案情： 被告人曾俊是惯偷，2003年6月20日凌晨2时许，曾俊采用爬下水管道、翻窗入室的手段泸天化临江村职工宿舍周林家，在实施盗窃过程中被发现，被告人曾俊冲进周的厨房内，取下2把菜刀，使得周林及其家人不敢阻拦，强行逃离现场。同月26日晚被告人曾俊又以同样的手段潜入泸天化临江村梁天家后院，伺机盗窃，次日早上8时许被梁发现后，曾哀求梁将其放走，梁不允，曾又请求让梁将其关进卧室，梁考虑到自己在力量上难以与曾俊抗衡，答应了曾的请求，遂将曾关进寝室，随即将寝室门反锁后呼救，曾听见后遂用翻板椅将梁的寝室门砸坏，逃出与梁抓扯后，曾又跪下求梁放过他，梁不许，梁天的邻居李某、张某等人闻讯赶到将被告人曾俊抓获。
分歧：
本案在审理过程中，我们对曾在泸天化临江村周林、梁天家实施的行为的定性存在严重分歧，产生如下三种意见：
第一种意见认为，被告人曾俊实施的这一行为构成盗窃罪（未遂）。理由是：被告人曾俊进入周、梁二家，主观上是为了盗窃财物，客观上也是在实施盗窃行为时被发现，曾取菜刀和砸门是为了逃走，并不是为了护赃，按照主客观相一致的定罪原则，曾的行为只符合盗窃犯罪的构成要件，且是已经着手犯罪，由于意志以外的原因使犯罪未得逞，属犯罪的未遂状态。
第二种意见认为，被告人曾俊的这一行为构成抢劫罪中的“入户抢劫”。理由是：被告人曾俊实施的这一行为属于是在“入户盗窃”的过程中，因被发现而当场使用暴力和以暴力相威胁的行为，按照最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二款的规定，应当认定为“入户抢劫”。由于抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了公私财产的所有权，又侵犯了被害人的人身权利。对于现行《刑法》第二百六十三条前段规定的基本构成的抢劫罪，应以行为人是否抢劫到公私财物作为区分既遂与未遂的标准，但是如果行为人具备刑法第二百六十三条后段规定的结果加重或者情节加重之情形的，为抢劫既遂（《刑法》张炳明主编689页），因此被告人曾俊在周、梁两家实施的行为应认定为入户抢劫既遂，即没有抢得财物，又具有《刑法》第二百六十三条第（一）至（八）项行为之一的，无既遂、未遂之分，一律以既遂论。
第三种意见认为，被告人曾俊的这一行为构成抢劫罪，但不构成“入户抢劫”。理由是：被告人曾俊在这两次入户盗窃过程中，被发现后所采取暴力或以暴力相威胁的行为，有条件对被害人实施损害和劫走财物的行为，而曾并没有继续实施，说明其并非要继续取得财物、护赃等继续犯罪行为的实施，而是为了逃避抓捕。该行为符合《刑法》第二百六十九条规定的：“犯盗窃罪（在这里笔者理解为盗窃行为）……抗拒抓捕……而当场使用暴力或者以暴力相威胁的。”的构成要件，即构成转化型抢劫罪。
评析：
笔者同意第三种意见。具体理由是：
1、被告人曾俊的行为不构成盗窃罪
盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。在盗窃犯罪中，行为人主观上是直接故意，其故意内容包括三层含义：①行为人明确地意识到其窃取的对象是他人的财物，即不属于自己的财物。②行为人明知其窃取行为会给他人造成经济损失，而故意希望这种结果的发生。③行为人在其主观故意的支配下对实现其非法占有目的的行为方式——秘密窃取作出明确的选择。
构成盗窃罪的关键是行为人是否采取秘密窃取手段，这也是盗窃罪区别于其他财产性犯罪最本质的特征，所谓秘密窃取，是指行为人采取自以为不使财物所有者、保管者发觉的方法，暗中将公私财物取走。其主要特征有：①秘密窃取是指取得财物时没有被发觉，暗中进行。②秘密窃取是针对财物的所有人、保管人而言，而不是指其他人。即使窃取财物时被其他人发现，但只要乘被盗主不知觉取走财物的，仍为盗窃罪。③秘密窃取是行为人自以为没有被财物的所有人、保管人发觉。如果行为人在盗窃时，事实上被盗主已经发觉，但由于各种原因被盗主并没有加以阻拦，而行为人对此并不知情，仍以为是秘密将财物取走的，仍构成盗窃罪。如果行为人当时已明知被盗主发觉，继续将财物取走的，行为就具有公然性，该行为就不能定盗窃罪，而应定抡夺罪。
本案中，被告人曾俊进入周、梁二人家中虽然主观上是为了秘密窃取财物，但是在被发现后实施了暴力和以暴力相威胁的行为，且实施的暴力和以暴力相威胁的行为与其主观上的秘密窃取和客观上的入户是一个整体，是连续行为，不间断行为，被告人曾俊在被发现后实施暴力和以暴力相威行为说明其在主观上的认识，已由秘密转为公开，该暴力和以暴力相威胁行为是直接指向了受害人的人身。正因为如此，被告人曾俊在周、梁二人家中实施的行为在性质上就发生转变，不再停留在秘密窃取的范围之内。因此，认定其行为为盗窃罪显然是不恰当的。
2、被告人曾俊的行为构成转化型抢劫
