【摘要】在强奸罪与嫖宿幼女罪的关系上，两罪互斤论在刑法教义学上至少面临三方面的问题：一是论证逻辑中存在无法自洽的缺漏；二是所谓“有效同意”的实质标准既缺乏正当根据，也不具有可行性；三是对“卖淫幼女”具有被害人过错的潜在设定根本无法成立。即使不采纳“重法优于轻法”的处断原则，法条竞合论也可以合理处理奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的关系。关键在于，二者之间并非两个整罪之间的法条竞合，而只是第236条第2款与嫖宿幼女罪之间的法条竞合。
【关键词】强奸罪；嫖宿幼女罪；被害人过错；被害人同意
关于奸淫幼女型强奸罪（下文简称强奸罪）与嫖宿幼女罪的关系，刑法理论上一直存在争议。通说认为两罪间成立法条竞合的特别关系，其中嫖宿幼女罪为特别法条，而强奸罪为一般法条，不管是否存在加重处罚事由（如嫖宿幼女情节恶劣的，嫖宿幼女多人的，在公共场所当众嫖宿幼女的，二人以上轮流嫖宿的，致使被嫖宿幼女重伤、死亡或者造成其他严重后果的），都应当适用特别法条优于普通法条的准则来处理。晚近另有学者主张，应当将强奸罪与嫖宿幼女罪理解为互斥关系：以是否存在有效同意为界，认定奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪构成互斥关系；而有效同意存在与否的判断标准，则取决于行为对象是否系卖淫幼女，如系卖淫幼女，则肯定其有性同意能力，反之，则否定其有性同意能力。{1}
表面看来，通说与两罪互斥论立场各异，但二者实际上存在诸多共同之处：一是就行为对象而言，均倾向于将嫖宿幼女罪的对象限定为卖淫幼女，强奸罪的对象则为普通幼女；二是从处罚结果来看，主张存在加重处罚事由的嫖宿幼女行为也应当按嫖宿幼女罪进行处罚；三是在立法意旨的解读上，认为立法者将嫖宿幼女规定为独立的犯罪，等于是在承认卖淫幼女有性同意能力，{2}即卖淫幼女对性交易存在“有效同意”（或“自愿”）。在此种意义上，通说与两罪互斥论并无本质不同，将之称为类似观点应无不可。因而，本文虽围绕两罪互斥论而展开，但文中的很多论证也适用于对通说的批驳。
在教义学的层面上，两罪互斥论及类似观点至少存在三方面的问题：一是论证逻辑中存在无法自洽的缺漏；二是所谓“有效同意”的实质标准既缺乏正当根据，也不具有可行性；三是对卖淫幼女具有被害人过错的潜在设定根本无法成立。本文认为，即使不采纳“重法优于轻法”的处断原则，法条竞合论也可以很好地处理奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的关系：二者之间并非两个整罪之间的法条竞合，而只是第236条第2款与嫖宿幼女罪（360条第2款）之间的法条竞合。
一、论证逻辑的缺漏：法益观与两罪互斥论引发的难题
在立法机关未启动修正程序之前，讨论强奸罪与嫖宿幼女罪在立法上是否存在问题，并无多少意义。就此而言，单纯地展开立法论上的批评于事无补，关键在于有无可能在解释论上对两罪进行合理界定。为突显两罪互斥论的不合理性，有必要先审视相关论证的逻辑缺漏。
（一）嫖宿幼女罪的法益
有关嫖宿幼女罪的法益，国内学界主要有两种观点。一种认为是社会管理秩序与幼女的性的自主权；另一种则认为是社会道德风尚与幼女的身心健康。这两种观点在表述上与内容上均存在差别，但无论如何，幼女本人的权利被认为是为本罪所保护的法益，不管它是以幼女的性的自主权的名义，还是笼统地被冠之以幼女的身心健康。对幼女身心健康的刑法保护是国家推行家父主义（或温情主义）的结果。尽管家父主义在通常情况下不足以使刑罚的施加变得正当，但在当事人因为年幼或精神不正常而缺乏意思自主能力的情况下，当它有利于促进对后者的权益保障时，家父主义是被允许的 。{3}
