权说。这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不 是不动产优先权。它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的 抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件 而当然成立。所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。）

　　我们同意第三种观点。即认为它是一种法定抵押权。所称法定抵押权是指承揽人（承包人） 承揽工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物的重大修缮，因此所生的债权， 依法对其工作所附之定作人的不动产享有的抵押权。之所以称为法定抵押权是因为这种抵押 权非因抵押合意产生而是依法律规定当然产生，且一般不以登记为必要。通观各国民法，绝 大多数都有法定抵押权之规定。法国民法典第2121条还特别规定妻对夫的财产，未成年人及禁治产人对于监护人的财产，国家、区乡、公共机关对于税收人员及会计人员的财产享有法 定抵押权。所谓留置权说、优先权说似难成立。这是因为，第一，根据传统的物权法理论， 留置权的标的物是动产，而承包人完成的工作的标的物却是不动产。而且留置权以标的物的 占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么，留置权就归于消灭。而承包 人的优先受偿权不以占有标的物为要件。所以，承包人的优先受偿权在性质上不可能是留置 权。

　　第二，认为承包人的优先受偿权在性质上是优先权也不合适。因为，首先，从我国现行的 有关法律规定来看，优先权多为保障特别的债权而设，如职工的工资、船员的工资等，对于 这些债权如果不赋予优先权予以特别保障，债权人的生存都成问题。因此优先权关注的是社 会弱者的生存权利，而建设工程承包人并非经济上的弱者。其次，把是否需要登记作为区分 抵 押权与优先权的标准也不合适。因为对于优先权来说也并非都不需要登记，例如，《法国民 法典》第2106条规定，不动产优先权不登记不能对抗其他债权人，而且登记的效力自登记之 日起发生。这就迫使当事人为了保存优先权必须登记，否则优先权便形同虚设。《日本民法 典》第327条规定，承揽人的优先权当然产生，但第328条又规定不经登记不能保存其效力。 而未经登记者，通说认为在当事人之间不生效力。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第690页。）就法定抵押权而言，虽然德国和瑞士等 国家以登记为法定抵押权的成立要件，但根据我国台湾地区“民法”第513条的规定，承揽 人的法定抵押权无需登记即可成立生效。有的学者甚至认为法定抵押权之所以区别于意定抵 押权而成为特殊的抵押权就是因为其不需登记而有效成立。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第665页。）

　　第三，承包人的优先受偿权更符合抵押权的特征。《合同法》规定发包人未按照约定支付 价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以 行使优先受偿权。这符合抵押权的行使条件，而优先权的行使一般不需要这样的条件。一般 抵押权的成立生效以登记为要件。但对于承包人的法定抵押权来说，它是直接基于法律规定 产生的，其公信力比登记更强更可靠。

　　第四，我国民事立法没有关于优先权制度的一般规定，正在酝酿中的物权法也有可能不规 定优先权制度。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第17页。）这说明了我国立法对优先权制度的一般立场，即一般不承认优先权制度。 相反，我国有比较具体而完善的抵押权制度。如果承认承包人的优先受偿权在性质上属于法 定抵押权，那么在具体适用《合同法》第286条时，也有完善的制度可供参考，从而有利于 法律适用。

　　二、承包人法定抵押权的成立时间

　　关于建设工程承包人法定抵押权的成立时间，有两种见解，一种是债权未受清偿说。这种 观点认为，承包人法定抵押权所担保的债权是根据建设工程合同所生的债权，这项债权在承 包人与发包人订立建设工程合同时就已经成立，但承包人的价款通常是在工程完工或交付后 才能请求给付。另一种是法定抵押权与债权同时成立生效说。这种观点认为，承包人的债权 在建设工程合同成立时就开始存在，担保其实现的法定抵押权也应当同时成立生效。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期， 第104页。）

　　笔者认为，这两种观点都不妥当。就同时生效说而言，在建设工程合同成立时，虽然债权 已经成立，但是建设工程并不存在，而法定抵押权的标的物是建设工程，根据抵押权制度的 一般原理，抵押权是支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权。因此，一宗 不动产能够成为抵押权的标的物，必须具有特定性，能够确定其价值。所以抵押物必须是抵 押人现在已有之物，对于将来有可能取得的不动产不能成为抵押权的标的物。因此同时生效 说的缺陷显而易见。就债权未受清偿说而言，这种见解混淆了抵押权的成立与抵押权的实行 ，债务人到期未能履行债务，以致债权未受清偿，是抵押权实行的条件。而在抵押权可以实 行以前，抵押权必须是已经成立，否则即无权利行使之可能。笔者认为，承包人法定抵押权 成立的时间应当是依法律事实状况而确定。凡须经过登记才成立的，（注：有的国家立法规定某些情况下法定抵押权须经登记始成立，如《瑞士民法典》第838条规定：“出卖人、共同继承人及共同权利人的法定抵押权，最迟须在所有权转让后的三个月内登记。”）以登记时间为成立时间；如为完成阶段性工程为担保的则以该项阶段性工程完成时间为成立时间；如果是就全部工程为担保的，其抵押权成立时间就是全部工程竣工的时间。
　　三、承包人法定抵押权的实行

