【出处】中国法学会
【摘要】环境法庭从诞生至今，一直受到理论界的关注，作为应对急剧增加的环境纠纷的新事物，其从诞生至今，褒贬不一。在基层设立环境法庭，由于其缺乏实体法和程序法上的依据，受到理论界的一些批评，本文以能动司法为视角，从法律依据和事实依据两个方面分析了环境法庭的正当性，以期为解决环境法庭设立的正当性危机，同时也为环境法庭的完善提供一种新的视角。
【关键词】能动司法；回应型司法；环境法庭；正当性分析
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、司法能动主义在中国——能动司法

　　（一）司法能动主义的产生：司法审查

　　司法在现代西方社会的政治框架和权力配置中居于重要的地位，其与行政权和立法权并立，并制约行政权和立法权的实现，从而实现三权的分立制衡。在现代司法发展进程中，一直存在着体现了法官解释法律的意识形态不同的司法能动主义和司法克制主义两种司法哲学之争，但是两者之间并不存在非此即彼的差别，其矛盾大抵在于 “法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题”[1]。司法能动的基本宗旨是法官应该为各种社会不公提供司法救济，并运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的法律保障加以具体化的权力去实现社会正义。建立在严格法治主义基础上的司法克制是一种严格法律文本涵义至上、法律文本的意义以含义为基础的一种法律解释姿态，要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志，尽可能避免法官个人的信仰与倾向。

　　司法能动主义作为概念第一次使用, 是由一位非法律界人士Arthur M. Schlesinger Jr.于 1947年在《财富》公共杂志为一般读者写的一篇文章中[2]。但是司法能动主义的实践却已经在1803年进行，1803年美国联邦最高法院通过了马伯里诉麦迪逊案的判决，确立了联邦最高法院拥有对国会立法和州立法进行审查的权力。法院司法审查权的确立，可以说是美国司法权范围最重要的扩展，这次审理使司法审查制度得以最终确立，司法能动主义哲学也初露端倪。20世纪以来，随着科技进步、社会变革和立法对民权保护的增多，美国社会的矛盾和纠纷日益增加，司法管辖案件的诉讼种类和范围也日渐扩大，法院的作用和地位也日益突出，掀起了三次大的司法能动主义浪潮：第一阶段是1905年至1937年“洛克纳时代”——保守的司法能动主义时期，这一时期以“进步主义”为开端最高法院积极干预社会经济事务，否决国会的社会经济立法、维护契约自由原则，实行放任自由主义经济政策；第二阶段是1953年至1969年“沃伦法院”，这一时期最高法院积极反对种族歧视、维护种族平等，扩大公民权利的范围，促进美国民权保障事业；第三阶段是2000年布什诉戈尔案的判决所引发的司法能动主义，这一时期最高法院将司法审查的干预范围渗透到权力制约、经济、个人权益和社会自治等诸多领域[3]。

　　美国司法能动主义的历史表明，司法能动主义的核心是对政治问题的干预，要求法官在司法审查案件中偏离既定成文法或先例的规定，以政治信仰或公共政策为指导，对立法和行政部门持怀疑和不顺从态度，通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的尊严与价值，实现社会公平。因此美国司法能动主义正如范进学、冯静所说：“美国司法能动主义哲学首先是基于司法审查制度而来的，虽然其本质上强调法官造法，但其前提却是司法审查权的获得，或者说，法院的司法能动以拥有对宪法法律的最终解释权为前提条件，是一种司法性解释的哲学观。”[4]