与前述观点不同，为与其结论保持教义学逻辑上的一致性，两罪互斥论者对嫖宿幼女罪的法益作了别出心裁的界定，认为“嫖宿幼女的行为并没有侵犯性的自我决定权（人身法益），而是在违反社会管理秩序（禁止卖淫嫖娼）的同时，又冒犯了保护幼女的观念，从而突破了社会道德风俗对卖淫嫖宿现象的容忍底线”。{4}由此，保护幼女的观念而非幼女本人的权利，成为嫖宿幼女罪所保护的法益。这样界定嫖宿幼女罪的法益，无非是想表明“卖淫幼女”本人的权利不值得动用刑法进行保护。在刑法理论上，将特定犯罪的法益界定为是某种观念，必然面临质疑。一般认为，法益必须是现实中可能受到事实上的侵害或威胁的利益，如果不可能遭受侵害或者威胁，也就没有保护的必要；将宗教、伦理的价值观等作为刑法保护的对象，必然使刑法的处罚界限变得模糊不清，刑罚的处罚范围变得过于宽泛，法益保护的目的最终也将落空。{5}倘若承认观念可以成为刑法保护的对象，便意味着任何抽象的、与具体利益没有关联的精神性存在都可能构成法益。这无疑有泛化法益概念的嫌疑，同时，它也使法益从根本上成为实证意义上的术语，而完全丧失规范维度的批判意味。如此“泛滥地、缺乏节制地使用法益概念”明显有违两罪互斥论者的初衷，因为由此，“法益就仅仅是以一种更加‘貌似具有刑法色彩的理论根据’的方式，接替了社会危害性的任务”。{6}
退一步说，即使承认某种观念可以例外地成为刑法所保护的法益，两罪互斥论者的论证也存在问题。仅以“从刑法典各章类法益的排列顺序看，性的自我决定权（人身法益）向来要高于一般的社会管理秩序，嫖宿幼女罪的首选位置本应该处于‘侵犯公民人身权利罪’一章中”{7}为由，否定嫖宿幼女罪的法益是对幼女性的自主权的保护，并不具有足够的说服力。在此，论者实际上假定存在这样的体系解释规则，即分则所有各罪都严格按法益的标准进行排列。问题在于，“体系解释规则的确立首先倚赖于作为解释对象的刑法文本本身的体系完备、逻辑严谨与技术完美，没有这种前置性条件，任何人为设定的解释规则在运用于解释对象时都是苍白无力的。”{8}就我国现行的刑法典而言，其体系上的不完备、逻辑上的不严谨、技术上的不完美可谓众所公认。在根本不存在一部相对完善的刑法典文本的情况下，此种论证很难具有说服力。
人们能够找出大量的实例，来反驳这种假定立法对于具体罪名排列是严格遵循法益标准的结果的观点。人身法益在刑法保护中的位序明显要高于财产法益，难道人们能由此得出结论：由于立法者将抢劫罪放在侵犯财产罪而不是侵犯公民人身权利罪中，所以抢劫罪的法益不包括人身权利，而应当是保护人身权利的观念？此外，我国刑法将妨害公务罪放在分则第六章妨害社会管理秩序罪之中，但该罪被公认为是侵犯国家法益的犯罪，而非侵害社会法益的犯罪。可见，我国刑法分则的结构尽管以法益作为基本的分类标准，并大体上按照法益的重要程度进行章节编排，但这种排列并不严格。很多时候，立法者是基于便宜性的考虑（甚至根本未认真斟酌）而将特定犯罪放在某一章之中。比如，强迫卖淫罪除侵害社会管理秩序之外，也侵害被强迫卖淫妇女的性的自主权。从犯罪构成的角度，强迫妇女卖淫的行为完全符合强奸罪的犯罪构成，行为人实际上构成强奸罪的间接正犯，或者至少是强奸罪的共犯。然而，强迫卖淫罪被立法者放在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之中，按两罪互斥论者的论证，岂非要否定该罪侵犯妇女性的自主权的一面？
此外，两罪互斥论者所倡导的法益观，也经不起教义学层面的逻辑检讨。
首先，采纳这样的法益观，会导致对“嫖宿”这一构成要件难以做出合理的界定。由于法益具有指导构成要件解释的功能，将嫖宿幼女罪的法益理解为是社会管理秩序与保护幼女的观念，势必得出“嫖宿”既包括性交行为也包括其他猥亵行为的结论。{9}因为只要是以交易的方式猥亵幼女，即使没有采取性交的方式，也足以侵犯社会管理秩序与保护幼女的观念。只是，如此一来，嫖宿幼女罪的法定刑如何与猥亵儿童罪的法定刑相协调？支付对价给“卖淫幼女”进行猥亵的，构成嫖宿幼女罪，法定最低刑为5年，最高可判处15年有期徒刑。相反，不支付对价，对普通幼女进行猥亵的，则仅处以5年以下有期徒刑。对性质相同的行为的处罚轻重，竟然取决于行为人是否给予被害人财物，而给予被害人钱物的反倒要遭受更为严厉的惩罚，这无论如何让人匪夷所思。