　　1.承包人法定抵押权实行的条件

　　根据我国《合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合 理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押权。在这里，法律规定承包 人“可以”催告发包人，可见，在是否催告发包人这一点上，法律规定的性质属于授权性规 范，而不是强制性规范，所以承包人可以催告发包人，也可以不催告发包人，由承包人根据 具体情况而定。相应地，对于“逾期”二字也有两种意义。在承包人催告发包人的场合，逾 期指超过催告后的合理期限，在承包人未催告发包人的场合，逾期指发包人超过约定的支付 价款的期限。

　　承包人在实行法定抵押权时，是否需要登记呢？就目前我国的民事立法而言，虽然暂时还没 有法律要求法定抵押权实行前要登记，但是从长远来看，登记应该是承包人实行其法定抵押 权的必要条件。承包人法定抵押权的取得属于非基于法律行为发生的物权变动，不经登记而 直接生效，这并不是对物权公示公信原则的破坏，因为承包人的法定抵押权是根据法律直接 发生的，有明确的法律规定为根据，而法律的明确规定，具有与物权公示同样的作用。但是 ，承包人的法定抵押权是一种优先受偿权，其实行虽然对发包人没有什么影响，但对发包人 的其他债权人则有极大影响，因此，为了公平，以免害及第三人的利益，承包人实行其法定 抵押权前应先经登记，这是法律在规定非基于法律行为发生的物权变动不经公示而直接生效 的同时，对物权取得人处分权的限制。这种限制彻底贯彻了物权法公示公信原则，它的优点 得到了我国民法学者的认同。（注：参见梁慧星教授领导的课题组起草的中国物权法草案建议稿第45条。梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第188页。）

　　承包人法定抵押权的行使是否受债权诉讼时效的限制呢？如果承包人怠于向发包人请求支付 工程价款从而使工程价款债权罹于时效，承包人还能不能行使法定抵押权？承包人的法定抵 押权从性质上讲属于支配权而非请求权，根据民法理论不应受诉讼时效的限制，当然也不受 其所担保的债权的诉讼时效的限制。因而，尽管工程价款债权罹于时效，承包人仍然可以行 使其法定抵押权。

　　2.建设工程的转让与承包人法定抵押权的行使

　　我国《担保法》第49条对已办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因 不需要办理登记，所以，发包人的转让行为只要不影响承包人的优先受偿权，发包人可以转 让建设工程而不受限制。实际上，由于抵押权的追及效力，建设工程不论被转让给何人，作 为法定抵押权人的承包人都可以追及之而行使优先受偿权。而且由于抵押权具有不可分性， 不论建设工程被全部还是部分转让，承包人都可以追及之并就整个建设工程行使优先受偿权 .这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售。这种分割 不影响承包人就整个工程行使权利。

　　因为建设工程被转让后，承包人还可以追及之并行使其法定抵押权，买受人对建设工程的 支配权便很不稳固。如果发包人向承包人支付了价款，那么法定抵押权消灭，买受人对于建 设工程的支配并无负担；但是，如果发包人不支付价款而致使承包人行使法定抵押权，则买 受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程的支配地位，在相 当程度上依赖于发包人对工程价款的清偿。那么买受人有什么方法可以救济其不稳固的权利 呢？一般来说有如下两种方法：一是权利瑕疵担保请求权。例如我国《合同法》第150条规定 ：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”基于此 ，买受人可以请求出卖人除去抵押权。二是代位清偿或涤除权。例如《瑞士民法典》第827 条规定：“（1）土地债务人非抵押债权的债务人时，有权以债务人清偿债务的相同条件解除 抵押权。（2）土地所有人向债权人清偿债务后，债权移转至土地所有人。”依此规定，买受 人有权代原债务人清偿债务而使抵押权归于消灭，并代位取得债权。《日本民法典》规定有 涤除权制度，其效果同瑞士法的规定大同而小异。我国立法仅规定了权利瑕疵担保制度，它 是债权法上的制度，不能对抗抵押权，而且根据《合同法》第151条规定，出卖人承担权利 瑕疵担保责任的前提是买受人在订立合同时不知道或不应当知道第三人对买卖的标的物享有 权利。这对买受人来说比较不利。因为证明不知道法律规定而支持自己的主张往往不会成功 .而代位清偿或涤除权制度可以直接产生抵押权消灭的效果，对买受人能起到一定的保护作 用。因而我国未来的物权立法应当规定。

