【出处】《法律适用》2008年第9期
【关键词】共同过失犯罪；刑法
【写作年份】2008年


【正文】

共同过失犯罪是刑法中的一个特殊问题。在理论上争论已逾百年，而至今仍聚讼不息。我国刑法学界以前的通说倾向于否定共同过失犯罪[1]，主要理由是：共同过失犯罪之间既无共同犯罪所需的意思联络，也无共同犯罪的分工。但近来越来越多的学者提出，非肯定共同过失犯罪制度无以解决实务中的难题[2]，并提出多种理论加以论证，如“共同行为计划说”、“共同注意义务说”、“共同引起不被容许的风险说”、“共同心情说”等等，不一而足。

“法律不是嘲笑的对象”[3]，刑法学人不应轻言对刑法的立法改进，而应当对法律进行合理的解释以利司法实务。一项法律制度的建构，其最大的合理性莫过于司法实务的需要。我们将避开正面论证共同过失犯罪的正当性问题，而从一个特殊案例—“误射行人案”切入，证明在类似案件中适用共同过失犯罪理论存在一系列悖谬；无需建构共同过失犯罪制度，司法实务中的难题完全可以在因果关系的层面上得到解决。[4]

一、实务中适用共同过失犯罪理论的三重悖谬：从“误射行人案”切入

我国司法实务中有一则著名的“误射行人案”：雷某与孔某相约在一阳台上，选中离阳台8．5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一支JW—20型半自动步枪）。两人轮流各射击三发子弹，均未中的，其中一发子弹穿过树林，将行人龙某打死，不能查明击中被害人的子弹由谁所发。重庆市九龙区人民法院及重庆市中级人民法院均认定两被告人构成过失犯罪，分别判处4年有期徒刑，但没有适用刑法总则关于共同犯罪的规定。在笔者看来，这一判决存在着以下三重悖谬。

（一）刑法条文适用上的悖谬：否认两被告人的过失行为成立共同犯罪，却适用了共同犯之“一部行为、全部责任”的原理

按照我国《刑法》第25条的规定，共同犯罪仅限于故意犯罪，共同过失犯罪不是共同犯罪，应当分别定罪量刑。共同犯罪人之间存在意思联络，从而相互利用、加功对方的行为，因而对各共同犯罪人适用“一部行为、全部责任”的原理，令其对所有危害结果承担刑事责任，而无需个别查明每个犯罪人与危害结果之间的因果关系。共同过失犯罪不是共同犯罪，则不能适用“一部行为，全部责任”的原理，应当个别查明行为与危害结果之间的因果关系，分别定罪量刑。在本案中，致人于死的子弹只有一枚，致人死亡的行为只有一个，原本只能追究一个人的刑事责任，法院认定两被告人均构成过失致人死亡罪，是实际上违反法律规定悄然适用了共同过失犯罪制度，这样判决，既免去个别证明行为与危害结果的因果关系之琐碎和困难（本案中其实无法证明），又保护了被侵害的法益。

此案反映了司法实务中普遍存在着的对共同过失犯罪“犹抱琵琶半遮面”的态度，也突显了司法实务在处理此类案件时存在的一些疑难杂症—被害法益极需保护，因果关系无法查清，罪疑从无原则难以贯彻。然而，这些难题的根源并非在于现行的制度不合理，其解决亦不依赖新的共同过失犯罪制度的建构，而是如下文将提到的，在于现行制度的落实和司法理念的更新。

（二）刑事实体法与程序法基本原理上的悖谬：违反了“过失犯罪是结果犯”的基本命题，而且无法贯彻省却查明个别因果关系的诉讼价值

“误射行人案”虽未适用刑法总则关于共同犯罪的规定，但显然“暗渡”共同过失犯罪理论之“陈仓”。此后的许多学者以此案为契机，掀起了提倡建立共同过失犯罪制度的热潮。如张明楷教授提出肯定共同过失犯罪的重要理由即是现行的制度“导致一些应当为犯罪处理的行为（如共同实施过失行为，但不能证明死亡结果由谁的行为造成的）不能当作犯罪处理。”[5]然而，对此类案件适用共同过失犯罪制度，在理论上存在着矛盾和混乱。