　　（二）司法能动主义的发展：能动司法

　　目前中国社会正处于“发展黄金期、矛盾凸显期”的转型时期，社会纠纷呈现出普遍性、冲击性、变异性的特点，各种复杂矛盾进入司法过程。在这种情况下司法坚守有限性、被动性、中立性的特质规定成为当前司法应对转型社会纠纷失灵的主要原因。司法应从中国国情出发回应转型社会，调整司法方法，实现社会正义，走司法能动主义的道路。2009年，在针对新时期人民法院工作面临的形势和任务时，最高人民法院王胜俊院长在宁夏、河北、江苏等地调研时期明确提出了“能动司法”的理念。2009年3月10日，最高人民法院院长王胜俊向十一届全国人大第二次会议作法院工作报告，向国人汇报工作并部署来年计划。从政策规划、和谐社会理念、执政为民等角度为民来阐述能动司法，希望司法能为保增长、保民生、保稳定的大局做出应有的贡献。王胜俊大法官指出：“从司法性质上，强调司法的主动性，有别于原来强调司法的中立和被动性。从司法队伍建设上，在强调法官业务素质的同时，更加强调政治素质。从司法工作方式上，从强调过去的法庭庭审、坐堂审案，强调‘以事实为根据，以法律为准绳’，到现在强调高度重视运用调解手段化解矛盾纠纷，并完善多元纠纷解决机制。”[5]有别于美国的强调司法审查的司法能动主义哲学的思想，司法能动主义在中国更多的是强调是司法在应对社会变化的主动性，重视司法方法的多样性和能动性，重视法官解决纠纷的能动性的能动司法。

　　司法是将静态的法律规范作用于动态的程序及鲜活的案件，将法律预期兑换为现实正义。司法的职责不仅仅指司法审查，通过对立法机关的立法活动和行政机关的抽象行政行为进行审查，打到对立法权和行政权的制约，还是主观见之于客观，理论行之于实践的活动，通过司法活动对个案纠纷进行救济，实现社会的正义。因此司法能动主义既包含了建立在司法审查的对政治问题的涉入，还包括了以追求公平正义为目的的司法方法的多样性、能动性。《元照法律词典》对“司法能动主义”词条界定也反映了这种思想：司法能动主义“是一种司法理论，它鼓励法官摆脱对于司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个人对公共政策的观点以及其他因素作为指导，通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权的结果。”[6]这就意味着司法的方法不应当仅仅是单一的、恒定的、中立的，而是多样的、因应的、能动的，如同J·弗兰克所说“更多地回应社会”[7]。其意在说明法官在审判的过程中，可以有条件的突破原来的具有法律条文或者判例的束缚，能动的发挥司法在实现正义的作用。

　　二、能动司法的本质——回应型法律

　　诺内特和塞尔兹尼克把社会中的法律区分为三种类型或基本“状态”：（1）压制型法——作为压制性权力的工具的法律，（2）自治型法——作为能够控制压制并维护自身完整性的一种特别制度的法律，（3）回应型法——作为回应各种社会需求和愿望的一种便利工具的法律[8]。回应型法律更多回应社会的需要，认为社会压力是认识的来源和自我矫正的机会，以公共目的为指导，使目的具有足以控制最终在社会问题和社会需要压力下促使法律自身不断修正、变革，在法律与社会之间形成良性的互动关系[9]。如果回顾中国的历史，我们可以发现我国的经济体制改革的许多改革措施往往是个人、企业或地方政府发起的，尽管其中一些从开始就得到了中央政府的明示的或默示的许可，但当时以国家制定法表现出来的正式法律制度并没有改变，在这种限制条件下，进行改革的人往往以各种法律规避来解决他们面临的社会问题，这是特定制约条件下的一种理性选择，这些选择无论最后是否实现了良好绩效，都会促使法律做出调整或修改，这种因社会转型中的社会需要和社会变化而形成的法律规避措施，实际上也是对“制定法（法律和政策）的丰富充实和临时补给”[10]，也是我们进行经济体制改革和制度创新的一种有效途径，也是回应型法律在我国的具体实践——因回应型社会变革的法律规避措施最终成为了法律的有效组成部分。在自治型法中，法律机构通过与外在避绝，实现了自身的安全性。但我们中国作为后法现代化国家，法律肩负着改造社会的历史重任，一味的强调法律的闭合性、稳定性，强调法律自身的安全性和秩序性，则使我们现代化的法律制度在实施的过程中，破坏了原有的社会的传统人文关系，使人们处于一种尴尬的地位，其一方面禁止与传统社会性质相符而与现代法治相悖的实践，另一方面却没有能力提供目前中国所需要的法律服务。不仅严重损害了法律的实效性，也破坏了法律的权威性。因此“重大的法律变化是随着社会变化而发生的，并取决于社会变化。”[11]而从社会变化的影响点看，社会转型最终是否成功，衡量的标准不是GDP总量，而是法律制度[12]。

