【出处】《广东法学》2011年第6期
【摘要】审判阶段因事实认定不当而导致实体裁判错误的刑事错案，包括“错判”和“错放”两类。审判阶段防范错案的关键在于加强对证据的审查并作出合理判断，防止因事实认定不当而引发错案。错案防范视野下审查判断证据面临的主要难题是非法言词证据认定难、庭外调查权和补充侦查建议权如何行使以及“疑罪从无”原则的把握。这些难题涉及“错放”与“错判”之间的选择，实体正义与程序正义的冲突以及打击犯罪与保障人权的矛盾，关乎立法者和执法者如何作出相应的利益考量和价值平衡。
【关键词】刑事错案；防范；证据；审查判断
【写作年份】2011年


【正文】

　　近年来，杜培武案、李化伟案、佘祥林案、赵作海案等一系列刑事错案相继曝光，引起了社会公众特别是学者们的极大关注。他们在关注个案的同时，还对错案成因、制度缺陷及防控机制的构建等问题进行了深入研究，成果颇丰但多以综合性调控为视角，较少从审判环节即法官的角度考虑如何避免错案，而围绕错案发生的主要根源即证据问题进行专门研究的论著则更少，不免有所欠缺。笔者不揣浅陋，择刑事错案防范这一主题，从审判阶段证据的审查判断出发，结合错案成因及发生规律，针对实践中存在的主要问题及其破解一抒己见，以期对理论研究者及司法实务人员有所启发。

　　一、刑事错案的界定与成因

　　（一）刑事错案的界定

　　关于刑事错案的概念，目前理论界众说纷纭，有论者将其归纳为“客观说”、“主观说”、“主客观统一说”、“程序违法说”以及“三重标准说”等五种观点，其中，“客观说”强调处理结果有误；“主观说”强调办案人员主观上有过错；“主客观统一说”认为错案是前二者的混合原因；“程序违法说”以是否严重违反诉讼程序作为界定标准，实体是否有误在所不论；“三重标准说”则以案件是否经错案纠正、错案赔偿和错案追究三重标准来界定。[1]从立法或实务部门的规定看，至今未见对“刑事错案”作出的明确定义，较为接近的仅有最高人民检察院于1998年7月17日发布的《人民检察院错案责任追究条例（试行）》对“错案”所作界定，但其中的“错案”并非仅指刑事案件。[2]

　　依笔者之见，错案的定义因考量的角度不同而会有所不同，不同语境下亦可能有不同解释。例如，按案件处在刑事诉讼的不同阶段，公、检、法、监狱部门可将错案各自定义为错拘、错捕、错羁、错放、错诉、错判及错执；按审判人员过错的类型，可分为故意、重大过失及一般过失而导致的错案。[3]学术研究中所称的错案，则可能包括无过错但理解和认识上出现偏差的情形；按错误的具体内容，可分为事实认定的错误、法律适用的错误、实体处理的错误及法律程序上的错误。即便仅限于审判环节考量，何种性质、何种程度上的错误才应归为错案？量刑被二审改判的案件是否属错案？不得公开审理而被公开审理、剥夺被告人回避申请权但实体处理无误等程序有误的案件是否也属错案？这一系列具体问题的提出，无疑也给刑事错案的界定提出了难题。

　　由此看来，刑事错案一词看似简单，但内涵丰富、深刻，从不同的主体或角度都可能有不同的界定，要通过寥寥片言对所有类型的刑事错案给予准确、清晰而全面的定义，并非易事，亦非本文的主旨所在。基于研究视角，本文所称“错案”，是指审判阶段因事实认定有误而导致实体裁判错误的案件，包括以下两类：第一，无罪者被判有罪及犯轻罪而被判重罪的案件，即冤案，简称“错判”。第二，应定罪而被判无罪及犯重罪而被判轻罪的案件，简称“错放”。上述两类错案，我国《唐律》分别称之为“故入人罪”、“失入人罪”及“故出人罪”、“失出人罪”，[4]包括法官的故意、重大过失和一般过失三种过错类型，而理解和认识上的偏差，则不再此列。

　　（二）刑事错案的成因

　　刑事司法中为什么容易发生错案，何家弘教授认为其原因在于刑事司法存在着几个难题：即思维具有逆向性，认知具有间接性，结果具有模糊性，裁判具有明确性。[5]从案件本身特点看，刑事案件都是发生在过去的案件，司法人员无法亲历，只能靠有限的证据去感知，而人的认知能力亦有局限性，无法达到“绝对真理”的程度，因而即使不是故意，也难免会因认知能力的不足而出错，这是刑事司法活动的一般规律。从具体成因上看，何家弘教授等人在研究我国20世纪80年代以来50件故意杀人错案后，发现其致错原因依次为侦查机关不当行为、被告人虚假口供、虚假证人证言、忽视无罪证据、鉴定缺陷、审判机关不当行为等。其中，侦查机关不当行为包括刑讯逼供、伪造证据等，鉴定缺陷则指鉴定程序或形式上存在违法之处，以及应作却未作相关鉴定的情况。而法官在审查认定证据时出现认识误差，则几乎在每个刑事案件中都或多或少存在。[6]复旦大学宋远升教授对我国李化伟等17宗典型死刑错案的成因进行分析，结论大同小异。而结合美、法两国的错案样本研究，得出的结论为造成错案的主要原因是检控方的不当行为，其中，警察的非法侦查行为又占绝大多数比例。[7]另有论者根据美国学者的调查报告进行实证分析，认为错案的成因可概括为非法或不当地获取、使用证据，换言之，“任何刑事错案的背后总有形形色色的证据问题存在，这是错案形成的铁律！”[8]

