【出处】长江流域资源与环境2011年第5期
【摘要】滨海湿地是我国湿地的重要组成部分，具有多种生态功能。随着风险社会的到来，各种开发利用行为造成滨海湿地严重的环境资源问题，滨海湿地的保护管理和法制建设成为当务之急。法律调整机制是应对滨海湿地问题的各类调整机制中最重要的部分，但我国现行法律调整机制无法有效解决滨海湿地利用中的公地悲剧和利益平衡问题，应该根据社会发展的需要，采取行政调整、市场调整和社会调整相结合的综合性法律调整机制。环境治理理论的兴起和我国第三部门的发展为滨海湿地综合性法律调整机制的构建提供了理论依据和社会基础，应该通过发展滨海湿地区域的环保产业、建立生态补偿制度、完善公众参与环境影响评价的途径、构建滨海湿地的社区共管模式，综合运用行政指导、经济激励、公众参与等各种法律手段完善我国滨海湿地的保护管理。
【关键词】滨海湿地；法律调整机制；治理；第三部门
【写作年份】2011年


【正文】

　　滨海湿地是我国湿地的重要组成部分，它是陆地与海洋的过渡地带，属于比较脆弱的生态敏感区。滨海湿地既是重要的物质资源，更是重要的生态环境资源，被称为“海洋之肾”，具有涵养水源、净化环境、调节气候、保护生物多样性、促淤造陆、降解污染物等生态功能。我国滨海湿地范围包括了27000km2的浅海水域和22000km2的潮间带滩涂，滨海湿地总面积近60000km2，主要分布在沿海的11个省（自治区）和港澳台地区[1]，是沿海地区经济发展、环境保护和人地和谐研究中的重要组成部分。但近年来，随着沿海地区一系列经济开发规划的启动，滨海湿地遭到了严重的破坏，面积急剧减少，生物多样性丧失，功能和效益不断退化，滨海湿地的保护管理已经成为当务之急。

　　应对滨海湿地问题、解决经济发展和环境保护的矛盾，存在多种调整机制可供选择，由于法律具有至上性、公正性、公开性、民主性等特点，法律调整机制成为各类调整机制中最重要的部分。法律调整机制主要是指法律对其调整对象实施影响、实现其调整功能的运作机理和运作方式[2]。从环境资源法的角度而言，法律调整机制主要包括行政调整（政府部门调整）、市场调整（企业组织调整）、社会调整（第三部门调整）三种调整机制。随着风险社会的到来，单独依靠行政调整机制无法应对滨海湿地利用中的各种环境资源问题，滨海湿地的保护管理应该根据社会发展的需要，采取行政调整、市场调整和社会调整相结合的综合性法律调整机制。

　　1、我国现行滨海湿地法律调整机制的弊端分析

　　目前，我国还没有专门性的滨海湿地立法，关于滨海湿地管理利用的各种规定散见于其他法律、法规和地方条例中。从这些规定可以窥见，我国在滨海湿地保护管理中主要依靠以命令、控制为基本特征的行政强制机制，也即行政调整机制。例如，《环境保护法》（1989）第37条规定：“未经环境保护行政主管部门同意，擅自拆除或者闲置防治污染的设施，污染物排放超过规定的排放标准的，由环境保护行政主管部门责令重新安装使用，并处罚款。”《海域使用管理法》（2001）针对海域使用权的取得规定了申请和审批程序，对于非法占用海域的，规定了责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得等处罚措施。《辽宁省湿地保护条例》（2007）第28条针对各种违法行为规定由湿地保护主管部门责令停止违法行为并给予处罚行政强制机制对于滨海湿地的保护管理不可或缺，但其主要是对人们利用资源的行为施加的一种外在约束，难以形成有效的内在激励，这种传统的行政调整机制在滨海湿地管理中已经显示出种种不适。