　　就承包人的法定抵押权和对预售商品房的请求权而言，有人认为，如果二者发生冲突，应 当以成立时间之先后定其优先次序。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第107页。）笔者认为，这是很不妥当的。因为我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》虽然规定商品房预售合同应当备案，但仅仅是备案而已，和预告登记有着根本差异，它根本不具有预告登记的功能，而且法律也没有规定这种备案的效力，更何况我国现行立法尚没有预告登记的规定，所以，根据物权法定原则，商品 房预售请求权不具有物权效力，不能对抗承包人的法定抵押权。如果二者有冲突的话，不论 成立先后，都是承包人的法定抵押权优先。

　　3.承包人的法定抵押权与其他物的担保的竞合

　　所谓物的担保的竞合是指在同一财产上同时存在数个同种担保权或数个不同种担保权的情 形。就建设工程而言，承包人的法定抵押权与其他物的担保发生竞合的情形有如下几种：

　　（1）与意定抵押权的竞合

　　在同一建设工程上，如果既有法定抵押权又有意定抵押权时，应如何确定其优先次序，有 如下几种见解。其一，法定抵押权优先说。这种观点认为为了避免发包人在法定抵押权成立 后，设定意定抵押权致使承包人的权益落空，应当使法定抵押权优先于普通抵押权。其二， 意定抵押权优先说。这种观点认为法定抵押权未经登记，不具有公示作用，为保护交易安全 ，应使其次序在意定抵押权之后。其三，两者同一顺序说。这种观点认为法律没有规定意定 抵押权与法定抵押权的次序，因此应当按照各自债权额的比例平均分配。其四，依成立之先 后定其顺序说。这种观点认为不论法定抵押权还是意定抵押权，均应当按照成立时间的先后 确定其顺序。成立在先者，次序优先。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第692-693页。）在以上四种观点中，笔者认为法定抵押权优先说 符合立法本意。因为法律之所以特别规定承包人的法定抵押权，就是为了赋予某种特定债权 以特别保护，如果以其他因素来确定法定抵押权和意定抵押权的先后次序，势必使法定抵押 权制度的功能丧失殆尽。

　　（2）与所有权保留的竞合

　　在买卖合同中，当事人可以约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权 由出卖人保留的非典型担保形式。无论是所有权保留设定在先还是法定抵押权成立在先，二 者都不会发生冲突。因为就建设工程而言，无论发包人在出卖时是否设定所有权保留，发包 人都是其所有人，在该建设工程上当然可以成立法定抵押权。如果这对买受人的权利有什么 影 响的话，他只能根据合同寻求救济。

　　（3）与让与担保的竞合

　　近年来，在我国许多地方推行所谓“按揭”担保。学者认为，这种担保方式相当于大陆法 国家的让与担保。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第18页。）所谓让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的 物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时 ，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。就建设工程而言，如果法定抵押权先成立，其后 发包人又就该工程设定让与担保，那么法定抵押权优先于让与担保权，因为此种情形下，虽 然 让与担保权人取得了建设工程的所有权，但由于作为物权的法定抵押权所具有的物权追及效 力，它随抵押物的所有权转移而发生转移，因此让与担保权人所取得的所有权是有负担的， 这个负担就是法定抵押权；但是如果发包人先设定让与担保，而后法定抵押权才成立，这种 情形就比较麻烦，而这种情形也时常发生，因为发包人往往在工程尚未开始兴建时就以“按 揭”的方式向银行融资。在这种情形下，笔者认为仍然是法定抵押权优先于让与担保权。只 不过这种情形下建设工程的所有权属于让与担保权人，应认为是在第三人（即让与担保权人） 的财产上成立的法定抵押权。之所以这样认为，是因为法定抵押权是由法律直接规定而产生 ，且为完成工程产生的债权而设定于工作物之上的负担，应伴随于让与所有权之标的物移转 而移转。因此，应当推定让与担保权人在其与发包人设定让与担保时就应当知道在其受让所 有权的标的物上，依法律之规定即应有为担保完成该工程所生债权的法定抵押权存在，否则 于完成工程不利，从而也对让与担保权人不利，所以在此情形下，让与担保权人不能以不知 道法律规定而否认这一负担。至于其因此所受之损失，应向让与人追偿。

作者：余能斌 范中超