【出处】《人大法律评论》2009年第1期
【关键词】人格权保护；精神利益；与财产利益
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、绪说

　　（一）人格权的性质及保护的利益

　　1．人格权的基本性质

　　人格权系以人格为内容的权利，人格指人的尊严及价值，即以体现人的尊严价值的精神利益（ideelle Interesse)为其保护客体。此项人格上的精神利益不能以金钱加以计算，不具财产的性质。生命、身体、健康、自由、名誉均以精神利益为内容。姓名、肖像、声音等人格法益亦不例外。因此，姓名、肖像等被他人不法使用于商业广告时，依传统见解，其被侵害的，系人格尊严价值，而非具有财产权性质的利益。

　　传统见解认为，人格权系以人的尊严价值及精神利益为其保护内容，与其人本身具有不可分的密切关系，属于一身专属权，而具有如下三种基本性质：[1]

　　（1)绝对性

　　个人对其人格利益有自主决定的权利，得同意（允诺）他人侵害其人格法益而阻却违法。例如，同意医生为手术的医疗行为，授权他人拍摄出版裸体写真集。人格自由不得抛弃（“民法”[2]第16条），虽得加以限制，但不得违反公序良俗（“民法”第17条、第72条）。人格权的绝对性具有排他的权能，即人格权受侵害者，得请求法院除去其侵害，有侵害之虞者，得请求防止之（“民法”第18条第1项）。

　　(2)不可让与性

　　人格权本身或其个别人格利益（如身体、健康、名誉），均具一身专属性，不得与其人分离而为让与。肖像、姓名等个别人格权虽不得让与，但不禁止其于不违背公序良俗范围内，订立契约授权他人得用于推销某种商品或服务。在此情形，于当事人间仅发生债的关系，其肖像权、姓名权本身并不移转。依传统见解，姓名或肖像受侵害而被用于商业广告时，被害人不得以其具有财产价值，而依侵权行为法规定请求相当于授权使用报酬的损害赔偿，或依不当得利规定请求其所获利益。

　　(3）不可继承性

　　人死亡时，其权利能力终了，人格权归于消灭，不发生继承，无所谓“死者人格权”问题。死者的人格利益，除法律别有规定外，不受保护，例如某甲为著名歌星，死亡后，乙厂商径以其肖像、姓名制造推销商品时，甲的配偶、子女或其他遗族就此等对死者的侵害，在民事上并无可得主张的救济方法，包括侵害除去及侵害防止请求权。

　　2．人格权与商标权、著作权的比较

　　据前所述，传统观念的人格权乃在保护人的尊严及价值，具一身专属性，不得让与或继承，就与其相邻近的商标权及著作权加以比较，更可凸显其基本特色。

　　商标权指以文字、图形、记号、声音、立体形状或其联合形式所组成，以表彰自己的商品或服务的权利（“商标法”第2条、第5条）。商标权得以人的姓名、肖像或声音组成之。商标权人得授权他人使用商标或移转其商标于他人（“商标法”第33条以下）。商标权得为继承，但商标权人死亡，而无继承人者，商标权当然消灭（“商标法”第39条）。

　　著作权指于著作上所享有的权利，分为著作人格权及著作财产权。著作人格权专属于著作人本身，不得让与或继承（“著作权法”第21条）。但著作人死亡时，著作人格权之保护，视同生存，任何人不得侵害（第18条）。“著作权法”第86条规定：“著作人死亡后，除其遗嘱另有指定外，下列之人，依顺序对于违反第十八条或有违反之虞者，得依第八十四条及前条第二项规定，请求救济：一、配偶。二、子女。三、父母。四、孙子女。五、兄弟姊妹。六、祖父母。”所称救济，指对于侵害著作权者，得请求排除，有侵害之虞者，得请求防止之（“著作权法”第84条），以及请求表示著作人之姓名或名称、更正内容或为其他回复名誉之适当处分。但就非财产上损害，不得请求赔偿相当之金额（“著作权法”第85条第2项及第86条参照）。至于著作财产权，则得为让与或授权他人使用，除“著作权法”另有规定外，存续于著作人之生存期间及其死后50年（“著作权法”第30条）。

　　兹为便于对照，将人格权、商标权与著作权的性质及保护内容，图示如下：

项目/类别		保护内容	排他性	让与性	继承性
人格权		精神利益	√	x	x
商标权		财产利益	√	√	√
著作权	人格权	精神利益	√	x	（1）不得继承 （2）由遗族请求救济
	财产权	财产利益	√	√	√

　　3.理论基础

　　现行民法强调人格权为一身专属权，不得让与或继承，乃继受19世纪德国民法的基本思想，建构在二个理论之上：[3]