第一，违反“过失犯罪是结果犯”的基本命题。[6]判断是否构成共同正犯，首先必须存在数个实行行为。实行行为指符合刑法分则规定的构成要件的行为，根据我国《刑法》第15条的规定，过失犯罪是结果犯，它的实行行为是造成了犯罪结果的行为—而不只是违反了注意义务的行为。在“误射行人案”中，两名被告人要构成共同过失犯罪，前提就是两人的行为都造成致行人死亡的危害结果。然而，造成被害人死亡的真正致害人只有一名，非致害人未实施致人死亡的过失实行行为，也就不存在认定构成共同正犯的前提。将未造成死亡结果的非致害人定罪，违反了“过失犯罪是结果犯”的刑法学命题。张明楷教授提出，对此案应认定为共同过失犯罪的理由是，一是二人之间“都有各自的实行行为”，二是二人之间“一般意义的意思联络起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用”，从而“任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性”。[7]然而，张教授的观点不仅忽视了过失犯的实行行为必须是产生了危害结果的行为，而且容易导致这样的荒谬结论：若一人开枪打靶，另一人在旁鼓劲助威，则后者的行为也与行人的死亡有因果关系，如此，因果关系的范围被不当地扩大，导致处罚范围的不当扩大。若认为非致害人进行的是帮助行为而不是实行行为，则过失帮助行为的社会危害性太小，因果关系过于间接，将其纳入刑事处罚范围更是失之严苛。[8]

第二，量刑公正的要求决定着个别因果关系的查明仍无法避免。如前所述，肯定共同过失犯罪论者认为，共同过失犯罪的重要（甚至是主要的）诉讼价值在于，可以不必查明个别行为与结果之间的因果关系。然而，为了达到对共同过失犯罪人的量刑个别化和量刑公正，因果关系的查明仍然是司法实务处理共同过失犯罪时无法避免的重要任务。由于共同过失犯罪不存在共同故意犯罪中所具有的分工和主犯、从犯、胁从犯的差别，量刑必须结合犯罪人的过失程度和因果关系的联系程度来进行，因果关系的有无和联系程度直接影响着刑事责任的有无和大小。在因果关系的判断上，我们赞同条件说，即对危害结果施加影响的实行行为（条件）都与结果具有因果性，对定罪具有同等价值。但对于量刑而言，条件与结果之间因果性的程度影响着刑事责任的分配。我国《刑法》第61条规定的量刑的基准包括“案件的事实”，这就包括行为因果性的考量。如在“误射行人案”中，即便如学者所言，“二人的行为均与法益侵害结果之间具有因果性”，因果性的程度也是有差异的，且有直接和间接的差别，对两名被告人一概而论而处以同等刑罚，并非科学的量刑方法。在其他的共同过失犯罪案件中亦是如此。

正是出于对量刑公正要求的认识，有的学者既肯定共同过失犯罪，又提出“要在各共同过失行为人之间进行合理的刑事责任的分配，首先应当考虑各过失行为与危害结果之间的密接程度”，[9]如此一来，既否定了共同过失犯罪不必查明个别因果关系的诉讼价值，又无法解决因果关系不明时共同过失犯罪的量刑问题，令人怀疑建构该制度的必要性。

（三）民、刑关系处理上的悖谬：对此类案件适用共同过失犯罪制度将与民法中的共同危险行为制度不街接

在此类案件中适用共同过失犯罪制度，具有极强的实用性，难以保持理论上的独立和法领域之间的衔接。假设本案中，一名被告人证明自己射击时子弹卡壳，或者两人使用的是不同的枪，根据枪弹膛线痕迹鉴定技术能够认定是谁导致行人死亡的结果时，如何定罪？如果仅对真正致害的行为人定过失致人死亡罪，而宣告非致害人无罪，则共同过失犯罪理论便失去了其独立性和完整性，变成了为解决具体问题而变化的实用和功利的工具，[10]就如学者指出的，“过失共同正犯的捍卫者们……并不是从某种根本的、崭新的共同正犯概念发展提出这个要求，而只是为了在某些特定的个案中获得所希望的结论。”[11]从保证共同过失犯罪理论的统一和完整性出发，即便在个别的因果关系清楚的情况下，仍须对两位被告人定罪。但是，这不仅导致了处罚范围的扩大，而且会造成民、刑法领域中制度的不衔接。我国民法中有共同危险行为制度[12]，指二人以上行为人造成损害后果的，在不能确定实际侵害人时，所有的危险行为人对损害后果承担连带责任，但能证明损害后果不是由其行为造成的危险行为人可免除赔偿责任。该项制度旨在对民法上的受害人实现尽可能公平的补偿，将损害在行为人之间进行合理的分配。“误射行人案”又属于民法领域中的共同危险行为，如果非致害人能证明子弹不是自己发出的，那么他可以不承担赔偿责任；但按照共同过失犯罪理论，他仍须对死亡的结果负刑事责任，是过失致人死亡罪的犯罪人，被害人的家属可以根据《刑事诉讼法》对其提起刑事附带民事诉讼。如此，非致害人是否应予民事责任上的赔偿，司法实践又陷入了一个难题。