　　第一，传统的行政调整机制无法应对以不确定性和“有组织的不负责任”（organizedirresponsibility）为特征的风险社会时期。滨海湿地本身具有复杂性和综合性，对湿地进行经济、生态价值评估也需要较高的技术条件，公众对于滨海湿地环境污染、生态破坏、资源耗竭的发展趋势和危害程度的准确信息，以及社会应对滨海湿地环境危机的行为和措施所产生的后果等信息，不仅所知甚少，而且在已经掌握的有限的信息中，也存在着很大的不确定性，因此，在滨海湿地保护管理中，人们往往寄希望于当地政府。但是，涉及我国滨海湿地开发、利用、保护、管理的政府机构很多，这些政府机构关系错综复杂、分工相当精细，各种组织在处理湿地风险的过程中总是想方设法以此事与本组织无关或我们在这个过程中只是一个次要的参与者为理由来回避自己的责任问题，其结果往往是由于“有组织的不负责任”而根本无法查明谁该负责。大量事实说明，政府管理本身存在难以避免的失误，在政策制定、制度安排等方面的失效常常遭人诟病。例如，沿海地区20世纪70年代前后的填海造田，80年代以来的开发港口、建设公路和各类临海工业园区等行为，占用了大面积的潮间带湿地和潮下带湿地，导致湿地面积迅速减小。更为严重的是，在滨海湿地区域的开发、利用、管理中，有不少行为是属于有组织的不负责任，即在政府的领导或组织下，打着发展经济、脱贫致富的旗帜进行不当活动甚至是有害行为。例如，在建设上海崇明东滩鸟类自然保护区的初期，当地旅游管理部门就在保护区外围设立了东滩湿地旅游观光站，并修建了一条长约50m的封闭木栈道，用牛舢板等交通工具进入保护区滩涂湿地[3]，造成湿地的严重破坏。在这种情况下，政府便成了风险的制造者和生态的破坏者，为了解决这类问题，就必须培育和发展市场调整机制和社会调整机制，弥补政府管制的不足，共同应对风险社会中的不确定性并承担各自在环境治理中的责任。

　　第二，传统的行政调整机制无法有效解决滨海湿地利用中的“公地悲剧”问题。我国传统的行政强制机制决定了环境管理机构建设对于滨海湿地的管理具有极为重要的作用，我国也针对一些重要滨海湿地建立了典型自然保护区，但纳入自然保护区管理的滨海湿地也面临诸多问题。一方面，保护区管理机构不健全。据2001年底国家统计，我国约有1/3以上的保护区尚未建立相应的管理机构。在笔者调查中得知，在河北沧州、山东无棣等自然保护区内，湿地管理机构、管理队伍、管理网络和设施也不够健全，这成为滨海湿地行政调整机制中的重大障碍。另一方面，保护区管理措施不够严格。根据我国自然保护区条例（1994）规定，自然保护区的核心区和缓冲区不得从事旅游和生产经营活动，但我国滨海湿地中纳入核心区的面积比较狭小。以江苏盐城丹顶鹤和大丰国家级保护区为例，这两个保护区的核心区面积不足总面积的4%，而对于核心区周边的缓冲区却存在各种土地开发利用活动无人管理的现象[4]。对于没有纳入保护区范围的滨海湿地，许多地方既没有明确管理部门，也没有设立专门的管理机构。例如，胶州湾湿地的管理涉及到林业、水利、农业、国土、环保、海洋与渔业等诸多职能部门，但是从这些部门的职责设置来看，没有一个部门职责明确规定滨海湿地保护和管理，而只是涉及到湿地系统中的某种要素。滨海湿地管理机构的缺乏和不明确使我国许多滨海湿地成为典型的公共资源，最终导致公地悲剧的发生。第三，滨海湿地区域存在着众多的利益主体和广泛的利益冲突，单独依靠行政调整机制难以协调。受我国传统的对自然资源按照要素进行管理的管理模式的影响，我国滨海湿地生态系统中的水、土、林、草等被分割管理于水利、渔业、国土、林业等不同的行政部门。这些行政部门既负责资源的开发利用，又负责资源和生态的保护、管理，因此，在不同部门、部门不同职能之间存在着部门利益、经济利益和生态利益的冲突，这是行政调整机制本身难以克服的弊病。此外，企业的开发利用行为和非政府非企业组织的保护行为之间也存在广泛的价值冲突和利益冲突，但由于传统的行政调整机制主要采取自上而下的命令、控制型管制手段，企业、居民、非政府非企业组织缺乏参与滨海湿地保护管理的有效途径，缺乏与行政部门平等对话的平台，难以有效解决发展权和环境权、经济利益和生态利益的冲突。因此，我国传统的行政调整机制已经难以应对滨海湿地保护管理中的诸多问题，应该改变单一的法律调整机制，采取各种不同的法律手段对滨海湿地区域的法律关系进行系统性调整，形成行政调整、市场调整和社会调整相结合的综合性法律调整机制。