　　司法的过程不仅仅是将静态的法律规范作用于动态的程序，也是权利在受到损害时最有效的救济手段，但是在现实的司法模式中，过分关注严格法治主义，严格的按照法条进行处理个案的纠纷，就会使“基于个体化预设和社会条件发展起来的法律制度和法律理论不可能在这样的社会中有效运作”[13]，人们也无法接受这种令他们尴尬的正式的、据说会保障他们权利并带来利益的现代法律制度，而会在趋利避害的行为态势或行为习惯下，寻求一种新的诉求解决途径——功能上可以替代原先的司法模式，这就要求司法做出积极的应对，改变僵硬，保守的司法态度和司法哲学，实现司法方法的多样化，实现能动的司法。《布莱克法律词典》的界定：“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因遵循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此司法能动性即意味着法院通过司法解释对法律的创造和补充。”[14]司法机构应当调整被动型、中立性的司法哲学，回应社会现实和社会演变的新趋势，成为社会调整和社会变化的更能动的工具。好的法律部应仅仅关注于程序的正义，应该有助于界定公共利益，并致力于达到实体正义。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。由此可见，能动司法不过是回应型法律的一种外在的表现形式，回应型法律是能动司法的本质所在。

　　三、架接环境法庭与法律正当性的桥梁——能动司法

　　（一）正当性分析的基础：法律依据和事实依据

　　正当性是社会主体对统治权力、行政权力做出的价值判断，任何形式的权力，只有它被人们认为具有“正当”理由时才为人们所服从，因而正当性的核心是人们的自愿认同和支持。法学理解的正当性主要是指一部法律或一项法律制度被人民或公众认为是合理的、合乎道义的，促使人民或公众自愿服从或认可的品性。正当性与合法性的区别在于：合法性是指与国家法律法规的规定相一致或为现行法律法规所确认或保护，主要是从实证法的角度进行理解，是一个法律解释问题，关注形式上的合法，取决于人们对法律的认识与事实的理解；而正当性主要是指法律是否符合人民的意愿，是否能够推动社会进步和增进人民福祉，是从道德和价值角度进行的判断，更多的关注于实质正义和公平，正当性的判断取决于人们的内心信念和社会舆论。一般而言，在讨论法律制度的正当性时，通常分为法律依据和事实依据进行论证：法律依据是指是否符合中国共产党的政策和宪法等现行的法律政策文件所规定的基本精神和主要内容，即是否符合现行的特别是高层次的法律和政策，事实依据则指的是否符合实际情况，即是否符合包括经济、社会、环境、文化、信仰、传统等在内的中国的国情以及国际形势。

　　（二）环境法庭的法律依据分析

　　2004年辽宁省大连市沙河口区正式成立环保巡回法庭，同年，河北省晋州市成立专门环境法庭，2006年山东省在平县挂牌成立环保巡回法庭。但这些环保巡回法庭的作用大多在于协助环境执法而非审理案件。2007年11月20日，贵州省贵阳市中级人民法院成立环保审判庭和清镇市人民法院环境法庭，各自负责审理本辖区内的环境纠纷案件，2008年2月29日，南京建邺区设立“环保巡回法庭”，在每周二审理环境案件，2008年5月6日正式挂牌成立的江苏省无锡市中级人民法院环保审判庭，2008年12月11日云南省昆明市中级人民法院环保审判庭正式挂牌成立，2008年12月18日云南省玉溪市中级人民法院成立环境资源保护审判庭。到目前为止我国已经在五个中级法院设立环境法庭，在十几个基层法院设立环境法庭，仍有不少的专家学者正在努力呼吁推动环境法庭建设，环境法庭的大面积展开已经是不争的事实。

