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盗窃罪、抢夺罪抑或抢劫罪
【案情】
2009年8月一天的晚10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人白某到一小胡同。白某发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500余元现金和价值728元的手机，后又追上被害人进行殴打、威胁，最后逃离现场。
【分歧】
在处理本案中，存在两种不同意见。第一种意见认为，徐某以抢包的故意尾随被害人，在被害人扔包后，实行捡包取钱，实际上仍是公然夺取他人财物，符合抢夺罪的犯罪构成。其后的殴打、胁迫行为，则视情况另行评价。第二种意见认为，徐某尾随、捡包的行为应分别评价为抢夺罪（预备）和盗窃罪，而其后的殴打、胁迫行为应理解为是为了窝藏赃物、抗拒抓捕而实施的暴力、胁迫行为，从而依据刑法第269条之规定，认定徐某构成抢劫罪。
【评析】
笔者同意第二种意见。
1、如何评价尾随行为
抢夺是介于盗窃与抢劫之间的行为。盗窃行为本身不可能致人伤亡，抢劫罪的暴力、胁迫等手段行为可能致人伤亡。所以，要求介于盗窃与抢劫之间的抢夺行为，具有致人伤亡的可能性。但与抢劫不同的是，抢劫是对人的暴力可能致人伤亡，而抢夺是对物的暴力可能致人伤亡。如果非法取得财物的行为完全不可能造成被害人伤亡，则不能成立抢夺罪。
本案中，尾随行为虽然不属于暴力、胁迫行为，但它使被害人感到潜在的威胁，结合徐某事前的犯意，尾随行为应理解为抢夺的预备行为。然而，抢夺是一种对物的暴力并可能致人伤亡的行为，而被害人因害怕已将财物丢弃，取得财物的行为完全不可能造成被害人伤亡，财物已无法再成为抢夺罪的对象，因此，抢夺行为由于犯罪人意志以外的原因，事实上已无法继续下去，抢夺罪止步于犯罪预备，即尾随行为构成抢夺罪（预备）。
当然，徐某事前的犯意（预谋抢包）系一种概括的故意，抢夺与抢劫均不违反其本意。因此，尾随行为也可理解为抢劫的预备行为，基于同样的理由，尾随行为也可能构成抢劫罪（预备）。但基于刑罚谦抑性原则，我们应作出有利于被告人的推定，即尾随行为构成抢夺罪（预备）。
2、如何评价捡包行为
盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有。因此，盗窃行为客观上不必具有秘密性，换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否并不影响盗窃罪的成立。从事实上看，公开盗窃的情形也大量存在。例如，被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为很难说是秘密进行的，但仍应认定为盗窃罪。
笔者认为被丢弃的包并不是无主物，也不是遗忘物，因为所丢之包距离被害人不远，应认为属于其控制或掌握的财物。因此，徐某以非法占有为目的，违反财物占有人意志，将财物转移为自己占有的行为应构成盗窃罪。尽管徐某的捡包行为一直为被害人所关注，但正如上文所述，秘密与否并不影响盗窃罪的成立。
3、如何评价捡包之后“多余”的殴打、胁迫行为
有人认为，应将徐某事后的殴打、胁迫行为视情况另行评价。笔者认为，应当将徐某事后的殴打、胁迫行为与之前尾随、捡包的行为结合起来评价。显然，如果排除徐某精神有问题或者与被害人有仇隙外，徐某的行为只能解释为，他觉得尽管已经“占有”了财物，但这种“占有”相当不稳定，极可能会遭到被害人的反抗，从而丧失对财物的控制，甚至难以顺利脱身。事实上，即使被害人丢包弃财，也不过是试探行为，并且所丢之包距离被害人不远，始终在被害人密切关注下。因此，徐某完全有理由认为，自己应当进一步实施殴打、胁迫行为，压制被害人随时可能会出现的反抗或呼救行为，从而确保自己能够完全控制已经“占有”的财物，并且顺利逃离犯罪现场。笔者认为，徐某事后的殴打、胁迫行为，符合转化型抢劫所要求的目的要件和行为要件，即为了窝藏赃物、抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁。
综述，徐某尾随、捡包的行为已分别构成抢夺罪（预备）和盗窃罪。然而，为了能够彻底控制财物并顺利逃离犯罪现场，徐某对被害人实施了进一步的暴力、胁迫行为，依据刑法第269条之规定，徐某构成转化型抢劫，应以抢劫罪一罪对其定罪量刑。