从犯罪行为的系统来看，抢劫犯罪是具有刑事责任能力的行为人在利己主义人生观、唯我所需的价值观支配下，为满足自己对财产的需要，不顾法律的禁止，以非法占有他人财产为目的，在一定条件下，不惜伤害甚至杀害他人，采用暴力或其他强制手段，将他人的财产占为己有，侵害公民的财产权利和人身权利，危害社会治安的行为。典型的抢劫罪与转化型抢劫罪有所不同，典型的抢劫罪是先使用暴力、胁迫或其他方法，尔后当场劫取财物的行为；而转化型抢劫罪是先以盗窃、诈骗、抢夺为手段的非法占有公私财物，后因为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁。
但后者行为，仅是在使用暴力或以暴力相威胁与非法占有财物在时间先后上与前者行为有所不同，但其性质是一致的。转化型抢劫罪应当具备以下条件：①行为人必须首先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，这是转化型抢劫的前提条件。行为人所实施的盗窃、诈骗、抢夺行为，应当是达到数额较大或情节严重的行为。所谓情节严重笔者认为是实际对被害人造成人身伤害或其以威胁的暴力如果得以实施将会造成严重后果。②行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁。所谓当场，是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为的现场，或者刚一离开现场就被人发觉的过程中，其中包括被害人或其他公民抓捕犯罪行为人的过程。所谓使用暴力或者以暴力相威胁，是指犯罪行为人对抓捕他的人实施打击或者强制，或者以将要实施这种行为相威胁。③行为人实施暴力或者以暴力相威胁的目的，是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。所谓抗拒抓捕，是指抗拒执法人员或者其他任何公民的抓捕、扭送。
本案中，被告人曾俊在周林家盗窃时被周发现后，冲进周的厨房取下菜刀，强行逃离现场，曾之所以未对周实施暴力，是因为周未对曾强制性阻拦，如果周坚持阻拦，后果是不言而喻的，再者被告人曾俊在梁天家砸门和与梁抓扯，这说明曾已对梁实施了暴力，被告人曾俊的这些表现，目的只有一个，就是为了逃避抓捕，而这种逃避抓捕不管是在曾俊的主观上，还是其客观行为的具体表现上，都带有强制性，即是抗拒抓捕。而曾是实施盗窃行为被发现后再实施的暴力和以暴力相威胁行为。所以其行为应认定为转化型抢劫罪。
3、被告人曾俊的行为不构成入户抢劫
⑴入户抢劫的含义
入户抢劫是以“户”为抢劫对象。该“户”的含义，从空间范围上讲，是指公民的住宅，包括公民的家庭生活场所。从犯罪的目的和行为的直接指向上看，是指公民的“家”，也就是公民住宅内的人及其所有和保管的财产。从入户抢劫的犯罪构成上看，行为人的主观方面，具有以暴力或以暴力相威胁的手段非法占有其闯入的他人住宅内公民所有或保管的财产的直接故意。入户抢劫的危害，辐射公民家庭生活的整个区域，该区域范围内所有公民及其财产均在入户抢劫的目标范围之内，户内所有在场人的财产，均成为抢劫犯罪的对象，不可避免地受到犯罪的侵害或威胁。由于公民处于相对封闭的户内，当其突然遭受抢劫侵害时，因不易与外界联系而处于孤立无援的境地，抵御犯罪的力量极其有限。因此，入户抢劫与普通抢劫相比，在本质上没有什么差别，但由于行为人的犯罪目的、犯罪对象和空间范围这些系统要素的不同，入户抢劫的人身危险性和社会危害性比普通抢劫更为严重，《刑法》对入户抢劫的处罚也比普通抢劫更为严厉。
⑵、入户抢劫的种类
笔者认为，根据入户抢劫行为人的主观故意和客观上实施行为的不同，可以将入户抢劫分为：一般入户抢劫的转化型入户抢劫。一般入户抢劫是指行为人基于非法占有的目的，以暴力、以暴力相威胁或者其他手段，在公民住宅内实施强行占有该住宅内公民所有或保管的财产的行为。
转化型入户抢劫是指在公民住宅内实施《刑法》第二百六十九条规定的：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，依照《刑法》第二百六十三条抢劫罪规定处罚的行为，即以非法占有为目的，实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，情节严重的行为。
这里的情节严重要从以下两方面分析：①是实施暴力的程度和是否继续实施抢劫。无论行为人盗窃、诈骗、抢夺数额大小、是否既遂，也不论其实施的暴力是为了继续行抢，还是为了脱逃，只要在户内实施了情节严重的暴力，均按转化型入户抢劫论处，情节严重的暴力，一般是指持械伤害被害人或非持械但致被害人轻伤以上致害后果的，即有实际伤害行为，不单纯是以语言或其他威胁；如果行为人是为了继续实施抢劫，那么暴力程度就不受情节严重的限制。②是实施暴力的场所。如果行为人在入户盗窃、诈骗、抢夺被发现后逃跑到户外，为了继续抢走财物实施暴力的，应按转化型入户抢劫论处。如果行为人逃跑到户外，为了脱逃、抗拒抓捕而使用暴力或者以暴力相威胁的，应按一般抢劫罪处理，不应按转化型入户抢劫定罪量刑。