　　2、滨海湿地综合性法律调整机制构建之理论依据——环境治理理论的兴起

　　“治理”（governance）也称为“治道”，现代意义上的“治理”既不是环境保护技术领域的治理（eliminationorrectification），也不是指统治（government）、控制（control）和管理（management）。正确理解治理的前提是区分治理与统治这两个概念，两者的区别主要是：第一，治理虽然需要权威，但这个权威不一定是政府机关，也可以是公共机构、私人机构，还可以是公共机构和私人机构的合作；第二，治理是一个上下互动的管理过程，它主要通过合作、协商、伙伴关系，确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理[5]。正如全球治理委员会发表的研究报告中指出，治理是各种公共的或私人的机构管理其共同事务的诸多方式的总和；它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程；它既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。[6]

　　治理理论是有关治理和善治的主张、观念、原则、特点、作用和实施途径的总称，是有关治理公共事务的道理、方法、逻辑、管理规则、治理机制和治理方式的总和，也称治理与善治理论。环境治理又称生态治理，是当代治理理论在环境资源领域的具体体现和应用。根据环境治理理论，在现代市场经济体制国家，行政调整机制、市场调整机制和社会调整机制这三种方法和机制各有其特点和缺点、各有其适用范围和方式，并且相互依赖、相互补充，最切实有效的调整方法和机制是将这三种方法机制综合运用的综合性调整机制即治理机制。我国传统的环境管理制度是传统统治思想在环境领域的延伸，其主要依赖政府管理而忽视了公众和社会的积极参与，但我国环境污染、资源破坏日益严重的现实表明，单独依靠政府环境管理往往难以有效实现环境保护的目标。因此，治理理论一经提出就在环境保护领域迅速适用，环境治理理论得以迅速发展。滨海湿地区域是当代社会的缩影，长期以来，我国在滨海湿地保护管理中主要依靠政府管制，但受地方保护主义和唯经济发展思想的影响，面对经济发展和湿地保护的矛盾，许多地区往往重视经济开发而忽视湿地资源生态系统的维护。例如，黄河三角洲和辽河三角洲是我国胜利油田和辽河油田所在地，为了适应经济发展的需要，近年来，油气资源开发活动日益增多，资源开发以及与之相关的井区、道路、通讯、输油管线等建设活动不但占用大面积的滨海湿地，还对湿地造成严重污染，部分湿地因石油污染而生物种类稀少甚至寸草不生。因此，在环境资源保护领域，政府的作用是有限的，单独依靠政府保护管理滨海湿地难以达到理想效果，而我国滨海湿地管理机构的缺乏又限制了政府作用的发挥，滨海湿地区域各种排污行为屡禁不止，资源盗伐现象不断发生。环境治理理论要求在滨海湿地保护管理中，在发挥政府作用的同时，应该积极引导社会公众参与，通过政府、企业、非政府非企业组织、公众的共同努力、共同协商实现环境利益的衡平和环境资源的永续利用。