　　根据《人民法院组织法》第23条第2款规定:“中级人民法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭,根据需要可以设其他审判庭。” 在中级人民法院内部专门设立环保审判庭，并未突破现行法律框架，于法有据。但是根据《人民法院组织法》的规定，只有中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院才能根据需要设立其他审判庭环保审判庭，基层人民法院则无相应的权限，但这是否说明了在基层法院设立环境法庭缺少了相应的法律正当性。如果严格恪守中国司法的法条主义哲学，而抛开了法律与社会之间的关系，坚守法律自身的封闭性，那么可以说基层法院设立环境法庭没有法律依据。但是我们也可以看到我们在分析法律依据也要从法律政策文件内在的基本精神。现代法律制度具有回应性、开放性、能动主义的特征，司法领域也不例外，王胜俊大法官提出的能动司法理念——“从司法性质上，强调司法的主动性”，这也意味着司法在面对变动不居的社会，因立法者的有限理性而导致的有限理性的法律以及具有僵硬这一固有特性的成文法时，忠实于法律制定者的原意之主张在理论上讲是不可行的，有时也是不可欲的，司法应当适时的进行调整，能动的适应社会变化的需要。在基层法院设立环境法庭并未明确授权，但它需要更多的回应社会的需要，也是能动司法，发挥司法的主动性在法院内部组织上的体现。环境纠纷案件作为第一审案件主要是由基层人民法院进行审理，而环境法庭的成立的预期也是构建一种长效机制以处理频繁涌现的多种多样的环境纠纷[15]，在开放性法律与忠于法律之间的紧张关系中，能动司法为《法院组织法》以及相关法律提供了自我矫正的要求和契机。

　　（三）环境法庭的事实依据分析

　　据不完全统计：1998年以来，我国每年的环境污染纠纷以超过20%的速度增长，2001年高达40余万件。2006年12月12日，国家环保总局副局长潘岳在第一次全国环境政策法制工作会议上指出，根据国家环保局的统计，2005年全国共发生5.1万起环境纠纷，上访投诉40多万起，每年以30％的速度递增，目前我国已经进入环境污染事故高发期。[16]而目前的环境纠纷法律解决主要有行政处理和司法救济两种。由于行政管理机关在应对环境纠纷的过程中易受地方特殊利益群体的影响，难以对环境纠纷进行及时、准确、公正的处理，同时行政管理机关在处理环境纠纷的过程中更多的强调解决民事责任问题和行政责任问题，对于环境刑事犯罪分子则无法追究其相应的刑事责任，致使其逍遥法外。而司法救济则由于环境纠纷的特殊性，在一般的司法机构进行救济的过程中，由于缺乏对环境纠纷特殊性的充分认识，司法途径在应对环境私益的案件时存在技术性上的困难，由于环境致害因素的长期潜伏性，导致环境纠纷在举证责任、因果关系的证明上存在着相当的困难，从而导致环境纠纷难以及时的得到解决，致使受害人的合法权益受损；而司法途径在应对环境公益诉讼案件时，尽管目前在环境公益诉讼案件的实践已经有所展开，有NGO、检察院代表公益诉讼的原告进行诉讼的案例，但是其理论体系仍存在原告资格应当在多大程度内进行放宽、进行公益诉讼原告资格享有主体的代表公益的正当性的缺陷，这都需要在实践中进一步论证。

