一、问题的提出  
    当事人在婚姻关系存续期间达成的以离婚为条件的财产分割协议，如果双方未能按照该协议办理离婚手续，事后一方提起离婚诉讼并主张按该协议履行的，人民法院是否应予支持?
 
    从表现形式来看，附离婚条件的财产分割协议通常以两种形式出现：一是离婚协议，二是财产分割协议。无论哪种形式，其内容一般均包括四个方面：双方均同意离婚的意思表示；子女抚养及费用的负担；财产分割意见；债务承担意见。
 
    附离婚条件的财产分割协议成为婚姻法司法解释三的焦点之一，原因在于经常有当事人向法院起诉离婚时主张按照该协议履行，但对方当事人往往持反对态度。那么法官在审理这类案件时，对附离婚条件的财产分割协议该如何认定?该协议有效还是无效?一些法院对这一问题的认识大相径庭。
 
    上海市高级人民法院《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》沪高法民一[2007]5号，第7条关于如何认定夫妻在婚姻关系存续期间，包括分居期间达成的财产分割协议的效力认为，夫妻共同生活期间或者分居期间达成的财产分割协议，当事人无证据证明其具有无效或可撤销、可变更的法定情形，或协议已经覆行完毕的，应认定协议对双方有拘束力。如果财产分割协议以离婚为前提条件，而双方未离婚的，应该允许当事人反悔。可以看出，上海高院对附离婚条件的财产分割协议在诉讼中的效力持否定态度。与上海高院持相同意见的还有江苏省高院。①
 
    广东省高级人民法院《关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》粤高法发[2006]39号，第6条则认为，当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并要求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予以支持。但协议内容存在下列情形之一的除外：(1)违反法律、行政法规的强制性规定。(2)该协议所涉及财产已不存在而客观上不能履行。(3)订立协议的情势已发生重大变更，履行协议对一方当事人显失公平。可见，广东省高院对附离婚条件的财产分割协议在诉讼中的效力持肯定态度。
 
    各地法院对该问题的不同认识，给司法实践带来了很大的困惑和障碍，司法的严肃性受到挑战。对这一问题进行分析和论证，厘清法理，成为解决司法困境的当务之急。
 
    二、附离婚条件的财产分割协议的性质
 
    顾名思义，附离婚条件的财产分割协议是指以离婚为条件的财产分割协议，通常是未妻双方协议离婚时对子女抚养、财产分割及债务承担等问题达成的书面处理意见。可以看到，其内容不仅仅是财产分割，通常还涉及子女抚养及债务承担。之所以称其为财产分割协议，是因为该协议的主要内容是夫妻双方对财产的分割意见，同时达到简化称呼、便利交流的目的。
 
    附离婚条件的财产分割协议通常是当事人平等协商的结果，因此具有合同的性质。但首先需要厘清其是属于有关身份关系的协议还是属于有关财产关系的协议，抑或兼而有之。我国合同法第二条规定：“本法所称合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”可见，有关身份关系的协议与有关财产关系的协议不同，有关身份关系的协议因涉及身份关系的设立、变更或解除，一般会受到法律的限制或特殊调整，不能完全由当事人的合意来完成。如婚姻、收养和监护法律关系的设立、变更或解除，除需要有当事人的意思表示外，还必须履行一定的法律程序。法律对有关身份关系的协议给予了更多的监督和控制，以保证特定层面的人的基本需要。法律对有关财产关系的协议持宽泛的态度，只要不违反法律、社会公共利益和他人利益，当事人可在自愿、平等的基础上协商设立、变更或终止某种法律关系。从法律对待身份关系和财产关系的态度来看，显然对身份关系的调整重于对财产关系的调整。附离婚条件的财产分割协议，以解除婚姻关系为先决条件，因此属于有关身份关系的协议。同时，附离婚条件的财产分割协议以分割夫妻财产为主要内容，因此兼具财产关系协议的性质。
 
    其次，要厘清附离婚条件的财产分割协议是普通合同还是附条件合同。如果是附条件合同，在离婚和财产分割方面，谁是主合同?谁是所附条件?所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的根据。②附离婚条件的财产分割协议从表现形式来看，无论是离婚协议还是财产分割协议，当事人一般都不会明确写明什么是所附条件，但从本质上来看，离婚是财产分割的前提，因此该财产分割协议属于附条件的合同，这也是理论界和实务界将这种现象界定为附离婚条件的财产分割协议的原因。从另一个角度来看，如果把附离婚条件的财产分割协议视为普通合同，则应在双方签字时生效，一旦一方当事人反悔不想离婚，另一方当事人就有权通过法院强迫对方履行该协议。那么法院在受理案件后，如一方当事人不能证明签署协议时存在欺诈、胁迫等情况，法院就该按协议作出判决。这显然忽略了婚姻案件的特点。法院判决是否准予离婚的标准是夫妻感情是否破裂，而不是当事人的书面约定。把这种协议视作普通合同显然是不对的。按照民法理论，有关身份关系的协议不允许附条件，因此关于离婚问题不可以附条件。财产分割属于财产方面的协议，允许附条件。从民法理论的角度来看，财产分割协议是主合同，离婚是所附条件。从现实生活来看，也是如此。主张离婚的当事人在签署协议时往往在财产分割、子女抚养、债务承担等方面作出让步，目的是希望顺利离婚，以减少离婚带来的负面影响。可见，顺利离婚是当事人在财产等方面作出让步的条件。
 