　　(1)康德哲学：人格乃在体现人的尊严及价值，不得将之物化，使其作为交易的客体。

　　(2)萨维尼的权利论：人格权系以自己的人格为内容，并无一个可以支配的客体，不同于财产权（尤其是所有权）。

　　（二）人格的商业化及财产价值

　　20世纪以来，举世各国的社会、经济发生重大变迁，科技进步、传播及娱乐事业的发展，以及企业的竞争，造就了娱乐、戏剧、运动、政治等领域的名人（ce-lebrities)，享有一定的名气或声望。此等人士的衣着打扮、嗜好、使用物品、生活方式等，成为社会许多人模仿追求的时尚。因此体现名人的肖像、姓名、声音等人格特征，乃得以各种方式被使用于制造、推销商品或服务，具有一定的经济、财产价值，[4]因而发生法律应如何加以保护的问题，兹举三例如下，以供参考：

　　1．甲系职业棒球选手，乙擅用其肖像制造商品，使用其姓名于其所生产的球棒等运动用品时，甲得否向乙请求支付通常授权的酬金，或返还其所获利益？

　　2.甲系著名模特儿，授权乙使用其肖像、姓名推销某种化妆品或服饰。某丙擅自使用甲的肖像、姓名推销同类商品时，乙得否诉请丙停止侵害行为或损害赔偿？

　　3．甲系著名歌星，死亡后，有某乙以其肖像制造唱片，模仿其声音推销商品时，甲的配偶、子女就其所受痛苦，得否向甲请求慰抚金，请求支付通常授权的酬金，或停止其侵害行为？

　　（三）人格权上财产利益的保护

　　1．我国台湾地区法上的现况

　　在现代社会，彰显个人的姓名、肖像、声音等特征具有一定的财产价值，应予适当的保护，已如前述。我国台湾地区学说亦开始注意到此一日益重要的问题。[5]值得先予提出的是实务上乙则具有启示性的案例。甲女系著名演艺人员，常代言各种食品，乙厂商擅自使用甲的姓名、肖像推销某种米酒。甲以隐私权受侵害请求损害赔偿。关于财产上损害，法院以甲未能证明受有损害，认不得请求赔偿。关于非财产上损害，我国台湾地区法院第一次提出一个新的法律见解：算定慰抚金时，应将加害人所获利益作为一种衡量因素。[6]应先予指出的有三点：

　　(1)实务上已认识到姓名、肖像等人格特征具有一定的经济利益；

　　(2）仍然采取传统见解，认为人格权旨在保护人格上的精神利益，尚未肯认姓名、肖像本身具有应受保护的财产利益；

　　(3)以加害人所获利益作为慰抚金数额的算定因素，是否足以保护被害人的财产上利益，是否符合慰抚金的功能，尚有研究余地。

　　2．比较法上的发展

　　在法律上遇到一个新的问题，在本国法未设规定或实务上有碍难时，得在比较法上探寻规范模式及发展可能性。人格权上财产利益的保护早已成为比较法上重要研究课题，[7]以下拟就美国法及德国法作出简要的介绍，应先说明的有二点：

　　(1)之所以选择美国法及德国法，其主要理由系此二个具代表性的国家对人格权上财产利益的保护有最深入的理论构成及丰富的案例，影响及于其他国家法律的发展。美国系属于普通法、习惯法（Common Law)，以判例法为基础，德国系成文法，二者均以法院造法的方式，将人格权的保护内容，由精神利益扩大及于财产利益，并提供了二种不同的思考方法及规范机制。

　　(2）无论是在美国或德国，关于人格权上精神利益及财产利益的保护，均有超过一个世纪以上的演变，秉持一种法的实践精神，而能有持续不断累积上的成果，使新的权利得以诞生成长，原有的权利能够调整更新。此种法的创造与开展，实乃一个国家的文化、经济、政治及法律综合力量的展现。值得特别指出的是，理论与实务的协力及人民为权利而奋斗（提出诉讼寻求救济）的精神，亦具有关键性的作用。就美国法上的隐私权而言，先有1890年沃伦（Warren)及布兰代斯（Brandeis）二氏发表了划时代的论文，其后各州法院做成数百个判决，普罗瑟( Prosser）教授于1964年综合分析相关判决，建构了隐私权体系。关于本文要讨论的个人公开权（right of publicity）的发展，将于以下再做说明。德国法上人格权（尤其是肖像权）的保护，自1899年俾斯麦（Bismarck)尸体偷拍案件（RGZ 45,170）到1999年德国联邦法院在马琳·迪特里希（Marlene Dietrich,著名歌星及演员）案件（BGH NJW 2000,2195)，肯定人格权财产利益部分的继承性，亦有一百年的发展过程[8]

　　(3）人格权上财产利益的保护，调整了人格权的内容及性质，影响及于人格权上财产利益的让与性及继承性，具有重大意义。本文对美国法上的个人公开权（Right of Publicity）及德国法上一般人格权及死者人格权的介绍，在某种意义上实在是叙说一个关于人格理念及保护范围开展的故事。

　　二、美国法上的个人公开权（Right of Publicity)

