司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心
被投诉的原因与意义

近日，笔者获悉，2012年5月6日，河南省辉县市城关镇某村村民刘某某收到来自上海市司法局的沪司鉴诉（2012）第82号《司法鉴定执业活动投诉受理通知书》，通知刘某某上海市司法局已经受理了刘某某对司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的投诉。
经了解，刘某某诉河南某心血管病医院医疗损害赔偿纠纷案于2010年8月4日在郑州市某区法院立案，因患方对医方提交的病历中出现了案外人的名字，而且病历内容矛盾百出，篡改、伪造痕迹明显，原告对病历的真实性以及与原告的关联性提出异议，坚持认为不能作为鉴定的依据，不同意用该病历作为进行医疗过错、医疗过错与患者损害之间是否存在因果关系及参与度鉴定的依据，提出依据《侵权责任法》第五十八条的规定使用推定原则，并书面请求法院对病历的真实性及与患者的关联性进行审查认定。
但是，法院主审法官受审理医疗纠纷案件既往习惯的影响，坚持病历的真伪性由鉴定机构认定、不鉴定不予开庭审理的意见。这样僵持了半年多的时间，直到2011年12月，法院才在没有进行审查认定的情况下，就将病历资料等鉴定材料移交法院技术科，进而委托鉴定机构进行鉴定。
但是，由于当事人双方对病历的真实性及与患者的关联性存在争议，法院也没有作出审查认定，因此河南的鉴定机构不予受理，法院转而委托上海市所属的司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称“鉴定中心”）进行鉴定。2012年2月20日前后，在没有确定能否受理的情况下，“鉴定中心”通知当事人双方及法院委托单位人员于2012年2月24日到“鉴定中心”参加听证会。2月24日，听证会如期举行，患方再次对病历的真实性及与患者的关联性提出异议，认为医院提交的病历不能作为进行医疗过错及因果关系鉴定、参与度鉴定的依据，要求只进行伤残等级及残后护理鉴定。参加听证会的司法鉴定人明确表示，不进行医疗过错及因果关系、过错参与度鉴定不能进行伤残等级及残后护理鉴定。经到场法院技术科人员协调，司法鉴定人通过电话征求法院法官的意见后，继续举行听证会。鉴于伤残等级及残后护理鉴定也是原告申请鉴定的范围，原告也不得先不参加听证。
2012年4月27日前后，原告刘某某接到法院关于鉴定意见书到达的通知，原告才发现司法鉴定意见书中隐瞒了原告的部分意见和病历中对被告医院不利的病历记载，鉴定结论是根据被告篡改、伪造后的虚假病历做出的，不真实、不客观、不合法、不公正、不可信，因此提出投诉。
理由是：1、受理程序不合法，违反了司法部《司法鉴定程序通则》第16条第（2）项的规定；2、为掩盖过错责任，串通主审法官剥夺原告对合议庭成员知情权、回避申请权等合法诉讼权利，暗箱操作，包庇医院篡改、伪造病历的行为与责任；3、受经济利益驱动，为获取非法经济利益大搞鉴定腐败，认为对依法不应受理的鉴定项目，为了多收鉴定费强行鉴定，属于鉴定腐败的一种；4、为了经济利益，滥用司法鉴定权侵害司法推定权，破坏法制；5、明知病历虚假且部分病历与患者无关，即使鉴定也不能作为认定事实的依据，仍与法官串通损害原告合法权益，破坏了公平正义；6、隐瞒了原告的意见和提交的材料，显失公平、公正；7、隐瞒了病历中对被告医院不利的内容，明显存在包庇造假行为的故意等。
另据了解，该案存在争议的医疗行为开始于2010年4月15日，结束于2010年9月7日，是《侵权责任法》实施后的当地第一起医疗纠纷案。被告提交的原告病历中一处极为明显的篡改、伪造，是对2010年4月15日的“术前讨论记录”的篡改、伪造，且出现了案外人的名字并进行了修改，该案外患者当时还没有入院治疗，而是在一个月后才住进该院，内容也与患者家属签名的“手术知情同意书”相矛盾，增加了关键的内容，引起了实质性地改变，证明是根据案外人的“术前讨论记录”篡改、伪造而来，签署的修改日期就是2010年7月1日，很明显是为了规避举证责任倒置的司法制度。对此鉴定机构鉴定意见作出明确表示。此外，被告医院提供的病历还显示该院没有值班的医生签发临时医嘱、没有值班的护士执行临时医嘱，医护人员连续昼夜值班多日、十几日、甚至二十几日，同一名医护人员前后签名不一，笔迹不同。病历中矛盾百出，不实之处达上百处之多，已经是面目全非，如果剔除虚假部分，已经是支离破碎，鉴定只能是断章取义，既不客观也不真实，既不合法也不公正。河南的鉴定机构接到材料后没有受理，也是因为这一点。
需要注意的是，该案在审理过程中，无论是法院还是司法鉴定人，都对《侵权责任法》第五十八条的规定缺乏全新的、准确的理解和认识，很多认识还是建立在“举证责任倒置”的习惯思维模式下来理解。该条规定了司法机关对医疗过错的推定裁量权，那么，司法鉴定机构就不能再对医疗过错进行鉴定。实践中，多数司法鉴定人都坚持认为，不进行医疗过错、因果关系及参与度鉴定，就不能单独进行伤残等级及残后护理鉴定，实质上这是一种习惯思维模式造成的错误认识。根据该规定，在病历被篡改、伪造或者被销毁、隐藏的情况下，司法鉴定机构只对损害后果进行鉴定就可以了，至于损害后果与医疗机构之间是否存在关系或者有多大的关系，由法院推定，不再属于鉴定范围。也就是说，再次情况下，只有伤残等级及残后护理期限、人数等内容属于司法鉴定的范围，医疗过错、因果关系及参与度属于法院推定的范畴，法院与鉴定机构各司其职，不能相互越权，包办代替，否则就要出问题，就会被投诉，甚至被处分。