二、悖谬的消解：在刑法因果关系层面解决共同过失犯罪理论针对的诸问题

共同的过失是行为人的主观方面问题；刑法因果关系是行为人承担刑事责任的客观基础。二者之间本来互不相关，但由于司法实务中刑法因果关系的判断较为棘手，甚至有的情况下根本无法判断，而共同正犯又无须个别地证明行为与结果之间的因果关系，因此，“藉由采纳过失共同正犯的方式来排除证明上的困难，是一种相当具有吸引力的想法。”[13]然而，我们认为，共同过失犯罪制度的建构不仅难以取得统一意见，而且会产生上文所析的一系列悖谬。而因果关系的判断虽不易，却是可行的。应当按照我国《刑法》第25条规定的，“对共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”我们将采用条件说，说明如何在因果关系的层面上处理几种通常认为属于共同过失犯罪的情形[14]：

（一）存在数个过失行为，无法查清危害结果的产生由哪个过失行为所导致，真正致害人不明的情形。典型的案件即“误射行人案”和“滚石案”[15]。我们认为，应根据“有利于被告人”原则，对所有过失行为人均宣告无罪。这种事实因果关系无法查清的情形类似于民法上的共同危险行为制度，共同危险行为制度将因果关系的证明责任倒置给共同危险行为人，若能够证明损害后果不是由其行为造成时，不承担赔偿责任；否则承担连带责任。这其实是一种民事上的推定，目的是为了使损害得到公平合理的分担。而刑事责任的追究“涉及宪法上人身自由之保障，似难赞成以推定方法决定刑罚之制裁。尤其在实体真实发现主义之刑事诉讼程序下，更不允许以推定之方法认定犯罪事实。[16]因此，在刑事法程序中，举证责任由公诉机关承担，当无法证明危害结果由哪一过失行为所致时，应当按照”有利于被告人“原则，宣告所有过失行为人无罪。[17]故”误射行人案“的两名被告人都不应被追究刑事责任。另外，若数个致害人均导致了危害结果的产生，但致害份额无法查清，例如两名被告人发出的子弹均击中了被害人，一颗击中手臂导致伤害，一颗击中心脏导致死亡，但不清楚是这两发子弹分别是谁发出，此时应对二人从轻处理，以过失致人伤害罪定罪量刑。

（二）存在数个过失行为，每一个均不足以引起危害结果，结合在一起导致危害结果的产生。此时，每个行为均与危害结果之间存在因果关系（重叠的因果关系），适用过失的同时犯定罪量刑。如2004年国家司法考试中的一道考题：甲、乙二人系列产品某厂锅炉工。一天，甲的朋友多次打电话催其赴约，但离交班时间还有15分钟。甲心想，乙一直以来都是提前15分钟左右来接班，今天也快来了。于是，在乙到来之前，甲就离开了岗位。恰巧乙这天也有要事。乙心想，平时都是我去后甲才离开，今天迟去15分钟左右，甲不会有什么意见的。于是，乙过了正常交接时间15分钟左右才赶到岗位。结果，由于无人看管，致使锅炉发生爆炸，损失惨重。对此，有的观点认为这成立共同过失犯罪，因为”数行为人之间在违反共同注意义务上存在共同的心态。这种注意义务不仅仅要求各行为人要关注自己的行为，同时也对他人负有提醒、协助义务。“[18]对此，我们认为，”共同注意义务“其实并无法律根据，对行为人科以这种并非法定的提醒、协助他人的义务，并因其未履行此种义务而处以刑罚，是过于苛刻而违反了罪刑法定原则的。当本案作为共同过失犯罪处理时，根据”一部行为、全部责任“，甲、乙两人均对行人受伤的结果承担责任；作为过失的同时犯处理时，根据”无前行为即无后行为“的条件公式，两人的行为都与行人受伤的结果存在因果关系，且因果性是同等的，应分别定罪，同等量刑。可见，无论作为共同过失犯罪还是作为过失的同时犯处理，定罪量刑的结果是一样的。并无适用过失的同时犯处理的不妥之处，同时也不存在必作为共同过失犯罪处理的特殊理由。