　　（一）公开权的诞生及发展

　　1．公开权与隐私权

　　（1)隐私权的意义及性质

　　美国法上的个人公开权（Right of Dubliciry以下称为公开权），系从隐私权发展出来的一种权利，因此应首先就隐私权加以说明。隐私权系由沃伦（War-ren)及布兰代斯（Brandeis）二人所倡导，累积长期实务案件，经普罗瑟( Prosser)教授体系化为四个侵害类型：侵入原告幽居独处或其私人事务（intrusion)；公开揭露令原告难堪的私人事实（disclosure)；公开某种事实，致扭曲原告形象，为公众所误解（false light)；被告为自己利益，擅自利用原告的姓名或肖像（Appropri-ation ,for the defendant,s advantage, of the name and likeness of the plaintiff, appro-priation)。关于隐私权的基本问题，前已详论，应说明者四：

　　侵害隐私权的四种态样，系四个独立的侵权行为（four torts )，各有其要件，其统一的理论基础系“让我独处，不受干扰”(let me alone)。

　　隐私权主要在于保护精神利益，即个人的情绪、思想及感觉（sentiment,thoughts and feelings of an individual)。

　　隐私权专属于个人（personal right)，不得让与或继承。

　　第四种侵害隐私的侵权行为（appropriation）实务上最常见，诉讼上胜诉率最高（因其较不涉及言论自由）。

　　前开第四种侵害隐私的侵权行为（appropriation)，与本文所要讨论的公开权具密切关系。沃伦（Warren)及布兰代斯（Brandeis）二氏发表隐私权论文(1890)后的第13年（1902)，第一个重要诉讼即涉及肖像的侵害问题出现，即Roberson v. Rochester Folding Box Co．案，[9]被告未得原告的同意，在面粉广告上使用原告的照片，原告因遭友人认出而导致精神紧张，诉请被告赔偿。纽约州上诉法院（Court of Appeals，此为纽约州终审法院）认为，习惯法判例中未见有隐私权的存在，法院不得自行创设。若有保障的必要，亦应由立法机关加以规范。此判决招致许多争议，纽约州议会乃在第二年修正《纽约州权利法案》(New York Civil Rights Act)，加入了对隐私权保护的条文，规定未得同意于广告上或因商业目的使用他人姓名或肖像者，构成轻罪，并准许被害人请求精神上损害赔偿及禁制令。本件判决具有二点重要意义：①否认普通法（common law)上有受保障的隐私权；②对隐私权采取立法的保护方式。由于纽约州在美国商业经济的重要性，发生甚多关于隐私权的诉讼，而适用前开纽约州权利法案的规定。

　　(2)隐私权不足以保护人格上的财产利益

　　隐私权亦保护个人的肖像、姓名等不被他人作商业上使用，普罗瑟( Prosser）教授亦认识到此类侵害涉及财产利益，不尽同于其他三种侵害隐私权的类型，但仍将之纳入隐私权体系之内，不另创一种专以保护肖像等人格特征上财产利益为内容的权利。隐私权的性质及救济方法，对肖像等人格特征所具有的财产利益，不能提供合理、必要的保护，其主要理由有三：

　　首先，隐私权是一种个人性权利，不得让与或继承；

　　其次，隐私权主要在于保护人的尊严及精神感情，而非财产利益；

　　再次，隐私权在于保障个人独处、不受干扰。被害人若属所谓名人，因已将个人姓名、肖像公开于外，并因此获得一定经济上利益，法院多认其实已抛弃隐私权（所谓Waiver理论），而无主张隐私权受侵害的余地。

　　隐, , , 私权依其法律性质、保护内容及成立要件，既然不足以保护肖像、姓名等人格特征所体现的财产价值，必须有所突破。美国法院所采取的方法系另外创造一个独立于隐私权以外、以, 保护人格特征的经济利益为内容，具财产权性质的个人公开权，使个人得享有得对自己肖像、姓名等人格特征为控制、利用，尤其是作商业上用途的权利。

　　(3)弗兰克（Frank）法官与公开权的创设：Haelan v. Laboratories v. ToppsChewing Gum, Inc.（1953)[10]

　　美国法上公开权诞生于弗兰克（Frank）法官[11]于1953年Haelan Laborato-ries v. Topps Chewing Gum, Inc．案所作具历史性的判决。本案原告Haelan La-boratories为一家口香糖制造公司，拥有某职业棒球选手所授予使用其姓名及肖像于一种名为trading card（交易卡）的卡片上的专属权利，以促进销售其口香糖。该棒球选手其后又将此项权利授予其经纪人，该经纪人复将此项使用权让与被告Topp Chewing Gum公司。被告系原告的竞争对手，亦使用该棒球选手的姓名及肖像于商品之上。原告主张其基于第一次授权取得了一个绝对性的法律地位，得禁止被告继续使用该棒球选手的姓名肖像。

