本案姚某诈骗的数额应如何认定
　　案情：1999年9月，被告人姚某利用从浙江某公司获得的40万元商业承兑汇票（双方约定该汇票不能转让、抵押、兑付，仅作为商业信誉担保），骗取了江苏某集团的信任，并于当月21日，与该集团签订了一份协议，以上述汇票抵算其至1999年8月所欠该集团47.5万元货款中的40万元，同时由该集团再供给其6吨价值7.38万元的对氨基苯甲醚。协议签订当日，被告人姚某即从该公司提走了6吨对氨基苯甲醚。10月2日，被告人姚某以低于江苏某集团的价格将6吨对氨基苯甲醚转卖给了无锡的浦某，所得赃款68220元被其花光。
　　本案中，对于被告人姚某的行为构成合同诈骗罪无异议，但对于被告人姚某诈骗的数额应如何认定，则存在两种意见。
　　一种意见认为：被告人姚某诈骗的数额应认定为47.38万元，属于数额特别巨大（江苏省确定合同诈骗罪数额特别巨大的起点为20万元）。理由是被告人姚某在与江苏某集团签订协议的过程中，故意隐瞒40万元商业承兑汇票不能转让、不能抵押、不能兑付，仅作为商业信誉担保的事实真相，将该汇票背书转让给该集团，一方面抵算了其以前所欠该集团的40万元货款，由于该商业承兑汇票不能转让、不能兑付，所以该集团并不能够实际取得 40万元货款的有权，而其所欠该集团47.5万元总债务中又少掉了40万元货款，故等于被告人姚某变相拥有了40万元货款的所有权；另一方面被告人姚某又从该集团骗走了价值7.38万元的对氨基苯甲醚。这样，被告人姚某通过该协议，共骗得江苏某集团的货款应为47.38万元。
　　另一种意见认为：被告人姚某诈骗的数额应认定为7.38万元，属于数额巨大（江苏省确定合同诈骗罪数额巨大的起点为4万元）。理由是被告人姚某所持有的40万元商业承兑汇票，符合《中华人民共和国票据法》所规定的汇票必须记载的有关事项，是真实有效的。被告人姚某在与该集团签订协议的过程中，隐瞒真相，主观上不是为了抵算其以前所欠的40万元货款，而是为了骗取该集团的信任，使该集团“自愿”地再供给其更多的货物，所以40万元商业承兑汇票在此案中，只是被告人姚某行使诈骗的一种手段和工具，而非目的，被告人姚某实际骗得的，只是6吨价值7.38万元的对氨基苯甲醚。
　　笔者认为，被告人姚某利用40万元商业承兑汇票，抵算其至1999年8月所欠该集团47.5万元货款中40万元的行为，应认定为构成“民事欺诈行为”，而骗取江苏某集团6吨价值7.38万元对氨基苯甲醚的行为，则应认定为构成“合同诈骗罪”。司法实践中，我们应注意从以下几方面来区分“合同诈骗罪”（以下简称前者）与“民事欺诈行为”（以下简称后者）的界限。
　　1、从主观方面来看。前者是以签订、履行合同为名，从而达到非法占有他人财物的目的，根本不具有把财物骗到手后，再归还或拟对等履行的打算；后者虽有欺诈的故意，但不具有非法占有他人财物的目的，其目的是为了与他人签订合同，为了生产、经营，并借以创造履约条件。这是两者最关键的区别。
　　2、从客观方面来看。前者表现为行为人不具有履行合同的实际能力，而是采用虚构事实或隐瞒真相的手段，如假冒“合法身份”、伪造“履约能力”、虚构不存在的事实，或隐瞒自己不履行合同的犯罪意图和不可能履行合同的事实等，从而使受骗者产生错误认识，“自愿”地与行为人签订合同、履行合同、交付财物；后者中的欺诈不仅具有一定的限度，且有民事内容的存在，即行为人通过商品交换，完成工作，提供劳务等经济活动，取得一定的利益，行为人往往具有一定的履行合同的能力和实际行动，一般也无需假冒“合法身份”。
　　3、从受侵犯权利的属性来看。前者侵犯的是财物所有权，作为犯罪对象的公私财物，并未充当合同设定的权利、义务的体现者，始终是物权的体现者；而后者侵犯的则是债权，作为侵犯对象的公私财物，是已经进入合同设定的生产、流通领域的权利、义务的体现者，即债权的体现者。
　　4、从对财物的处理来看。前者往往将签订合同获得的货物低价销售、私吞货款，或将货物用于还债、作抵押，或者通过签订合同，骗得钱财后，一走了之，逃匿他处，挥霍钱财，进行非法活动；后者则将签订合同取得的货物进行加工、销售，或者把签订合同获得的资金，用于生产、经营等合理支出，且愿意承担违约责任，赔偿对方损失。
　　本案中，被告人姚某在用商业承兑汇票，抵算其至1999年8月所欠江苏某集团40万元货款的过程中，虽然采取了隐瞒真相、虚构事实的欺骗手段，但该集团的有关人员在认识上也存在一定的错误，他们忽略了商业承兑汇票中，只要付款人存在合法抗辩事由，就可以向持票人拒绝付款的法律规定，而错误地将商业承兑汇票等同于银行承兑汇票，错误地处分了以前的40万元货款。我们从该案可以看出，被告人姚某至1999年8月所欠该集团47.5万元货款（包括其中所抵算的40万元货款），是以前双方在履行合同过程中所累计形成的一种债权、债务，而不是该集团本身直接拿出47.5万元或40万元的钱财，交付给被告人姚某。从主观方面来看，被告人姚某从山东来江苏的目的，也不是为了用40万元商业承兑汇票，冲抵其以前所欠的40万元货款，这样做，对被告人姚某没有实际利益。被告人姚某知道，在其以前所欠该集团47.5万元货款未还的情况下，该集团是不可能再供给其货物，其诈骗的目的就不可能得逞。而有了这40万元商业承兑汇票，就可以骗得该集团的好感、信任，进而与之签订合同，骗取钱或者货物。因此，被告人姚某用40万元商业承兑汇票，冲抵其以前所欠的40万元货款的行为，只能认定为构成“民事欺诈行为”，而不能认定为构成“合同诈骗罪”。
　　对于被告人姚某骗取江苏某集团6吨价值7.38万元对氨基苯甲醚的行为，则应认定为构成“合同诈骗罪”。被告人姚某在外债高筑，工厂已关门，工人已回家，生产线已改造，不可能再生产化工原料的情况下，与江苏某集团签订合同，由该集团再供给其6吨价值7.38万元的对氨基苯甲醚，应该说，此时的姚某已不具有履行协议的可能与能力；其将6吨对氨基苯甲醚骗到手后，即找朋友帮忙，以低于购买价，将此货物转卖给无锡的浦某，所得赃款68220元均被其挥霍。由此可见，被告人姚某的行为完全符合“合同诈骗罪”的构成要件。