　　可见，不当取证及错误使用证据，即通过各种形式表现出来的证据问题，是刑事错案发生的主因。尽管基于我国国情，一系列刑事错案还暴露出一些特殊致错原因，如佘祥林、赵作海等案中暴露出来的地方政法委“先定后审、协调办案”问题，[9]“严打”等政策、“命案必破”、“罪疑从有”等错误司法理念以及舆论、“民愤”等因素的影响问题等，但这些问题往往是间接原因，其作用于刑事司法仍主要体现于对司法人员在取证和使用证据方面的影响，因而，防范错案的关键仍然在于把好案件的证据关。而从审判环节考察，其关键则在于做好证据的审查判断工作，防止误采误信，从而正确认定案件事实。

　　二、错案防范视野下证据审查判断的基本路径

　　（一）证据“三性”的审查

　　1.证据的关联性

　　关联性又称相关性，是公认的证据基本属性之-。我国学者一般认为，“证据的关联性指的是作为证据内容的事实与案件的待证事实之间存在某种客观的联系，因而具有对案件事实加以证明的实际能力。”[10]

　　我国刑事诉讼法未对证据关联性的定义及其判断规则作出规定，学界普遍认为，关联性是“实质性和证明性的结合。”[11]认定“实质性”的关键是该证据欲证明的必须是案件的待证事实；而“证明性”，指的是“证据的提出使其欲证明的事实主张的成立更为可能或更无可能。”[12]通过关联性规则防止不适格或关联性不强的证据进入诉讼，避免对法官认定事实造成先入为主的不良影响，其意义不可低估，但有的法官不太注意。具体而言，应重点防止以下二类关联性不强的证据被作为定案依据：第一，品格证据及类似事实、前科事实等容易使审理者产生偏见的事实材料。例如，被告人曾犯同类罪行的证据，仅应在量刑时使用，不能用作定罪根据。第二，测谎结论等关联性不强的事实材料。测谎结论可能与案件的待证事实密切关联，但由于测谎结论本身的科学性有待验证，故其对案件事实不具有“证明性”，因而不应作为有“关联性”的证据而进入诉讼。云南杜培武案司法人员迷信测谎结论导致先入为主，最终酿成错案，就是典型的教训。

　　2.证据的合法性

　　所谓证据的合法性，是指“证据必须以合法的程序收集并且以合法的形式来表现，具有来源合法和表现形式合法的双重性。”[13]

　　证据的合法性也是法官在证据审查中容易忽略的问题。证据合法与否，尤其是证据取得的程序、方法是否符合法律规定，对法官能否正确认定案件事实同样意义重大。以辨认笔录为例，由受害人或目击证人进行的辨认对很多案件的判决而言都起决定性作用，但如果辨认不按法定程序进行，如辨认前未“向辨认人详细询问辨认对象的具体特征”、未将“辨认对象混杂在其他对象中”以及给予不当暗示等，都容易造成辨认结果失实。据前述刘品新教授所披露的美国学者的研究报告显示，“错误的辨认”是美国错案发生最主要的原因。[14]在我国，因辨认程序不规范而导致的错案也不在少数，河南张海生强奸案即是一例。该案侦查机关在组织辨认时，找来3名男子与张海生坐在一起，让受害幼女王某与其3名同学进行辨认。开始时，王某和同学没有指认张海生，办案民警反复提示“再看一遍”，直至指认了张海生才作罢。[15]除不当暗示外，未按规定安排不少于7名对象供辨认也是该辨认结果出错的原因。司法实践中，辨认人事先看到了辨认对象亦是辨认结果常见的致错原因。

　　3.证据的客观性

　　一般认为，证据的客观性“是指事实材料必须是客观存在的，而不是人们主观上臆想的或任意捏造的。”[16]根据现行《刑事诉讼法》第四十二条关于“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”的规定，笔者认为，证据的客观性应包含以下两层含义：第一，该证据本身是客观存在的；第二，证据所反映的内容必须是真实的。