　　本件系在纽约州起诉，应适用《纽约州权利法案》的规定（ 50,51 NewYork Civil Rights Law)。被告主张，该法规定的隐私权并不保护商业上利益，该棒球选手授予原告契约上的排他性使用权，乃抛弃隐私权的行使，原告并未因第一次授权而取得一种绝对的法律地位，而得对被告有所主张。

　　弗兰克法官亦赞同被告的见解，即依纽约州权利法案的解释及相关实务，商业上的利益并不受保护。唯弗兰克法官又强调，在隐私权之外，尚存有一种得保护此种商业利益的法律基础：吾人认为，在隐私权（此在纽约州系源自制定法的规定）之外，并独立于隐私权，个人对其肖像有一种公开的价值，即得授权他人有排他地公布其肖像的特权。此种权利得称为公开权。We think that inaddition to and independent of that right of privacy（which in New York derive fromstatute）,a man has a right in the public value of his photograph，i. e.，the right togrant the exclusive privilege of publishing his picture... This right might be called a“right of publicity.”…

　　麦卡锡(McCarthy）教授系美国研究公开权的权威，对此公开权的诞生，引用圣经创世纪的话语，认为犹如耶和华从亚当的肋骨建造夏娃，弗兰克法官从一般隐私权塑造出了公开权。[12]弗兰克法官因创设了个人公开权，而在美国法历史上永垂不朽。

　　(4）尼莫氏关于公开权的论文

　　弗兰克法官创设了以保护人格特征上财产价值为内容的公开权之后，即有人撰文指出此为一种理论上的创新。[13]公开权之所以能够存活，继续成长，则应归功于梅尔维尔·尼莫（Melville Nimmer）氏于1954年所发表的“公开权”论文，[14]其对“公开权”发展的重要性，犹如普罗瑟的论文对沃伦及布兰代斯二氏所创隐私权一样，具关键性的影响力。尼莫氏当时为好莱坞派特蒙电影公司(Paramount Pictures Corporation)法律部门的律师，立即认识到Haelan案判决对娱乐界的重要性，乃在该篇划时代的论文，提出四项论点，肯定弗兰克法官所创设的公开权：不可让与的隐私权不足保护人格特征上的财产利益。不正当竞争(unfair competition)亦难以保护此种财产利益，因其欠缺竞争的要件（competi-tion requirement)。公开权的创设，使法律更能符合社会需要。肖像、姓名等人格特征所体现的商业上利用价值，系来自个人耗费心力的投资及努力，使其取得对此商业上使用利益，实符合普通法的基本理论及洛克（Locke)劳力说理论。尼莫氏提出了一句常常被引用的名言：But although the concept of privacy whichBrandeis and Warren evolved fulfilled the demands of Beacon Street in 1890，it mayseriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets the needs ofBroadway and Hollywood in 1954.[15]沃伦及布兰代斯所开展的隐私权概念虽然符合Beacon街在1890年代的要求（注：Beacon街系沃伦及布兰代斯等所居住波士顿上流阶级的住宅区），但其此项概念的适用能否满足百老汇及好莱坞的需要，诚有疑问。

　　2．公开权的发展及现况

　　(1）美国联邦最高法院判决：Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.（1977)[16]

　　在Haelan案创设公开权之后，美国各州法赞成者有之，不采纳者亦有之，意见分歧。对公开权的发展发生关键性影响的是美国联邦最高法院1977年Zac-chini v. Scripps-Howard Broadcasting Co．案的判决。本件原告于俄亥俄州的一个博览会作所谓人体炮弹（human cannonball）的表演，即将自己从炮弹车中射出，而掉落于前面200尺的网中，整个表演过程约15秒。原告事先表示禁止任何录影或传播。被告认其表演系博览会新闻的一部分而加以播放。被告主张该电视台非法侵占其职业上的财产（an unlawful appropriation of professionalproperty)，应负损害赔偿责任。本件上诉到美国联邦最高法院，此系该院对公开权第一次做成判决，其裁判要旨有三：

　　首先，肯定一个被确认的法律原则，应区别一个以保护个人感情、思想等的隐私权，以及一个以保护个人特征财产价值为内容的公开权；

　　其次，公开权之所以应受保障，乃在激励个人从事投资，得收取其努力的报酬，与个人感情的保护，实少关联，乃独立于隐私权外的一种类似于专利权或著作权的权利；

　　再次，本件所涉及的是一种现场表演，攸关个人职业生计，仍应受公开权的保障。

　　(2）发展现况

　　在Zacchini案公开权获得美国联邦最高法院首肯之后，更为许多州法所采取，迄至目前，在普通法上承认公开权的，有11州（包括如乔治亚、密西根、纽泽西等）；立法加以承认的，有19州（包括加利福尼亚、纽约、华盛顿等）[17]在学说方面，关于公开权的论著，数以百计，其中最具权威的著作系J．托马斯·麦卡锡Q. Thomas McCarthy）的巨著The Right of Publicity and Privacy ( New York,第一版，1999；第3版，2000)，上下两册，集判例学说资料的大成，可供参照。关于公开权的保护内容，各州法院的见解未尽相同，以下论述系参照具代表性的法院判决及学者通说而为说明[18]。