　　根据历年《环境统计公报》的数据和相关资料，从1998年到2002年的5年间，全国共发生重大和特大环境污染事故387起，但因重大环境污染事故罪被法院追究刑事责任的仅25起；从2002年到2007年，共发生重大、特大环境事件91起，但被法院追究刑事责任的只有20起。[17]这些数据充分说明了在实现环境法律制度的历史性转变的过程中，在构建环境友好型社会，资源节约型社会，循环型社会和生态文明社会的过程中，由于环境高风险阶段的来临，环境纠纷的频发，环境纠纷的特殊性，而传统救济手段的乏力，在当前社会体系存在环境纠纷的日益增多与环境诉讼久拖不决的矛盾和环境纠纷的特殊性与环境审判体系的一般性的矛盾，这两类矛盾转化为一种现实的客观需要和社会压力，需要我们可以在中国的法制环境中寻求合理的制度设计，以使得在现有的法律框架下，能能动的拓展司法范围，在强调法官业务素质的同时，更加强调政治素质，在司法工作方式上，从强调过去的法庭庭审、坐堂审案，强调 “以事实为根据，以法律为准绳”，到现在强调高度重视运用调解手段化解矛盾纠纷，并完善多元纠纷解决机制，从而进行的能动的司法，进行积极的应对，通过设置环境法庭集中受理环境纠纷的形式来实现，环境法庭的设立更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。能动司法重视对转型中社会现实和社会演变的回应，在环境纠纷的处理过程现实的社会的客观压力也促使在基层法院建立一种长效机制处理频繁涌现的多种多样的环境纠纷，环境法庭正是能动司法在这种客观社会事实压力的一种产物，环境法庭较之于一般的司法机构在环境纠纷的处理过程中从道德和价值角度进行的判断，更多的关注于实质正义和公平，符合人民的意愿，推动社会进步和增进人民福祉。这也构成了环境法庭设立的事实依据，是能动司法在应对现实社会压力下的一种体现。

　　四、结语

　　环境法庭从诞生至今，褒贬不以一。批评者恪守严格法治主义，从法律条文的规定分析，认为基层法院设立环境法庭缺少法律正当性。诚然目前法律体系中并没有赋予基层法院设立环境法庭的权力，但是正如苏力认为法律规避具有一定的合理性，我们在改革开放的初期，法律规避是中国经济体制改革、制度创新的一种极其有效的方法[18]。尽管目前环保法庭存在着受理案件数量偏少，环境公益诉讼案件更是罕见，现实与预期差距较大等等问题，但是作为一个对现实社会的环境压力的回应的能动司法的产物，其也存在法律和事实依据，具有法律的正当性，其提供了一种解决环境纠纷，保护社会主体合法权益的现实路径，具有着重要的现实意义。




【作者简介】
孟春阳（1981—），男，河南省南阳市人，江西理工大学环境资源法研究中心讲师，武汉大学2010级环境与资源保护法学博士研究生。


【注释】
[1][美]克里斯托夫·沃尔夫：《司法能动主义———自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。
[2]Arthur M.SchlesingerJr.,The Supreme Court:1947, Fortune , Jan.1947.at202,208
[3]参见李桂林：《司法能动主义及其实行条件——基于美国司法能动主义的考察》，《华东政法大学学报》，2010年第1期。第86—89页。
[4]范进学、冯静：《司法能动主义在中国：司法哲学之可能走向》，《云南大学学报》（社会科学版）第九卷第二期
[5]陈宝成：《法院改革进入“王胜俊时代“》，《南方都市报》，2009-3-11
[6]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第748页
[7]Jerome Frank,《Mr. Justice Holmes and Non-Euclidian Legal Thinking》,Cornell Law Quarterly 17(1932);568,586.
[8]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第16页。
[9]参见诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第85-86页。
[10]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第71页。
[11][美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第314页。
[12]朱兴文：《权利冲突论》，中国法制出版社2004年版，第264页。
[13]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第31页。
[14]Black, Henry Campbell. Black Law Dictionary(6thed). West Publish Co., 1990
[15]黄莎、李广兵：《环保法庭的合法性和正当性论证》，《法学评论》，2010年第5期
[16]潘岳：《中国环境问题的思考》，载.//www.sepa.gov.cn/info/ldjh/200701/t20070118_99754.htm，最后登录时间2010年12月15日
[17]武卫政：《环境维权亟待走出困境》，《人民日报》2008年1月22日，第5版
[18]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第68页。