　　尽管客观性作为证据的基本属性是一个仍有争议的论题，但证据是否客观属实显然对能否正确认定案件事实有直接关系。司法实践中，客观性是法官进行证据“三性”审查的重点和难点。笔者认为，审查证据材料是否客观、真实，首要途径是对材料本身进行审查，即“情理法”证明模式：其一是审查该证据的来源和收集、取得的过程是否合法，是否存在影响证据真实性的因素；其二是根据逻辑和经验法则，审查其所反映内容是否符合事物发展变化的一般规律和常人的生活经验，即常说的“情理”。第二个途径是考察该证据与其他证据是否能相互印证或协调一致，即所谓“相互印证”证明模式。因为，“任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。”[17]依“情理法”及“相互印证”证明模式查找证据矛盾，发现疑点，既是证据审查中判断其真伪的基本方法，也是错案防范的重要途径。

　　（二）非法证据、缺陷证据与瑕疵证据的区分与排除

　　1.非法言词证据的区分与排除

　　最高人民法院等“两高三部”于2010年5月30日发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。可见，我国立法上对非法证据的界定侧重于考察取得证据的程序和方法，而不考虑证据的内容和表现方式，此界定法属非法证据认定上的“狭义说”。[18]在实践中应注意的问题是：第一，即便以非法程序和方法所取得的言词证据与其他证据能够相互吻合一致，即内容真实可信，也不应作为定案依据。第二，虽现有立法将“非法手段”虽表述为“暴力、威胁等非法手段”，但结合最高人民法院于1998年6月29日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第六十一条“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”的规定，采取引诱、欺骗的非法手段及长时间冻饿、日晒、限制睡眠等严重影响人体健康方法所取得的言词证据，也应列为非法言词证据而予以排除。

　　2.缺陷证据的区分与排除

　　根据最高人民法院等“两高三部”于2010年5月30日发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》 （以下简称《死刑案件证据规定》）第二十四条的规定，鉴定意见具有“鉴定机构不具备法定资格和条件等”、“鉴定人不具备法定资格和条件”、“鉴定程序、方法有错误”、“鉴定对象与送检材料、样本不一致”、“送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件”及“鉴定文书缺少签名、盖章”等九类情形的，不能作为定案依据，此九类鉴定意见笔者称之为“缺陷证据”。立法上虽未将其列为非法证据，但由于此类鉴定意见往往是认定案件事实的关键证据，在诉讼证明中具有非常重要的作用，且存在的上述重大缺陷将导致其客观真实性受严重影响，一旦采信极易导致错案，故立法上对此类证据坚决予以排除，是有其现实意义的。

　　司法实践中的困惑是鉴定意见中的谬误往往难以被发现。以山西李逢春案为例，该案案情是：某中学初一女生被抹黑潜入宿舍的男子强奸，现场提取遗留有精斑的白色床单，经鉴定该精斑DNA与李逢春血痕DNA谱带位置一致，民办教师李逢春案发前到女生宿舍门前放过泔水桶，体貌特征与被害人描述的非常相似，故检察院以奸淫幼女罪提起公诉。李逢春一直喊冤，一再要求重新鉴定。后经控、辩、审三方见证提取李逢春血样送公安部重新鉴定，结论为该精斑非李逢春所留，李逢春才被取保候审，免遭定罪。2年后，真凶落网。[19]采信原DNA鉴定意见是侦、控机关出错的主要原因，但该鉴定意见为何出错至今未能查明。尽管如此，此案至少也说明：被誉为“新一代证据之王”的DNA鉴定意见，虽具有较高的准确性，但其本身仍只是一种概率而非确定性结论，[20]还可能因样本受污染、操作规程不当或判断分析出现误差等原因而导致结论出错，法官不可盲目轻信！

　　预防错误采信“缺陷证据”的关键是法官不能先入为主，过分迷信鉴定意见；对被告人的供述和辩解应给予高度关注；重视“反证”的调取与核实；必要时请鉴定人出庭作证或组织重新鉴定。

　　3.瑕疵证据的区分与排除

　　笔者所称“瑕疵证据”，是指出现了程序瑕疵或表现形式不合法，但通过侦、控机关“补正”或“解释”后仍可作为定案依据的证据。虽立法、理论及实务界对此未有明确定义，但《死刑案件证据规定》第九条、第十四条、第二十一条、第二十六条、第二十八条、第三十条等条文已有相关规定。如该《规定》第二十一条规定，讯问笔录出现“填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或存在矛盾”、“讯问人没有签名”等瑕疵的，“通过有关办案人员的补正或者做出合理解释的，可以采用”。“物证、书证”、“证人证言”、“勘验、检查笔录”、“辨认结果”等类型证据的相关条款中亦有类似规定。实践中，应把握以下三点：一是进入审判环节的某些证据出现程序瑕疵或表现形式不合法的情形时，并非一律否定其证据资格而允许“补正”或“解释”。否则，可采纳的证据被不当排除，容易导致“错放”罪犯而引发错案；二是此类证据存在的问题应限于一般瑕疵，而不能有影响其证明力的实质性问题；三是该类“瑕疵证据”经“补正”或“作出合理解释”后能否采用，还需进一步审查判断，因为作了“补正”并不说明该事实材料的客观真实性或合法性得到证实，而“解释”是否“合理”也还需结合其他证据综合判断，法官不能盲目采信，否则错案依旧难免。李化伟案即是很好的例证，该案中，“擦拭状”血迹被涂改为“喷溅状”，作案时间从“下午3点”被改为“中午12时许”，现场与李化伟不符的足印被解释为办案“临场人员所留”，法官采信了这些“补正”或“解释”后的证据而无视菜刀及碗柜把手、录音机上所留的他人指纹，从而做出错误判决，教训不可谓不深。[21]