　　（二）公开权的理论依据：正当化的理由

　　隐私权旨在使个人得幽居独处，不受干扰，攸关个人的人格尊严，而为美国多数州所承认。公开权乃至保护肖像、姓名等个人特征的经济利益，具让与性及继承性（详见下文），其正当性何在？有何法律政策上的理由足以支持此项特殊的权利？关于此点，美国法院判决及学说多有讨论（尤其是在公开权早期发展过程中），兹综合归纳为五种见解：

　　1．自然权利说：个人付出精神、时间、劳力，使其姓名、肖像等个人形象特征具有一定财产价值，应由播种者收取其成果，公开权乃属于一种不证自明的财产权（self-evidence property right) [19]

　　2．诱因说：使人格特征所具财产价值归属于个人，可促使其致力于塑造形象，而有助于增进社会文化及经济发展。[20]

　　3．禁止不当得利：姓名、肖像等人格特征之所以享有一定的财产价值，系个人努力的成果，应由其享有独占的权利，任由他人加以利用，有违“未耕种者不能收取成果”(man shall not reap what he has not sown）的原则，首肯公开权始可防止他人获得不当得利，并使其返还不当得利。[21]

　　4．经济效率：波斯纳（Posner）教授倡导法律经济分析，强调使个人对其人格特征享有财产权，得为让与，将可使其归于最能有效率利用之人，符合资源配置效率原则。波斯纳现任美国联邦巡回法院法官，在相关判决亦以经济效率作为肯定公开权的理由。[22]

　　5．保护消费者：公开权禁止企业厂商无权使用他人形象为广告代言，有助于防止消费者误信该名人系为某商品背书，保证品质，具有保护消费者的作用。[23]

　　对前开各种支持公开权的见解，学说上有不同的观点及质疑。关于自然权利说（劳力说），有认为名气或声望的取得并非皆因个人的努力，有时是一种机运、侥幸或丑闻。关于诱因（功利主义）说，有认为从事某种娱乐、运动或政治，各有其企图追求实现的目的，并非皆在于取得财产上的权利。关于禁止不当得利说，有指出名人为商品代言，获利甚丰，实无再予特别保护的必要。关于经济效率，有强调此项理论主要系用于反对财产共有，而非强调支持创设某种财产权；纵不承认公开权，亦有其他机制可防止人格形象的过渡使用。针对消费者保护说，有认为此乃公平竞争问题，与应否承认人格特征或形象的财产权，并无直接关联。

　　据上所述，关于应否创设公开权，美国法上有不同的见解，此亦为公开权未如隐私权为各州首肯的主要理由。然就其发展过程而言，个别支持公开权的理由，虽有争议，但综合言之，仍足使通说首肯应有一个使个人自主控制其人格特征所体现财产价值的权利。

　　（三）公开权的意义及性质

　　1．公开权的意义

　　关于公开权的意义，前已多次提及，指个人对其姓名、肖像、声音等个人形象特征，得为控制，而作商业上使用的权利。麦卡锡教授谓：“The right of public-ity is simply this：the inherent right of every human to control the commercial use ofhis or her identity. This legal right is infringed by unpermitted use which damagesthe commercial value of this inherent human right of identity and which is not immu-nized by principles of free press and free speech. [24]”简言之，公开权指每一个人得控制其个人特征（identity）在商业上使用的固有权利。此项法律上权利因未经允许而被使用，减损其商业价值而受侵害，且不能因新闻及言论自由原则而免责。此一定义包括公开权的概念及保护内容。所称Identity指对某人的认同，体现于其姓名、肖像、声音等，又称为Persona，乃保护个人认同的经济价值，即人们欲认同某个人的公共形象，而使其姓名、肖像具有商业价值，可推销于追求此种认同之人。[25]

　　2．公开权的性质

　　公开权具有财产权，可以让与，得为继承三个性质，分述如下：

　　（1)财产权

　　公开权是一种财产权，因其法律构造内容相当于著作权或商标权，被认系一种智慧财产权（intellectual property right)。须注意的是，美国法上财产权(property right)与我国台湾地区“民法”上的财产权的概念不尽相同，乃泛称任何具有保护价值的经济利益而言。关键问题在于其是否具让与性及得为继承的客体。

　　(2）让与性

　　创设公开权的主要目的在使其具有让与性，即个人除授权他人使用外，亦得将其公开权本身的全部或一部让与他人，并由当事人约定其使用范围。此项让与使受让人取得一种具有排他性的法律地位，得请求第三人不得有侵害的行为，或就第三人的侵害请求损害赔偿。