（三）数个过失行为结合在一起导致危害结果，而单个行为分别都能导致结果的发生。此时，仍应肯定每个过失行为与危害结果之间都存在因果关系（择一的因果关系）。例如将”误射行人案“略作修改：两名被告人在阳台上比试枪法，各发一弹，均击中被害人的要害部位，每一子弹都足以致被害人死亡。此时，即使没有任一被告人的射击行为，被害人同样会被另一子弹所击中。按照”若无前者即无后者“的条件说，似乎两名被告人的射击行为均与死亡结果无因果关系，无须承担过失致人死亡的刑事责任。这显然违反了客观事实，也违背了公众的法感情，不能不说是条件说的一个缺陷。因此，条件说得到了修正：在几个条件的场合，如果除去一个条件结果将发生，除去全部条件结果将不发生，则全部条件与结果都存在条件关系。[19]因此，两被告人与被害人的死亡之间仍然存在因果关系。

（四）结果加重犯是否构成共同犯罪的问题。例如，甲乙共谋伤害丙，在共同伤害的过程中，甲不意一石击中丙的头部致其死亡，构成了故意伤害罪的结果加重犯。对于丙死亡的加重结果，是否需要甲乙二人共负其责？陈兴良教授否认过失的共同犯罪，但肯定结果加重犯的共同正犯，认为乙对丙的死亡负刑事责任的原因在于存在对结果的预见可能性。[20]而张明楷教授认为若死亡结果完全由甲的行为引起，而不是由二人的共同行为造成，就不能因为乙对死亡结果有预见可能性而肯定成立共同正犯。肯定二人成立结果加重犯的共同正犯的原因在于，丙的死亡是甲乙二人的共同行为所致。[21]我们认为，甲与乙进行故意伤害的共同犯罪，同心一体，甲之行为即为乙之行为。甲的行为兼任故意的伤害行为和致丙死亡的过失行为，在故意伤害行为之外并无独立的过失行为。将甲的行为视为乙的行为并无不妥。同时乙对死亡结果具有预见可能性，从而具有过失的心态，因而，乙兼具过失心态与过失行为，对丙的死亡结果也需承担责任，是合理的。在这个问题上，肯定和否定共同过失犯罪论者都可以得出相同的结论。而在误射行人案中，即使两名被告人都对行人死亡的结果有预见可能性，但因不存在两个实行行为，而不认其为共同犯罪。

（五）”委员会问题“。这是德国刑法学界因难以解决因果关系问题而引人共同过失犯罪制度的典型案件。某个企业负责人的委员会全体一致通过了一个违法的决议，而其实只要过半数就足以通过这个决议。如果应用条件理论来确定因果关系，那么委员会的每个成员都可以抗辩说，即使他自己遵守义务投下反对决议的一票，还是会被其他成员的多数票否决掉。德国联邦最高法院先断定这些企业负责人是共同正犯，然后将所有的投票行为总结起来，并运用条件理论指出，若全部的投票行为都不存在，则结果不会发生。但判决没有论证委员会成立共同过失犯罪的理由。肯定共同过失犯罪的学者论证道，在过失行为中也有雏形的犯罪计划，即投票者内心对他人所投下一票的赞同。但这种”共同心情“的理由有可能导致扩大处罚范围。德国学者Puppe教授提出”最低限度条件说“，即先建构出一个通过决议的最低限度条件（如50票），在这其中，某个委员成员投下的那一票便是关键的一票（没有他那一票，剩下49票便不会导致决议通过）。因此，这个委员成员的投票行为即与决议的通过有了因果关系，其他委员成员皆然。[22]

综上，在学者意图建立共同过失犯罪的那些情形里，其实都属于用刑法因果关系就可以解决的问题。除此之外，学者煞费苦心地从共同过失犯罪中区别出来的过失竞合和过失同时犯，原本就需要通过刑法因果关系的判断来进行处理。因此，建构新的共同过失犯罪制度、并将各种概念予以区分，使得问题更为复杂化，就没有太大的意义了。

三、结论背后的宏旨：法益保护机能的民法分担

论述至此，可能有人会担忧，否定共同过失犯罪，对”误射行人案“的两个被告宣告无罪，会不会造成对法益保护的缺失？答案是否定的。就该案而言，致死行人的因果关系无法查清，则依据”有利于被告人“原则，放弃对两名被告人刑事责任的追究；但在民事责任上，两人的共同危险行为造成了法益损害的后果，应承担连带赔偿责任。