　　3、滨海湿地综合性法律调整机制构建之社会基础第三部门的发展

　　20世纪80年代以来，随着我国政治体制改革的进行，我国的民间社团组织开始得到迅速发展，一个相对独立的第三部门开始成长并得到长足发展，而我国的环境保护民间组织一直是第三部门中最为活跃的组成部分。根据中华环保联合会发布的《2008——中国环保民间组织发展状况报告》，截至200810月，我国共有环保民间组织3539家。在滨海湿地保护管理中，随着环保民间组织的发展壮大，其在影响政府环保政策、监督政府履行环保职责、从事湿地宣传教育、推动公众参与等方面都起到了积极的作用。例如，1991年成立的辽宁省盘锦市黑嘴鸥保护协会是国内第一家为一个鸟种成立的环保组织，在该组织的推动下，越来越多的企业和个人纷纷加入到保护湿地、保护鸟类的行动中，使得盘锦黑嘴鸥数量从1990年的1200只增加到2004年的6071只[7]。我国环境保护组织的发展为建立健全社会调整机制创造了条件、奠定了基础。

　　与第三部门的发展相适应，我国与民间组织相联系的社区建设也不断加强。现代社区建设的重要发展趋势和特点就是以治理理论为指导，将环境保护和生态建设作为社区建设的重要内容，逐步实现社区和社会的生态化。在我国自然资源保护管理中，为了与社区利益协调，达到与社区共同管护自然资源的目的，许多地方已经摸索出具有特色的与社区联防共管的新模式。例如：内蒙古达费湖保护区，为了达到管理部门与社区群众对保护区自然资源和生态环境、共同保护、科学管理、合理开发、永续利用的目的，推出了与社区单位或居民签署共同保护协议书的计划，通过签署协议的方式要求保护区管理机构与社区群众共同承担起保护自然资源环境的责任与义务[8]。该项计划既有利于自然环境的保护，又有利于社区群众自身经济利益和生态利益，因此颇受社区群众的欢迎。滨海湿地区域由村庄、居民区和生态区在内的各种社区组成，当地公众是滨海湿地资源最密切的利益相关者，因此，我国不断倡导和实施社区参与湿地保护并取得了一定的成绩。例如，社区参与在江苏大丰麋鹿国家级自然保护区的建设过程中取得了显著成效，滨海湿地区域社区建设的加强也为我国社会调整机制的建立提供了良好的社会基础。

　　4、滨海湿地综合性法律调整机制之具体构建

　　资源环境管理中求得市场机制调节、政府干预和社会公众参与的有机结合与平衡制约是理想的选择[9]，这与环境治理理论所倡导的综合性法律调整机制相契合。这种机制通过相关立法将市场调节、政府干预和公众参与的综合运用提高到法律原则、法律手段、法律制度的高度；通过法律的实施，将这三种机制有机结合成调整人与人的关系和人与自然关系的综合调整机制，从而形成规范有序的人与人和谐相处和人与自然和谐相处的社会、经济、生态秩序。滨海湿地综合性法律调整机制包括丰富多样的法律手段、措施和制度，下面重点介绍三个方面：

　　4.1改进政府环境管理职能，注重行政指导法律手段的运用

　　我国滨海湿地污染、破坏的严重现实和治理的复杂性、长期性决定了政府依然是滨海湿地保护管理的主导力量，传统的行政强制法律手段不能摒弃，但由于其存在难以克服的弊端，除了在紧急突发湿地事件的应急处理、湿地质量最低标准的确认等方面需要行政强制法律手段外，在滨海湿地保护管理及其法制建设中，应该更加注重行政指导法律手段的运用。行政指导法律手段是指行政主体在法定职权范围内，为实现特定行政目的，针对特定相对方采用具体的非强制方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为[10]。