　　（三）存疑证据的调查核实

　　我国的刑事诉讼立法赋予了法官对存疑证据的庭外调查权及补充侦查建议权，具体体现在：第一，《刑事诉讼法》第一百五十八条第一款规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”第二，《死刑案件证据规定》第三十八条第一款规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明；确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”第三，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十二条规定：“在法庭审理过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查、补充或者变更起诉的，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否退回补充侦查、补充或者变更起诉的决定。人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。”虽上列《死刑案件证据规定》第三十八条第一款仅规定法官可“告知”控辩双方补充证据，未明确指出法官有补充侦查建议权，但结合《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十二条的规定，笔者认为该项规定即说明法官对存疑证据亦具有该项权力，而非仅指《刑诉法解释》第一百五十九条所指的对可能有自首、立功等法定情节所具有的补充侦查建议权。

　　对证据“有疑问”即意味着法官对该项定案依据是否具有证明力及其证明力大小产生了怀疑，因而要通过行使上述“二权”来“查证属实”。具体而言，案件出现以下二种情形时应注意对相关存疑证据进行调查核实：

　　1.证据之间出现矛盾而影响案件主要事实的认定。对证据矛盾的分类，龙宗智教授曾有精辟分析：“证据学中的矛盾可分为三类，即证据的矛盾，证据与事实的矛盾以及证据与情理间的矛盾。证据的矛盾包括证据的自相矛盾与相互矛盾。”[22]由于司法资源的有限性，法官对于发现的案件矛盾不可能不加区分地一概进行调查核实，解决的关键在于抓住主要矛盾，针对影响定罪量刑的关键问题建议补充侦查或自行查证。以佘祥林案为例，该案死者高度腐败的尸体被发现后，公安机关因办案经费问题未作DNA鉴定。张在玉的哥哥以该尸体的性别、身高、体型、发型相像为由确认是其妹张在玉，尸体上有刀疤和黑痣，与张母所证实的张在玉体表特征相符。但是，上述证据仅证实死者可能是张在玉而非确定无疑。死者身份对于确定嫌疑人是否有作案动机、时间、条件等有直接关联，但该案审理期间所出现的证实很像张在玉的人在某地出现的多名证人联名证明信，却非但未引起法庭重视，相关作证人员还被侦查机关以涉嫌“包庇”罪名而逮捕、监视居住。该案未能对被害人身份进行深入调查核实，导致错误认定被害人，是错案的发生重要原因。[23]

　　2.“零口供”案。直接证据匮乏的“零口供”案，包括实践中通常所说的主要证据“一对一”的案件，如仅在盗窃现场留有嫌疑人指纹而缺乏口供印证的案件、行贿人指证贿赂发生而受贿人坚决予以否认的案件等。对此类案件，应重视间接证据的收集、提取、分析和运用，不应轻易下判。尤其应引起注意的是，容易发生错案的故意杀人、强奸等类型案件中，直接证据一般较为匮乏，间接证据虽不能单独直接证明案件主要事实，但对能否定案却往往具有决定性作用。司法实践中，不少侦查人员唯口供至上，忽略间接证据，勘验检查不细致，对犯罪现场痕迹、物品等证据材料未作全面、规范的勘查、提取或固定；或该作鉴定的不予鉴定，或作了鉴定意见也不随案移送；或对被告人供述与客观证据间的矛盾未予足够重视，不注意通过调查核实予以证实或证伪，这些常见情形都直接影响案件事实的正确认定，法官应作出正确引导。