我们不得不提醒大家的是，《侵权责任法》第五十八条第二款、第三款规定，篡改、伪造病历的，销毁、隐匿病历资料的，适用推定过错原则。但是在实践中，有个别人员认为，该条款规定仅仅是对医疗过错的推定，不包括对因果关系和参与度的推定，因此，可以不进行医疗过错鉴定，但是必须进行因果关系及参与度的鉴定。这种认识也是错误的。因为，根据第三款的规定，既然病历不存在了，当然不能进行医疗过错鉴定，是不是还要进行因果关系及参与度鉴定呢？答案是否定的，既然病历就不存在啦，还拿什么做鉴定？由此可以看出，该条规定的医疗过错推定，不仅仅局限于狭义的医疗过错，同时还包括因果关系及参与度的推定。不仅是第三款规定这样，第二款规定的适用也是这样。由于病历虚假不能作为鉴定的依据的，不仅包括不能作为医疗过错鉴定的依据，同时还包括不能作为进行因果关系及参与度鉴定的依据。既然病历虚假已经不能作为进行医疗过错鉴定的依据了，怎么还能作为因果关系及参与度鉴定的依据呢？如果可以的话，那不是自相矛盾吗？问题的关键不是医疗过错、因果关系及参与度哪些可以推定的问题，而是虚假的病历资料能否作为鉴定依据的问题。在病历虚假甚至病历不存在的情况下，那种坚持不进行医疗过错及因果关系、过错参与度的鉴定就不能进行伤残等级及残后护理鉴定的说辞，除非受经济利益驱动，或者受托包庇医疗机构篡改、伪造、隐藏、销毁病历的行为，就不能找到更好的解释理由，也不能找到更有说服力的理由。
本案中，多数鉴定人认为不进行医疗过错及因果关系、过错参与度的鉴定，就不能进行伤残等级及残后护理鉴定，实质上是为了经济利益企图绑架法官或者患者意志，是鉴定中的一种变相腐败在作祟，这种行为不仅增加了诉讼矛盾，激化了鉴定矛盾，甚至还侵害了司法机关的司法推定权，是鉴定权侵害司法推定权的行为。这是长期以来司法鉴定机构包办代替司法审查习惯在新形势下越殂代刨的表现。当然，这种行为往往是与法官对病历的真伪性及与患者的关联性不予审查、不予认定的司法不作为相结合、甚至是司法腐败相结合才能完成，是司法权让渡与鉴定越权侵害患者行为的一种常见形式。而办案法官对法律的误解及对鉴定的过分依赖也是导致这种情况发生的重要原因。
用篡改、伪造过的虚假病历资料鉴定的一个不容忽视的现实问题是：如果鉴定结论不被采用作为判决的依据，那么，因此形成的鉴定费用损失由谁承担？原告承担肯定是没有道理，由被告承担似乎更合情合理一些。但是既然病历虚假不能作为鉴定的依据，法院就不应该委托进行这项鉴定，而减少不必要的诉讼成本，减少不必要的鉴定环节，减少当事人的诉累，提高司法效率，因此，该部分费用不应该有被告承担，而应该由法院承担；另一方面，鉴定机构面对未经审查认定的、存在真实性及关联性争议的病历资料不应该受理进行医疗过错、因果关系及参与度鉴定，但是它根据法院的不当要求受理了，违反了规定，因此对损失的形成存在过错，也应承担该部分费用损失，应与法院共同承担。但是，由于鉴定前法院对鉴定机构作出了承诺，要求鉴定机构根据篡改、伪造过的虚假病历资料进行鉴定，所以，他既不希望自己承担这部分责任，也不希望鉴定机构承担这部分责任，那么他唯一的选择是采信鉴定意见，甚至避重就轻，表面上向原告倾斜，而在实质上包庇被告医院篡改、伪造病历这一更加严重的行为后果及责任，而置原告的权益于不顾，不惜损害原告的合法权益，从而将当事人之间的利益冲突变成了法院与原告当事人之间的利益冲突，受损害的当然只能是原告患者，这就在客观上包庇了被告医院的篡改、伪造病历的行为及责任，那么这就有违司法机关维护公平正义的宗旨。
那么，是维护公平正义，还是维护自身的利益，让我们共同关注法院的判决。
笔者认为，既然《侵权责任法》第五十八条明确规定了司法机关的司法推定权，目的就是为了提高诉讼效率，降低诉讼成本，减少诉讼矛盾，及时化解社会矛盾，法官就应该准确理解，认真对待，司法鉴定人也应该服从，而不是受经济利益的驱动企图滥用司法鉴定全绑架法官或者当事人的意志，强行进行不必要的鉴定，甚至强行违法进行鉴定，既损害当事人的合法利益，也破坏了法律制度，既危害公平和正义，也损害了自身的形象。司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作为国家级鉴定机构，其被投诉具有重要的示范作用和意义，这一事件提醒司法审判人员、司法鉴定机构及司法鉴定人：不能用老思路对待新规定，法律制度在变，法官的思维方式要跟着变，司法鉴定人的思路也要跟着变。法律制度不可破坏，司法权既不可放弃，也不容侵犯，司法鉴定机构应将司法机关职责范围内的事务还给司法机关处理，种好自己的田，扎好自己的篱笆，看好自己的门，不该伸手的地方最好不要强伸手，不要越殂代刨，企图替法官包办代替一切，也不要为法官推诿责任买单。否则，被投诉事小，但影响恶劣，后果严重。
对于上海市司法局的处理结果，让我们共同关注，拭目以待。