　　对我国滨海湿地保护管理而言，行政指导法律手段具有特殊的意义。首先，行政指导法律手段有利于弥补滨海湿地立法的不足。目前，我国还缺乏包括滨海湿地在内的专门性湿地立法，立法滞后、立法空白、立法不够配套的问题相当突出，难以对与湿地资源有关的各种社会关系和行为进行统一调整和规范，而行政指导法律手段灵因其灵活性、及时性、应变性、民主性等特点有利于引导行政相对方积极、有效的保护、管理滨海湿地。其次，行政指导法律手段有利于平衡不同利益之间的冲突。滨海湿地保护管理涉及到政府、市场、社会组织等多方面的力量，需要一个能够衡平和协调多元利益关系的法律手段。行政指导法律手段能够增强行政机制的适应性、包容性，减少行政机制与市场机制、社会调整机制的冲突与磨擦。例如，政府可以采用行政指导法律手段，以优惠政策、资金援助等措施鼓励和支持市场主体开发环保技术、发展环保产业；对于比较成熟的环保技术，可以通过行政指导的方式试行和推广，建立政府与市场的合作机制，实现经济效益、环境效益和社会效益的统一。

　　4.2运用经济激励法律手段发挥市场机制作用

　　市场经济的确立和发展为经济激励法律手段的运用提供了社会基础，滨海湿地的保护管理应在改进政府职能的基础上，借助市场机制，建立合理的经济利益激励机制和约束机制，以经济利益的实现推动滨海湿地生态建设的发展和生态利益的实现。

　　4.2.1积极发展滨海湿地区域的环保产业

　　环保产业的出现和发展顺应了我国以市场为基础的环境政策和政府职能市场化的变革，体现了环境资源保护中除政府力量之外社会多元力量的逐步生成与加强，反映了社会公众借助市场机制对环境治理和保护工作的主动介入和积极参与[11]，从而有利于协调经济开发和生态建设之间的关系。目前，我国深圳观澜湖、沙田、布吉、龙岗、北京丰台区等地通过建立人工湿地处理了大量的生活污水，解决了治污资金不足的问题。滨海湿地区域应该在政策保障、产业选择、人才支持等方面给予环保产业充分支持，通过推广人工湿地、渔业面源污染治理等技术，发展湿地污染治理产业、湿地资源建设产业，湿地规划、湿地监测、湿地科技咨询等湿地服务产业，并通过立法规定相关的法律制度。例如，湿地环保产业主体制度、湿地环保产业促进与保护制度、湿地环保产业责任制度等等，为滨海湿地区域环保产业的发展提供有效的法律保障。

　　4.2.2建立健全滨海湿地生态补偿制度

　　我国辽宁盘锦等地区已经着手对为湿地生态保护做出贡献和牺牲的地区进行经济补偿，《广东省湿地保护条例》（2006）也明确规定了湿地生态效益补偿制度。这些地方性的探索和尝试为滨海湿地立法生态补偿制度的确立提供了有益经验，在其具体设计中应注意以下几个方面：

　　（1）生态补偿主体的确定

　　在滨海湿地保护管理中，受益区域、企业和个人应当给予受损主体补偿，地方、企业和个人开发利用湿地生态资源损害了湿地的生态功能或导致生态价值丧失，应该对湿地生态功能的损失做出补偿；此外，国家也应当对地处事关全局的湿地保护和建设给予政策和财政支持。因此，生态补偿主体的主体具有多元性，包括国家、地方、企业、个人等，其中，国家作为公共利益的代表，应是生态补偿的重要主体，具体分为中央、省、市及社区四级国家补偿主体。

　　（2）补偿对象的界定

　　滨海湿地生态补偿的对象，既包括为湿地生态环境做出贡献者，又包括因湿地保护管理而丧失发展机遇、利益受损者，同时还包括对湿地生态价值损害的补偿。

　　（3）补偿方式的多元性

　　补偿方式主要包括经济补偿、生态补偿和可持续发展能力的补偿，经济补偿主要指补偿金，生态补偿主要指湿地生态修复、湿地治理等措施，可持续发展能力的补偿主要是针对因湿地保护而丧失发展机遇者。例如，沿海区域的许多群众因湿地保护而丧失了养殖区域和谋生方式，单纯的经济补偿难以实现他们的可持续发展，应该结合技能培训、提供再就业岗位等补偿方式为他们提供可持续发展的能力和机会。