　　(3）继承性

　　①肯定的理由

　　美国法上的隐私权系个人性的权利，不得继承。公开权的继承性，系一项法律原则的重大变革，在公开权发展过程中，产生重大争议，有采否定说，认为公开权的继承将使继承人不劳而获，有主张应以死者生前曾使用其公开权为要件（lifetime exploitation requirement)。[26]在今日，凡承认公开权者，多肯定其得为继承的客体，[27]主要理由有三：公开权既然具有同于智慧财产权的性质，得为继承，乃推理上之当然。个人特征形象的财产价值若不得继承，则他人将可任意利用，两相权衡，以归于继承人取得，较为合理。公开权的继承具有保护死者精神利益的功能。

　　②死后公开权的存续期间

　　公开权的性质同于著作权等智慧财产权，得为继承。此项死后公开权不能永久存续。关于其存续期间，学说上多主张以为50年，相当于美国著作权的存续期间，而为加州、肯塔基、德州等州法所采取，但亦有明定为100年（奥克拉荷马）、40年（佛罗里达）、20年（维吉尼亚）或10年（田纳西）。

　　（四）公开权的内容及限制

　　美国法院在肯定公开权之后，实务上最主要工作在于认定此项新创设权利的内容及限制，兹就人的保护范围、保护客体及其与言论自由的关系分别说明如下：

　　1．人的保护范围

　　关于谁得享有公开权而受保护，早期法院判决有认为应限于“名人”，盖公开权乃在保护个人形象特征所体现的财产权，自须以其人有一定的名气或声望为前提[28]若采此说，则名人以外之人的姓名、肖像等虽被作商业上使用，不受保护，诚非合理。目前实务及学者通说均认为，任何人均享有公开权，是否为名人，在所不问，其理由为：[29] ( 1)公开权乃一种个人对其姓名、肖像等特征得为支配的权利，人人皆得享有之。(2)对“非名人”的个人特征作商业上的使用，足以证明其具有财产价值。(3)个人的知名度并非公开权的成立要件，而是量定损害赔偿数额的斟酌因素，乃属法律效果上的问题。

　　2．保护客体

　　公开权在于保护个人的特征（identity)，以认同其人，作商业上使用而具财产价值。此项受保障个人特征的范围日益扩大，唯须以可辨识性为必要：

　　(1）肖像

　　肖像最足显现个人形象的特征，常被使用于代言广告，推销商品或服务，其构成对此项客体侵害的，如兔女郎杂志刊登一个裸体黑人坐在拳击场角落，称为“The Greatest”，一般人皆知其系指拳王阿里（Ali)而言。[30]又以酷似的肖像(look alike）作商业上的使用，亦得构成对他人公开权的侵害。[31]

　　(2）姓名

　　姓名亦属彰显个人的特征，通常与肖像一并使用。因姓名具普通性，又不能绝对禁止他人使用同一姓名，因此必须就相关情况认定其是否利用他人姓名作商业上使用。如在Hirsch v. Johnson＆Son, Inc．案，[32]原告Elroy Hirsch主张被告未得其允许使用其暱称“Crazylegs”于被告所生产的女性用修面保湿胶(moisturizing shaving gel for women)，而请求赔偿。威斯康辛州最高法院认定Elroy Hirsch系全国知名的运动员，“ Crazylegs”乃其犹如一个旋转的打蛋器( whirling eggbeater）的跑步方式，被告系侵害原告应受公开权保护的暱称。

　　(3）声音

　　声音亦属具识别性的个人特征。无权使用他人原始声音（如播放录音），得构成对他人声音的侵害。实务上案例多属模仿他人声音（sound-alike)。在Midler v. Ford Motor Co．案，[33]原告Bette Midler系一知名歌手，曾拒绝Ford Mo-tor Co．的邀请演唱歌曲Do you want to dance。被告乃找来原告的合音，故意模仿原告的声音，演唱该歌曲。美国第九联邦巡回法院认为模仿一个具有高知名度的歌手的声音，使人误信该歌曲为原告歌手所唱，以推销商品获利，系侵害他人的公开权。

　　(4）标语口号

　　标语口号（slogan)得与某个人发生联想而具识别性者，亦属公开权的保护客体。在Carson v. Here＇ s Johnny Portable Toilets, Inc．案，[34]原告系著名节目主持人，自1962年起在其电视节目Tonight Show中均以幕后之人高喊Here＇ sJohnny作为开场白。被告使用Here＇s Johnny作为其所生产活动洗手间等商品的标志，并印上The world＇ s foremost comedian的字眼。法院认为被告使用的Here＇s Johnny与原告其人具有密切关联，被告企图利用此项关联推销其商品，应成立对Carson Johnny公开权的侵害。