    再次，要厘清附离婚条件的财产分割协议所附条件是协议离婚还是诉讼离婚。上文谈到，主张离婚的当事人在签署协议时往往在财产分割、子女抚养和债务承担上作出了让步，即牺牲了部分财产利益，其目的是希望顺利离婚。从离婚的方式上来看，只有协议离婚符合当事人的愿望，因为协议离婚对当事人及子女的伤害最小，而且花费的时间成本、经济成本、精力成本最低，而诉讼离婚带给当事人的往往是敌对、冲突和伤害。当事人所希望的顺利离婚，只有通过协议离婚的方式才能实现。因此，附离婚条件的财产分割协议实质上是附协议离婚条件的财产分割协议。
 
    三、附离婚条件的财产分割协议的成立及生效
 
    附离婚条件的财产分割协议具有合同的性质，在双方当事人签字时成立，这一点没有争议。
 
    关于附离婚条件的财产分割协议的生效问题，则有两种不同的观点。第一种观点认为：附离婚条件的财产分割协议是夫妻双方为离婚对财产进行分割的书面协议，符合合同的一般生效要件。根据合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，因此，附离婚条件的财产分割协议自双方签字时起生效。这也成为一些法院认定该协议有效的主要原因。第二种观点则认为，合同法第四十四条中同时规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”婚姻法第三十一条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”这两项规定说明附离婚条件的财产分割协议并不从双方签字时起生效，而是以双方自愿离婚为生效条件。
 
    笔者在上文提到，附离婚条件的财产分割协议是附条件的合同，从分类上看应该属于附生效条件的合同，即在所附条件成就时协议生效。从上面的分析看出，该协议所附的条件是当事人协议离婚。因属于身份关系的协议，仅有当事人的合意是不够的，还必须履行一定的法律手续。我国目前办理协议离婚的机关包括民政部门和司法部门，民政部门通过行政程序办理，司法部门则通过司法程序办理，无论当事人拿到的是民政部门颁发的离婚证还是司法部门出具的调解书，都可视为所附条件成就，当事人所签署的财产分割协议因此而生效。一方当事人不履行协议的，对方当事人可向法院起诉或申请执行。
 
    如果当事人签署离婚协议或财产分割协议后一方反悔，导致该协议未履行，一方向法院起诉要求按协议履行，显然属于条件不成就，法院不应支持。当事人选择协议离婚时往往在财产分割上作出让步，一旦协议不成进入诉讼，当事人所期望的成本利益则无法实现，此时如果法官仍然按照协议作出判决，对作出让步的一方不够公平。如果法律无条件地承认这种协议的效力，也不利于当事人在诉讼前进行协商，因为当事人会因惧怕协议带来的负面效果而放弃协商的努力。婚姻关系的当事人处于特殊的关系当中，离婚问题事关重大，应当允许当事人反复考虑、协商，只有在双方最终意见一致并办理离婚手续的情况下，才能反映出双方当事人真实的意思表示。在此之前，应该给予当事人充分考虑、反复协商的机会，以便最大限度地实现私法自治。简言之，附离婚条件的财产分割协议，只有在当事人办理完协议离婚手续之后，才是一个生效的、对双方当事人有约束力的法律文件。在此之前，它只是一个成立了但没有效力的文字材料。
 
    四、相关问题
 
    关于经过公证的附离婚条件的财产分割协议的效力问题。
 
    经过公证的附离婚条件的财产分割协议在性质上也属于附生效条件的合同，双方签字后成立，在完成协议离婚手续后生效。公证的效力在于确认协议的内容是双方当事人的真实意思表示，但不能改变协议的生效条件。与一般公证文书相同，如双方对经过公证的协议进行修改，必须再次经过公证才能生效。公证的效力在于强调双方协议的不可随意更改性，同时提高了协议的证据效力，经过公证的证据是证明力最高的证据。从另一个角度来看，公证的效力在于可以避免当事人在协议离婚后以受欺诈、胁迫为由就财产分割问题再次起诉，有避免诉累的效果。
 
    关于已部分履行的附离婚条件的财产分割协议的效力问题。
 
    如双方签订协议后已部分履行了财产分割的内容，之后一方反悔起诉离婚的，原则上仍应认定该协议不生效，法官应就全部案件情况进行审理，但在处理财产的归属上，可以考虑财产实际管理人的情况，从方便执行的角度判决对已分割的财产维持现状，对差额部分可在其他财产的分配上给予弥补。从本质上说，附离婚条件的财产分割协议是附生效条件的合同，如所附条件不成就，该协议即不生效。在此前提下，其他相关问题可作相应处理。
 
 
[1]江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理若干问题的调查报告第5条。
[2]王利明：《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社2000年版，第251页
 
作者单位：北京科技大学；北京市东城区人民法院