　　4.3通过公众参与法律手段发挥社会调整机制的作用

　　通过立法加强社会公众和非政府非企业组织的权利，完善公众参与的法律途径，是加强滨海湿地保护管理和法制建设的有效形式，也是满足多元利益主体社会需求的必要途径。

　　4.3.1完善公众参与滨海湿地环境影响评价的途径

　　公众参与环境影响评价是公众参与的重要内容，我国《环境影响评价法》（2002）、《环境影响评价公众参与暂行办法》（2006）鼓励公众以适当方式参与环境影响评价，但在公众参与的具体途径上还存在参与范围狭窄、参与时间太晚、参与方式单一、参与程序缺乏法律责任保障等问题。在滨海湿地法制建设中，应从以下方面完善公众参与滨海湿地环境影响评价的途径：

　　（1）扩展滨海湿地公众参与的范围

　　根据法律规定，我国公众参与环境影响评价的对象是对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目以及可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划，因此，除了滨海湿地区域的开发建设项目，在进行滨海湿地立法、制定滨海湿地公共政策和法律规范时，也应当规定公众参与的途径。

　　（2）完善环境影响评价中的信息公开制度

　　实践中公众参与环境影响评价大多数是在项目审批、评价单位接受建设方的委托后，在此之前，公众对建设项目的信息无从了解。在滨海湿地环境影响评价中，公众参与应该及早介入，在判断规划和开发建设项目是否需要编制环境影响报告书以及决定环境影响报告书内容范围时，就应当吸收当地群众的意见，并通过互联网、电视、收音机、报纸、布告栏等多种渠道公布建设项目情况、可能对湿地造成的影响等信息，使公众的建议有的放矢。

　　（3）增强滨海湿地参与主体的代表性

　　目前许多项目的环境影响评价在征求公众意见时主要是邀请地方代表、相关专家参加讨论而忽视普通公众意见，在征求项目周边受影响居民意见时只是填写调查表，调查表的内容和形式也比较单一，多为选择题，主观问答题较少，这样获得的公众意见形同虚设。因此，在滨海湿地保护管理中，应该增强参与主体的代表性，实现参与方式的多元化。在选取公众参与对象时，既要注重专家、学者意见，又要注重那些具有一定的文化水平、环保意识和法制观念的普通公众的意见，特别要注重发挥各种环保组织、社区的作用。在参与方式上，除了既有的听证会、论证会、专家咨询、问卷调查等形式外，可以通过热线电话、新闻媒介、互联网信息公布和信息查询等方式，增强公众参与的时效性，避免公众参与的形式化。

　　4.3.2构建滨海湿地自然保护区的社区共管模式

　　自然保护区的社区共管主要是指当地社区和保护区对社区和保护区的自然资源进行共同管理的整个过程。作为一种强调公众参与的管理模式，社区共管是解决滨海湿地资源保护难题的有效手段。为保障公众参与，滨海湿地社区共管模式的构建应注重以下几个方面：

　　（1）完善保护区法制建设，保障社区群众的知情权、参与权

　　通过滨海湿地立法为社区共管模式提供具体的法律原则和法律规定，明确公众的知情权和参与权。同时，为保障知情权和参与权的实现，需要通过制度化的设计，为社区群众搭建有效参与的平台，例如，通过社区和保护区签订生态契约、举行开放会议、听证会等方式，使群众和管理部门的意见得到充分的交流、沟通、协商和平衡。

　　（2）资源保护和社区发展相结合，提高公众参与的积极性

　　在滨海湿地区域，保护区资源保护和社区经济发展之间存在的利益冲突降低了公众参与的热情，应该通过推广先进养殖技术、节能技术，发展生态旅游、生态观光、生态养殖业等措施，对社区居民形成经济利益刺激，吸引他们参与到保护区管理中。

　　（3）加强社区能力建设，提高公众参与水平

　　各种环保组织具有专业性、服务性、公益性等特点，社区建设应该与各种环保组织积极合作，通过举行培训班、宣传会等形式宣传环保知识，提高公众的环保意识和环保水平。




【作者简介】
蔡守秋，武汉大学法学院教授。


【参考文献】

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