　　(5)与个人具联想关系的物品

　　某种物品得因一定密切特殊关系可识别某个人而受公开权保护。在Motschenbacher v. R. J. Reynnolds Tobacco Co．案，[35]被告使用名赛车手LotharMotschenbach的跑车图片于其制造Wiston香芋的电视广告。法院认为Motschenbach的脸容虽未于被告所使用的图片中显现，但该跑车具有个人的特[33] Midler v. Ford Motor Co. ,849 F. 2d 460 (9th Cir. 1988)．关于本件判决评释，Wohl,The Right of Publicity and Vocal Larceny: Sounding off on Sound-Alike,57 Fordham, L. Rev. 445（1988)．使得与他人的跑车加以区别，一看到该跑车就会联想到被告，纵使被告将该跑车的原号码11号改为71号，仍足使一般人因该跑车而联想到原告，致其公开权受到侵害。

　　(6)以虚拟人为作为真实人物

　　公开权系在保护个人的形象特征，而非虚拟的角色，如唐老鸭、蝙蝠侠。但于广告上使用虚拟人物角色，足以识别其系指某个人时，亦得构成对公开权的侵害。在McFarland v. Mill案中，[36]原告McFarland曾是“Our Gang”影集中的一个童星。该影集从20世纪20年代起先后在电影院及电视演出，甚受欢迎。被告于其经营的餐厅擅自使用Sparky Mcfarland的名称及其在“Our Gang”中的照片。法院认定McFarland扮演的角色即为其本身的公众形象，与该演员本身产生不可分离的关系，未经允许而为商业上使用，乃侵害该演员对该角色演出或展示的利益。

　　(7）现场表演

　　公开权所保护的客体，除前揭肖像、姓名、声音等个人特征外，尚包括现场表演（life performance)，此确立于前揭美国联邦最高法院Zacchini案关于“人体炮弹”的判决，凸显了公开权保护客体一再扩大的发展趋势。