　　三、证据审查判断面临的主要难题及其对策

　　（一）困境与出路：非法言词证据的认定

　　前文谈到了对“非法证据”、“缺陷证据”及“瑕疵证据”的区分与排除。与美国的相关规则比较而言，[24]我国立法对“非法证据”的范围限定过窄，“瑕疵证据”范围过广且裁量规则不明，立法规定过于凌乱、简单且相对滞后。而且，即便将“非法证据”的范畴限制在“非法言词证据”这一狭窄的空间，法官在司法实践中要发现并予认定也还面临重重困难：其一，我国司法实践中没有严格贯彻直接、言词原则，以“书面审”为主，大量案件的证人、被害人及鉴定人不出庭，交叉询问无法进行，且现有立法未规定证人证言、被害人陈述等言词证据涉嫌非法取得的查证方法，特别是缺乏举证责任方面的规定，因而从书面审查并判断各类言词证据是否非法取得，存在客观困难。其二，《非法证据排除规定》在规定控方应通过提交讯问笔录、审讯过程录音录像、通知在场人、讯问人员出庭等方法证明被告人庭前供述合法性的同时，又规定“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”，暗示公诉人只要提供了加盖公章并有审讯人员签名的说明材料就可替代前述举证义务，这无疑将堵塞法官的查证渠道，容易造成对侦查人员非法取证行为的纵容。其三，我国尚未建立律师或见证人在场制度，而看守所隶属于公安机关，因而既难形成对侦查机关审讯行为的有效监控，也妨碍了对刑讯逼供等非法取证行为的事后调查取证。其四，目前侦查机关审讯过程全程同步录音录像的强制性规定仅限于职务犯罪案件，多数案件录音录像资料不齐，且相关音像资料由侦控方单方录取、保管，缺乏监控，真实性难以保证。其五，诱供、非暴力体罚等非法取证行为在客观上也难以查证。例如，赵作海案暴露出来的侦查人员在赵作海头上点鞭炮、威胁秘密处决等不留痕迹的非法审讯行为，就是冤案曝光后才被人知悉：[25]此外，诱供行为在司法实践中亦极少被发现和认定。笔者所在地某基层法院审理一宗伪造国家机关印证案件时，被告人当庭提交了一份声称是警察写好让其照抄的“供词”，法官当即休庭并委托笔迹鉴定，证实该“供词”系审讯人员所写，从而证实了侦查人员有诱供行为。但是，依此途径发现诱供的情形毕竟罕见。

　　非法证据排除规则的设置，体现了立法者的利益考量和价值平衡。转型期的中国社会矛盾凸显，治安形势严峻，刑事案件高发，人民群众要求惩办犯罪的呼声很高，而侦查机关的技侦手段相对落后，不少侦查人员的调查取证能力不强，审查起诉部门的把关也有缺位现象，因而无论是“非法证据”范畴的设定，“瑕疵证据”的容忍，以及非法言词证据查证方法的变通，都体现了为保障侦查机关发现案件真实之需而在程序正义方面作出的妥协，从而也给冤案的发生平添了危险。改革与完善不可或缺，但需循序渐进，需要立法上进一步修改完善、各种配套制度的建立乃至观念的更新，限于篇幅本文无法深入阐述，唯就现行立法及司法环境下法官如何克服困难，发现并准确认定非法言词证据提出以下应对之策：第一，法庭审理应大力推行直接、言词原则，尽量克服“书面审”，力争让证人、被害人及鉴定人出庭，贯彻交叉询问法则；第二，重视被告人、证人及被害人就其言词证据系侦查机关非法取得的辩解或陈述，问清涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等相关线索，有针对性地通过审查案卷材料进行调查核实。例如，通过笔录反映的审讯时间，发现被告人被连续提审数天后作出的供述，就不应作为定案依据；第三，要求公诉机关对相关问题进行说明，但不轻信该机关或侦查机关出具的“无违法取证行为”说明材料。对于被告人、证人等有伤情鉴定等侦查机关涉嫌非法取证的依据，或通过“情理法”及“互相印证”证明模式发现相关言词证据可能不客观真实的，还应进一步展开深入查证；第四，除前述《非法证据排除规定》规定的查证措施外，对被告人庭前供述的审查，还可通过向被告人的同仓关押人员和管教干警调查取证、提取被告人被提讯的进出监仓时间记录等调查核实。第五，树立不过分依赖言词证据定案的司法理念。以笔者所在法院为例，不久前刚硬性要求刑事裁判文书应先写实物证据，被告人供述则置于证据之末。这一要求不仅仅是简单的证据排序问题，体现的更是司法理念的更新。

　　（二）表象与症结：庭外调查权与补充侦查建议权的存废与限度之争

　　从立法规定上看，虽然现行刑事诉讼法规定法官仅对“有疑问”的证据才有庭外调查权，且只是“调查核实权”而非“调查取证权”，根据《刑事诉讼法》第一百五十八条第二款关于“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”的规定，法官庭外调查核实证据的手段限于该六种而不包括讯问、询问、搜查、辨认、调取物证、书证和视听资料以及委托司法审计等常见措施，对于补充侦查权的行使也已取消1979年刑事诉讼法关于法院可主动退回补充侦查的规定，从法律的规定看对该两项权力的行使有了较大的限制，但实践中相关规定的适用早已发生了异化：比如法官对几乎所有认为有关的证据都进行调查，而不论是否与指控的事实和罪名有关；比如法官采取了除自身条件限制之外的各种常见侦查手段，而不论法律是否授权；又比如法官利用法律未作规定的漏洞，以需要庭外调查为由多次扣除审限，造成案件过分拖延；[26]再比如检察官对法官的补充侦查建议，几乎是照单全收，甚至建议法官直接指导侦查人员如何补充证据，而法官亦乐得如此……凡此种种，法官在更大程度上充当了追诉者的角色，从结果上看虽然有利于避免将有罪者“错放”，但无疑也加剧了控辩双方力量对比的失衡，[27]程序正义遭到破坏，刑事诉讼打击犯罪的工具价值被片面强调，既可能造成对被告人人权保障的实质损害，而过分挤占有限的司法资源，也可能增加其他案件“错判”的风险。同时，法官过度介入调查、取证，也容易助长侦、控人员的依赖心理，导致其降低案件移送起诉或提起公诉的证明标准，反过来又增加了各类错案发生的风险。