⑶、入户盗窃被发现后使用暴力或以暴力相威胁是否构成入户抢劫，不能一概而论。
关于入户盗窃转化为入户抢劫的行为，《解释》第一条第二款已规定为，对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。
笔者认为，《解释》将“入户盗窃被发现后使用暴力或以暴力相威胁”一律认定为入户抢劫，不尽合理，当然入户盗窃要比一般盗窃的社会危害性大，把入户盗窃被发现后使用暴力或以暴力相威胁的行为，认定为入户抢劫，更有利于保护公民的合法权益和惩治犯罪，但是如果不管行为人的主观故意如何，实施的暴力或以暴力相威胁的程度是否严重，一律将这一类行为认定为入户抢劫，有悖于主客相一致和罪刑相适的原则，势必扩大打击面。因为入户盗窃的行为人，被发现后处于人的本能，对被盗主的发现，不管基于何种故意，对“发现”均会有所“反应”，以致实施暴力或以暴力相威胁，所以，对于入户盗窃被发现后使用暴力或以暴力相威胁的行为，应当区分入户后能偷则偷、能抢则抢和一惯只偷不抢两种情况。前者在主观上具有入户抢劫的故意，当然应按入户抢劫处理；后者不具有入户抢劫的故意，如果暴力手段不十分严重即不属于情节严重情况的，则不宜认定为入户抢劫。
因此，笔者认为，在《解释》第一条第二款规定的：“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁”的后面，加上“情节严重”的限制条件，就使这一规定更趋合理和完善，即表述为：对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁，情节严重的行为，应当认定为入户抢劫。对于情节严重，上面已作讨论，这里不再赘述。
⑷、关于刑法司法解释效力中的溯及力问题
刑法司法解释的效力主要是指刑法司法解释的生效、失效的时间及其有无溯及既往的效力的问题。而刑法司法解释效力中的溯及力问题，目前尚无法律规定，理论上存在着以下几种观点。
第一种意见认为刑法司法解释本身并不是一种独立的刑法规范，刑法司法解释是依据刑法条文，对刑法规范的内容所作的理解和阐释，其目的是为了统一刑事法律的执行，而不是制定新的行为规范去约束人们的行为。因此，其效力从溯及既往的角度讲必须依附于它所解释的刑法规范的效力。也就是说刑法司法解释的溯及力都是与它所解释的法律同步，只要它所解释的刑法具有约束力，都可以适用尚未废止的刑法司法解释。
第二种意见认为刑法司法解释对其生效之前的案件是否具有溯及力，应根据刑法司法解释的内容的不同区别对待：刑法司法解释的内容不属于扩张性解释的，其溯及力的有无应以其生效后有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在司法解释生效以前，也应适用新的刑法司法解释。刑法司法解释的内容属于扩张性解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人有利还是不利为准。如扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利的，则该司法解释对其生效之前的案件具有溯及力；如扩张解释是对被告人或者犯罪分子不利的，则该司法解释对其生效之前的案件则不能具有溯及力。
第三种意见认为刑法司法解释的溯及力可概括为：某司法解释施行前发生的案件，未经处理的，适用该解释；已经处理的，不再适用该解释 。
第四种意见认为从严格罪行法定原则的角度，从维护刑事司法活动的稳定性的角度，从有利于被告人的刑事立法精神角度考虑，在刑事司法实践中，刑法司法解释的溯及力应严格以从旧兼从轻原则为准。并进而提出刑法司法解释应向刑法规范一样全面公开化。
上述四种意见，应该说是各有所长、各有侧重。笔者认为，由于我国现阶段东西部发展的不平衡，致使各地的社会环境、执法环境、信息传播等方面存在较大差异，如采用刑法司法解释的溯及力与它所解释的法律同步的原则，势必影响司法公正。如采用从旧兼从轻原则，则可避免由于社会条件的不同所带来的社会差异影响。
本案中被告人曾俊在周林、梁天家所使用暴力、以暴力相威胁的行为并非十分严重，且实施暴力和以暴力相威胁的目的，是为了脱逃，并非继续实施抢劫，也并没给周、梁二人造成什么伤害，应该说是只偷不抢之辈；再者，被告人曾俊的行为又是《解释》施行以前发生的行为，且被告人曾俊的这种行为，《解释》在规定后较规定前处罚较重。因此，被告人曾俊的行为不应认定为入户抢劫。
（作者单位：四川省泸州市纳溪区法院）