【作者简介】
王泽鉴，单位为台湾大学法律系。


【注释】
[1]关于人身专属权与人格权，参阅郑玉波：《民法总则》：黄宗乐修订，三民书局2003年版，第53页；施启扬：《民法总则》，三民书局2007年版，第54页。
[2]编者按：此处指的是我国台湾地区的"民法"，以下同。
[3]参阅Leuge, Die Entwicklung des Personlichkeit-rechts im 19 Jahrhundert, Bielefeld,1962, S. 27 if.；Scheyhing, Zur Geschichte des Personlichkeits-rechts im 19 Jahrhundert,AcP 158（1959/1960),503 ff。
[4] Seemann, Prominenz als Eigentum, Baden-Baden,1996,S. 20 if.
[5]赖国钦：《形象宣传权（Right of Publicity）之研究》，"中国文化大学"法律研究所硕士论文1999年；何爱文："美国法之个人公开权（Right of Publicity）于我国法上受保护之可能性"，载《全国律师》1992年12月，第52页；李智仁："人格权经济利益之保障，个人公开权( Right of Publicity）之探讨"，载《法令月刊》第55卷11期，2004年11月，第28页。
[6]台北"地方法院"2004年诉字第1820号、台湾"高等法院"1994年上易字第616号（陈美凤料理米酒案）。
[7]Pinckaers, From Privacy toward A New Intellectual Property Right in Persona, KluwerLaw International, The Hague, 1996 ; Beverley-Smith, The Commercial Appropriation of Personali-ty, Cambridge University, 2002; Beverley-Smith/Ohly/Lucas-Schloette, Privacy, Property andPersonality, Cambridge University, 2005.
[8]Annette Fischen, Die Entwicklung des postmortalen Personlichkeitsrechts; von Bismarckbis Marlene Dietrich , Peter Lang, Berlin, 2004.
[9]Roberson v. Rochester Folding Box Co. ,171 NY 578，64 N. E. 442（1902)．其第一个明确肯定隐私权系普通法上权利的是Pavesich v. New England Life Insurance Co. ,112 Ga.190,50 S.E. 68 (1905)，亦涉及无权使用他人肖像作商业上广告。被告在Atlanta Constitu-tion报纸以原告肖像刊登广告表示原告因购买被告保险公司的保险而获保障。原告以其从未购买该公司保险，其肖像未经同意而被使用，致其隐私遭受侵害。乔治亚州最高法院曾对纽约州的Roberson案加以分析讨论，肯定隐私权系受普通法所保护的权利。本件判决常被引用，对美国隐私权的发展具有重大意义。
[l0]202 F2d 866 (2nd Cir 1953)．
[11]杰罗米·弗兰克（Jerome Frank)系美国声誉卓著的法官，倡导法现实主义（legalrealism)，与卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）同享盛名。
[12]McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol. 1, West Group ,1999，' 5.8 [A]，5-68："Like from Adam' s rib, the right of publicity was carved out of the general right of priva-cy."《圣经创世纪》第1章第22节至第24节："耶和华使那人沉睡，他就睡了，于是取了他的一条肋骨，又把肉在原处合起来。耶和华神就用那人身上所取的肋骨，建造成一个女人，领她到那人跟前。那人说，这一次这是我骨中的骨，肉中的肉，可以称这为女人，因为这是从男人身上取出来的。"
[13]Note : The Right of Publicity : A Doctrinal Innovation, 62 Yale L. J. , p. 1123,1953.
[14]Nimmer,The Right of Publicity,19 Law＆Contemporary Problems 203，1954. Nimmer氏其后担任加州大学（UCLA）教授，撰写美国最重要著作权法上的教科书及案例资料：Nim-mer on Copyright (Albany 1963-1992,1985年后系由David Nimmer续编）及Cases and Materi-als on Copyright, St. Paul,1985 。
[15]同前注，注[13]，第203页。
[16]433 US 564（1977)．
[17]National Conference of State Legislatures，载//www. ncsl. org/programs/lis/priva-cy/publicity04. htmo
[18]关于美国法上个人公开权的基本问题，参阅Gordon, Right of Property in Name,Likeness, Personality and Historty, 55 N1V. U. L Rev. 553 , 554（1960)；Hoffmann,The Right ofPublicity-Here's Right Advertiser's Windfall of Court.' s Nightmare? 31 de Paul L Rev.(1998)。简要说明，Dobb/Bublich, Advanced Torts, Thomson West, 2006 , p. 523。关于德国学者对美国法上公开权的体系整理分析，参阅Gotting,Person-lichkeitsrechtea'Vermogensrechte,Tubingen,1995,S, 168 ff.,191ff.；Magold,Personen-merchandising, Peter Lang, Berlin, 1993, S.25 ff.
[19]综合性的分析讨论，参阅Pinckaers，注6，第30页，239～242页。相关判决，Zacchi-ni v. Scripps-Howard Broadcasting Co. , 433 US 564, 576 (1977 )。学说上讨论，Nimmer，注13，第216页；Kalven,Privacy in Tort Law-Were Warren and Brandeis Wrong?, Law＆Contem-porary Problems. , 326 , 331（1966)；Felcher/Rubin,Privacy, Publicity and Portray of Real Peopleby the Media.
[20]McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol. I, West Group ,1999 , ' 5.8［A]，2-2。
[21]McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol. I, West Group,1999, ' 5.8 [A]，2-3。
[22]Richard Posner, The Right of Privacy,12 Ga. L. Rea．293（1978)；Doug丨ass v. Hus-tier Magzine Inc. 769 F. 2d 1128,1138（1985)．
[23]McCarthy, The Right offPublicity and Privacy, Vol. I, West Group,1999, ' 5. 8丨A]，2-4。
[24]McCarthy, The Right of Publicity and Privacy ,Vol. I, West Group ,1999，§1.1.
[25] Bi-Rite Enterprises, Inc. v. Button Master, 555 F. Supp. 1188，1199,217 LIS PQ910 (S. D. N. Y. 1983）："It protects the persona-the public image that makes people want toidentify with the object person, and thereby imbues his name or likeness with commercial value mar-ketable to those that seek such identification."
[26]参阅Gordon, Right of Property in Name, Likeness, Personality and Historty, 55 NW. U.L. Rev. 553，554（1960)；Felcher/Rubin, Privacy, Publicity and Portray of Real People by theMedia.；Hoffmann, The Right of Publicity-Here's Right Advertiser's Windfall of Court'sNightmare? 31 de Paul L. Rev.（1998)；McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol. I,West Group, 1999,§9.2-3。
[27]参阅McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol. I, West Group ,1999 , ' 9. 5[A] LB]；Hoffmann ,The Right of Publicity-Here's Right Advertiser's Windfall of Court' sNightmare? 31 de Paul L. Rev.（1998)。
[28] Ali v. Playgirl, Inc. ,supra,447 F. Supp. 723,729（S. D. N. Y. 1978)
[29] Motschenbacher v. R. J. Reynnolds Tobacco Co. , 498 F. 2d 821 (9th Cir. 1974)；Onassis v. Christian Dior New York, Inc. ,472 N. Y. S. 2d 426,431（1984)；Treece, CommercialExploitation of Names, Likeness and Personal Histories, 51 Texas L. Rev. 637（1973)．
[30]All v. Playgirl, Inc. , supra,447 F. Supp. 723 , 729 (S. D. N. Y. 1978).
[31]Onassis v. Christian Dior New York, Inc. ,472 N. Y. S. 2d 426（1984)．
[32]90 Wis. 2d 379,280 N. W. 2d 129 (Wis. 1979)．
[34]Carson v. Here's Johnny Portable Toilets, Inc. , 698 F. 2d 831 (6th Cir. 1983 )．
[35]Motschenbacher v. R. J. Reynnolds Tobacco Co. ,498 F. 2d 821 (9th Cir. 1974)．
[36]MaFarland v. Miller,14 F. 3d 912（C. A. 1993)．