　　关于法官庭外调查权和补充侦查建议权的存废与限度，理论界素有争议，焦点多集中于是否有悖法官中立，是否破坏控辩平等，是否有违控审分离原则等，表面上看是诉讼模式之争，实质上则是基本价值理念之异。我国1979年刑事诉讼法确立的是一种超职权主义诉讼模式，现行《刑事诉讼法》虽大幅度地引入了对抗制因素，并确立了“惩罚犯罪”与“保护人民”并重的立法目的，但毋容讳言，在许多关键程序的设置上还未将人权保障观念置于首位，职权主义的色彩还相当浓厚。尽管上述“两权”的废立与限制要考虑是否有利于案件事实查明的现实之需，如同一国诉讼模式的选择或某项制度的废立，要考虑治理国家的需要和社会整体利益，但正如学者所言，“把一元化的国家本位的法律观转变为多元化的国家、社会、个人本位的法律观，是势在必行和客观所需”，[28]“从国际范围看，对抗制是刑事诉讼模式发展的趋势，各国的刑事诉讼法越来越倾向于体现人权保障及正当程序的理念……，因而各国刑事诉讼模式也逐步显示出对抗式的特征。”[29]因此，从改革的方向看，具有浓厚职权主义色彩的法官庭外调查权与补充侦查建议权，仍有考虑其存废与进一步限制之必要。

　　综上分析，对于错案防范语境下法官庭外调查权及补充侦查建议权的行使，笔者的基本观点是：第一，该两项权力应主要根据当事人和辩护人、诉讼代理人的申请进行，法官提起应是“迫不得已”情况下的特例。第二，法官行使该两项权力，应以查明案件事实为目的，兼顾控辩双方利益，而不应先入为主，作有罪推定，以协助追诉为唯一目标。第三，该两项权力的行使应围绕与已指控事实和罪名相关的证据进行，应避免以追查漏罪为目的的调查或建议补充侦查；第四，因庭外调查权的行使而延期审理原则上应以一次为限，期限不超过一个月。第五，现行立法规定的庭外调查权可采取的手段不合理，与实际需要严重不符，故应修改为可采用但不限于勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等措施。第六，从长远来看，法官的庭外调查权基于查明案件事实之需仍应保留，而鉴于补充侦查建议权是对程序公正的重大背离，应予废止。[30]

　　（三）纠结与破解：穿行于理想与现实之间的“疑罪从无”

　　审判阶段证据的审查判断，不但要通过上述各种方法分析研究单项证据的证据能力和证明力，也要对全案证据进行综合审查分析，对其所证明的案件事实是否清楚，证据是否确实、充分作出合理判断。从披露的错案看，许多冤案的生成，都出现了对证据的综合审查判断发生偏差因而出现误判的情况。如杜培武案、李化伟案、佘祥林案、赵作海案，法官审判时都发现了众多疑点，事实、证据存疑，但最后均未能以“证据不足”依法宣告被告人无罪，而是降格判处有期徒刑或“留有余地”判处死刑缓期二年执行，“疑罪从无”被演绎为“疑罪从有”、“疑罪从轻”，亦成为错案发生的一个重要原因。我们在反思行政干预、“公检法”之间制约不足、检察权过度扩张及舆论和“民愤”不当影响等造成这一现象的外在制度性根源的同时，也有必要检讨法官对“疑罪从无”原则是否有了正确的理解，在适用上是否发挥了其在拦截错案尤其是冤案方面的应有功效。