一般认为，刑事责任与民事责任的机能各有侧重，前者重视犯罪的惩罚与预防，后者重视已有损害的承担与补偿。如此，民事责任固有的防止损害的功能往往被忽视。刑法由于非难性过于严厉，应该尽量谦抑、节省，将一部分防止损害的机能让渡（或曰回归）给民法来承担。应当重新考虑民事责任和刑事责任的边界，加强二者之间的”协调“和”合作“，改变重刑轻民、厚此薄彼的状态。那么，社会危害性和人身危险性相对较弱的过失犯罪正可以成为刑法与民法领域相互渗透融合的典型。本文的结论对于很多人来说，也许是一个不完满的答案。在刑法万能主义和重刑主义思想还存在一些残余的今天，司法实务人员在办理这类案件时，为了克服舆论压力、达到判决的法律效果和社会效果的更佳结合，可能需要承担更多的细化法律文书说理、强化判后释疑、做好民事赔偿的调解等工作。这可能就是理念更新和制度落实的必须付出的代价。




【作者简介】
程新生，单位为江西省高级人民法院；汤媛媛，单位为江西省高级人民法院。


【注释】
[1]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第519页；陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1995年版，第436页—437页。
[2]张明楷：“共同过失与共同犯罪”，载《吉林大学社会科学学报》，2003年第2期。冯军：“论过失共同犯罪”，载《刑法问题与争鸣》2001年第三样，第330页。李希慧、廖梅：“共同过失犯罪若干问题研究”，《浙江社会科学》2002年第3期。候国云、苗杰：“论共同过失犯罪”，《刑法问题与争鸣》2001年第三样，中国方正出版社，第311页。
[3]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第3页。有趣的是，即使坚定地主张解释刑法的张明楷教授，在共同过失犯界的问题上亦持肯定论，认为无法通过刑法解释的方法解决共同过失犯界的问题，而应修改刑法以适用法益保护的需要。这大概也说明共同过失犯界问题之特殊和复杂。
[4]由于过失共同犯罪是以过失共同正犯为典型，因此本文主要以过失共同正犯问题为探讨的对象。
[5]张明楷：“共同过失与共同犯罪”，《吉林大学社会科学学报》，2003年第2期。
[6]我国《刑法》规定过失犯罪以发生危害结果为要件，这也是大多数国家刑法典及刑法理论所采用的立场。虽然日本、德国等国的刑法分则中出现了“过失危险犯”的规定，如（过失）酒后驾车罪、（过失）严重危害环境罪等，但那只是在特定的公共安全、卫生领域中刑法提前介入、积极预防的表现，而“过失犯罪是结果犯”仍是刑法学中的基本命题。若要建构共同过失犯罪制度，必须全面修改这个命题。
[7]同上注[5]，张明楷文。
[8]就连一些肯定共同过失犯罪的学者也不赞成过失带助犯、过失教唆犯的成立。
[9]李希慧、廖梅：“共同过失犯罪若干问题研究”，《浙江社会科学》2002年第3期。
[10]我们曾与一些法官交谈，他们认为在因果关系能查清的价况下，将只对真正致害人定罪量刑，根本不会产生非致害人应否定罪的困扰。
[11]Prof．Dr．Ingeborg．Puppe“反对过失共同正犯”，《东吴法律学报》第十七卷第三期。
[12]《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条：二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的。不承担赔偿责任。
[13]同上注[10] ，Prof．Dr．Ingeborg．Puppe文。
[14]在这些情形中，过失行为人均存在共同的注意义务和违反注意义务的共同心情，否则即为学者然费苦心地从共同过失犯罪中区分开来的过失竟合犯。
[15]两个年轻人临时起意，各自将一块岩石沿着斜坡向下推到河里去。他们因疏忽没有先确定无人在斜坡下。一个坐在河边的钓客被一块落石砸中致死，但无法确定这块致命的石头究竟是哪一个人推落的。按照德国通说二人都必须被宣告无界，因为无法证明是哪一人的石头造成了钓客的死亡。瑞士联邦法院判决：只要确定是其中一人的行为造成了钓客的死亡，就足以对二人中的任何一个处以过失致死罪。见Prof．Dr．Ingeborg puppe著：《反对过失共同正犯》，王鹏翔译，《东吴法律学报》2006年4月。
[16]杨建华著：《刑法总论之比较与检讨》，三民书局1982年版，第275页。
[17]在共同故意犯罪中，无法确定何人之行为造成结果的，一般以未遂犯论处，也是“有利于被告人”的体现。而过失犯罪无未遂犯，无法确定因果关系时只能宣告无罪。
[18]陈翰朋：“理性的质疑与规制—对共同过失犯界问题的再思考”，江西省高级人民法院内部资料《司法纵横》2007年印行。
[19]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第123页。
[20]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第419页。
[21]同上注[5]，张明楷文。
[22]同上注[10] ，Prof．Dr．Ingeborg Puppe文。