　　“疑罪从无”是从属于“无罪推定”和“存疑时有利于被告”原则的一项法律适用原则。《刑事诉讼法》第一百六十二条规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，此即“疑罪从无”原则的立法体现。对该原则应当怎样理解和适用，实践中到底有怎样的偏差？笔者试以众多知名学者曾参与讨论的“驮尸案”为例加以说明：某城市巡警在午夜拦查了一位骑自行车的男子，并在其自行车后架上的麻袋里发现了一具裸体女尸。该男子解释说，他在一个垃圾堆上见到这个麻袋，以为里面有什么值钱的东西，想驮回家看看，关于女尸，他一无所知。警察将其带回公安局，经讯问，该男子供认自己强奸杀人。但在法庭上被告人翻供，声称以前的供述是受到刑讯逼供后说的假话。法官经调查认定被告人确实受到了刑讯逼供。本案中，公诉方除了被告人口供笔录和证明被告人曾在深更半夜骑车驮着一具女尸外，没有其他任何能够证明被告人强奸杀人的证据。法院对此案判了无期徒刑。[31]大部分学者认为法官应以证据不足为由作出无罪判决，也有学者认为法院判决并无不当，因为无期徒刑较死刑的证明标准要低。美国联邦上诉法院纽曼法官则认为要在法庭上亲自聆听被告人的陈述和双方的交叉询问后，他才能作出证据是否足以“排除合理怀疑”的判断。[32]笔者认为，正确的做法应当是建议公诉机关补充侦查，查明被害人的身份、死因、身上是否有他人强奸等侵害行为所留下的体液、伤痕等物品、痕迹，被告人的住处是否有作案工具及被害人的血迹、毛发等痕迹、物证，以及被告人所说的垃圾场周围环境、环卫工人的证言等，待查明相关事实后再下判。否则，就上述证据以事实“存疑”为由判无罪，从学理上看虽符合“疑罪从无”原则，因为判决无罪后侦查机关还可自行补充证据，尔后根据新证据还可重新提起公诉，但在“中国当前刑事司法存在着证据生成机制弱与社会控制压力大的内在矛盾”，[33]公众希冀司法机关承担更多控制犯罪之社会责任的现实背景下，这样的判决难以为社会公众所接受。至于受案法院“疑罪从轻”的无期徒刑判决，则当属错案。因为，一旦排除了被告人的庭前供述，则并无任何证据证明被告人实施了犯罪，理由是：单纯的“驮尸”行为不构成犯罪；无法排除被告人庭审中所作辩解成立的可能；案件或许还有其他可能，如被害人自杀等。

　　由此，笔者认为，“疑罪从无”原则的理解与适用应注意以下四点：第一，“疑罪从无”中的“疑罪”，是指由于证据不足，使决定犯罪构成的关键事实在认定上还存在“疑问”无法排除，导致由证据得出的结论不具有唯一性，也即通常所说的定罪证据未能形成“完整、闭合的证据锁链”。其中的关键事实，主要是“何人向何对象实施何行为造成何后果”以及被告人是否有刑事责任能力。第二，所存“疑问”是一种合理怀疑，其中“合理怀疑的构成依据是客观事实，而非随意猜测；合理怀疑的判断标准是理智正常且不带偏见的一般人的认识；合理怀疑的成立标准是证明有罪的证据尚不确实、充分。”[34]第三，当案件的关键事实在认定上还存在上述“疑问”无法合理排除时，不但该相关事实不应认定，更不能根据该事实对被告人定罪科刑。第四，“疑罪从轻”并非指事实在有罪与无罪之间“存疑”时“从轻”，而是指“情节轻重、此罪彼罪、一罪数罪之疑，适用疑罪从宽。”[35]如是否成立较重情节存疑时不认定该较重情节，重罪与轻罪间存疑时定轻罪，一罪与数罪间存疑时定一罪，等等。唯有正确把握“疑罪从无”原则的内涵与适用界限，才能在从证据审查到事实认定之间，筑起错案防范的又一道屏障。

　　结语

　　“审判权的本质是判断权”，[36]加强刑事案件证据的审查把关，从而正确认定案件事实，既是刑事审判权运行的基础和核心，亦是审判环节防范错案发生的关键所在。刑事审判中的证据审查判断是一项充满风险的司法活动，面对有限、匮乏甚至矛盾的证据和幽暗不明的案件事实，我们都希望能有一双“慧眼”来穿透迷雾，洞悉真相，正如《雾里看花》的歌词所言：“借我借我一双慧眼吧，让我把这纷扰看得清清楚楚明明白白真真切切。”然而，“慧眼”无法借得，中国当前司法语境下的错案防范还对法官提出了更高的要求：它既需要法官的经验积累和逻辑判断，更需要法官在法益保护和自由保障之间作出现实的利益考量和价值平衡。或许正是从这个意义上说，刑事案件的证据审查判断，并非一个单纯的技术或理论问题，而更多的是一个实务问题。




【作者简介】
钟育周，广州市中级人民法院刑一庭副庭长。


【注释】
[1]余光升、邱振华：《刑事错案的认定与责任追究》，《法制与经济》2009年12月总第225期，第42页。
[2]该《条例》第二条规定：本条例所称错案是指检察官在行使职权、办理案件中故意或重大过失造成认定事实或者适用法律确有错误的案件，或者在办理案件中违反法定诉讼程序而造成处理错误的案件。
[3]最高人民法院虽然未出台规定具体界定错案，但1998年8月26日发布的《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第二条规定：人民法院审判人员在审判、执行工作中，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任。虽此“办法”未指明错案范畴，但一般理解认为，其中内容可作为认定错案的参考，而违法审判追究制也被视同于错案追究制。
[4]王乐龙：《冤假错案与刑事错案之辨析》，《行政与法》2009年第2期，第125页。
[5]何家弘：《刑事错案的实证研究》，http：／／www.criminallaw.com.cn/article/default.asp，2011年3月26日访问。
[6]何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题——实证研究与经济分析》，《政法论坛》2008年第2期，第8—10页。
[7]宋远升：《刑事错案比较研究》，《犯罪研究》2008年第1期，第76页。
[8]刘品新：《当代英美刑事错案的实证研究》，《国家检察官学院学报》2007年第1期，第17—18页。
[9]该问题不在个别。据学者对2005年前后发生的震惊全国的20宗错案进行分析，发现多达9宗错案出现了地方政法委甚至同级政府进行了司法干预问题，比例高达45％。参见陈永生：《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，《中国法学》2007年第3期。
[10]卞建林主编：《证据法学》。转引自汪海燕、张小玲：《论证据的关联性规则与关联性法则》，载《讼法论丛》第10卷，第64页。
[11]汤维建、卢正敏：《证据“关联性”的涵义及其判断》，《法律适用》2005年5月总第230期，第24页。
[12]唐玉富：《英美证据法的关联性规则的解读与启示》，《研究生法学》2010年4第2期，第115页。
[13]李永忠：《试析证据“三性”的审查和判断》，http：／／www．hicourt．gov．cn／theory／article—list．asp，2011年4月6日访问。
[14]同⑻注。
[15]张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年第1版，第390—393页。
[16]李蓉：《证据能力与证明力辨析》，《河南政法管理干部学院学报》2000年第5期。
[17]陈卫东、谢佑平：《证据法学》，复旦大学出版社2005年版，第391页。
[18]张红艳、叶泉：《论刑事非法证据排除规则之本土化构建》，《社科纵横》2010年第8期，第67页。
[19]同⒂注，第384—387页。
[20]例如，同卵双胞胎或多胞胎基因分型可能一致，具有“奇美拉”特性的人群其身体不同部位的基因分型可能不一致，由此都可能导致DNA鉴定无法发挥人身识别功能。参见陈学权：《科学对待DNA证据的证明力》，《政法论坛》2010年第5期，第50—61页。
[21]郭国松：《一起离奇杀妻案的真相》，http：／／www．people．com.cn／GB／shehui／html，于2011年5月2日访问。
[22]龙宗智：《试论证据矛盾及矛盾分析法》，《中国法学》2007年第4期，第95页。
[23]资料来源于《探寻杀妻案具体流程：佘祥林有罪推定全记录》，唐亮编辑，原载《新京报》，http：／／www．southcn．com／news／community／shzt／ssl／trial／，2011年4月23日访问。
[24]从美国的情况看，应自动排除的非法证据涵盖了违反“禁止不正当搜查扣押”、“反对自我归罪”、“获得律师帮助”、“正当法律程序”等几条规定而获取的证据及“毒树之果”。在强调程序正义的同时，为控制犯罪之需，在司法实践中又发展出“公共安全的例外”、“善意的例外”及“毒树之果”的“独立来源的例外”、“稀释的例外”、“中断的例外”和“必然发现的例外”等例外情形，呈现了精细化和理性化的特征。参见董健君：《美国非法证据排除规则研究》，《武汉公安干部学院学报》2010年第3期，第62—63页。
[25]资料来源于《赵作海披露受审细节：头被鞭炮炸 刑警威胁秘密处决》，张寒编辑，原载《新京报》，http：／／news．ifeng．com／society／l／detailshtml，2011年4月24日访问。
[26]普通公诉案件一审审限为一个半月，重大复杂等案件可延长一个月。《刑事诉讼法》第一百六十五条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验……”立法上未对该项延期审理的期限和次数作出限制。实践中，有的法官以需要庭外调查为由，以扣除审限内审理时间之名多次变相延长审限。
[27]例如，据1998年—2005年《中国法律统计年鉴》的数据，1997年律师参与刑事诉讼率为54.5％，而之后呈现下滑趋势，到2004年下降至44.9％。另据报道，2009年全国210个县没有律师，刑辩率不足20％。参见张蕾：《全国210个县没有律师，刑事案件代理率不到10％》，http：／／news.qianlong．com／28874／2010／08／27／118@6040734．htm，2011年4月23日访问。
[28]樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年1版，第34页。
[29]陈卫东、张月满：《对抗式诉讼模式研究》，http：／／www．criminallawbnu．cn／criminal/Info／showpage．asp，2011年4月24日访问。
[30]限于时间、精力及技术配套等方面的限制，审判实践中法官对存疑证据的调查核实，更多是通过补充侦查建议权的行使来完成。取消该项权力后的替代措施，即《刑诉法解释》第一百五十七条规定的公诉人的“延期审理建议权”：公诉人对进入审判阶段的案件，可以主动申请进行补充侦查，法官应当同意。
[31]汪小燕、杨勤红：《从“驮尸案”看刑事案件的证明标准》，《法制与社会》2009年4月（上），第108页。
[32]邢环中：《孤证不能定案——中国版的证据补强规则》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第6期，第99页。
[33]左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年1版，第55页。
[34]张明楷：《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期，第57页。
[35]胡云腾、段启俊：《疑罪问题研究》，《中国法学》2006年第3期，第160页。
[36]陈兴良：《独立而中立：刑事法治视野下的审判权》，《华东政法大学学报》2007年第6期，第6页。