其次，采纳这样的法益观，会使嫖宿幼女罪的既遂标准变得难以确定。既然嫖宿幼女罪并非是要保护幼女的性的自主权或幼女的身心健康，则自然没有必要也不应当采取强奸幼女情形下所采取的性器官接触说。况且，由于嫖宿并非以发生性交为必要，接触说也根本没有适用的余地，或者至少是无法适用于所有嫖宿幼女的情形。从嫖宿行为的多样性考虑，是否意味着本罪应当确立多重的既遂标准，比如，对发生性交行为的以结合说作为既遂的标准，而猥亵行为则以接触为标准？然而，多重的既遂标准也并没有解决问题。一则，在缺乏刑事政策上的充分根据时，对某个犯罪采取多种既遂标准违背刑法的法理。二则，多重的标准极易导致量刑上的不公平。试想，与幼女接吻便被认为是嫖宿的既遂，从而处以五年以上有期徒刑，这严重有违普通人的法感情。另外，如果以行为人实施完毕嫖宿行为作为既遂标准，也难以让人接受，毕竟不同的人嫖宿的行为方式也不同，同样会造成认定上的多重标准。{10}
再次，采纳这样的法益观，将无法合理地解释嫖宿幼女罪的法定刑设置。嫖宿幼女与一般的嫖娼行为，都有害于社会风化或社会管理秩序，二者在此点上并无区别。如果认为卖淫幼女具有性同意能力，与相对方的性行为是有效同意的结果，则难以理解为什么一般的嫖娼行为无罪，而嫖宿幼女的最低法定刑为5年有期徒刑。难道仅仅为了所谓保护幼女的观念，就值得动用如此之重的刑罚，甚至不惜采取比故意杀人、抢劫、强奸等公认的严重暴力犯罪更为严厉的起点刑？此外，为什么与经有效同意的“卖淫幼女”发生性关系的行为人，反而要经受比与某一普通幼女发生性关系的行为人更为严厉的法定刑？莫非保护幼女的观念比幼女本人的权利更为重要，因而值得动用更重的刑罚进行保护？
最后，采纳这样的法益观，嫖宿幼女罪就成为无被害人的犯罪。此处所谓的被害人，指的是具体的、单个的个人，并且以意识到自己被害为前提。既然嫖宿幼女罪保护的是保护幼女的观念而非幼女本人，是双方“自愿”进行的性交易，则被嫖宿的幼女便不应被视为是被害人，正如组织卖淫罪中自愿参与卖淫的妇女不是被害人一样。刑法理论一般认为，“买卖毒品、买卖枪支以及（在刑法规定为犯罪情况下的）卖淫嫖娼，都是双方自愿交换某种法律所禁止的物品或者服务，因而在将被害人界定为个体的人的情况下，是典型的无被害人的犯罪。”{11}由此，嫖宿幼女罪实际上变成无被害人的犯罪。对于一个无被害人的犯罪，自然不可能采用被害人视角的研究，更无法借助对被害人形象的类型化解释而对该罪的构成要件范围进行限缩。
（二）两罪互斥论的逻辑难题
将嫖宿幼女罪与强奸罪解释为相互排斥的关系，并以行为对象的不同作为区分的标准，即前罪的对象是卖淫幼女，后罪的对象则是普通幼女，是两罪互斥论者的基本主张。从教义学的角度来看，两罪互斥论会引发诸多的难题。
其一，两罪互斥论会导致处罚上的不公正现象。既然嫖宿幼女罪以“卖淫幼女”的“自愿”为前提，那么，在“卖淫幼女”不自愿的场合，就会成立强奸罪。由此，如果卖淫幼女“自愿”与行为人发生性关系，行为人构成嫖宿舍幼女罪，适用五年以上有期徒刑的法定刑；反之，如果“卖淫幼女”不愿与作为嫖客的行为人发生性关系，行为人使用尚未达到情节恶劣的强制手段的，则构成强奸罪，适用3年以上10年以下有期徒刑。对于性质更为严重的行为竟然适用较轻的法定刑，这样的处罚显然有失公正，也违背公众的法感情。
其二，两罪互斥论会导致难以合理地解决认识错误问题。以性交对象是否为“卖淫幼女”来区分嫖宿幼女罪与强奸罪意味着，行为人构成嫖宿幼女罪固然需要以明知对方是“卖淫幼女”为前提，而强奸罪的成立也必须以明知对方系非卖淫幼女为条件。一旦行为人对“卖淫幼女”的身份产生认识错误，两罪互斥论便会遭遇尴尬。认识错误包括两种情形。一种情形是将普通幼女误认为“卖淫幼女”。尽管将之转化为证明上的问题，可以解决部分此类认识错误案件。问题在于，认识错误问题显然无法完全消解为证明问题。在大多数情况下，一般人对于行为对象并非卖淫幼女是否具有认识可能性，可以作为强有力的证据证明行为人对此是否具有明知；但不可否认，的确存在这样的情况，即行为人确实不知对方系非卖淫幼女但其应当知道（即按一般人标准有预见可能性）。对于后者，便无法运用前述解决方案进行处理。由于行为人只具有嫖宿的故意，而客观上行为对象并非卖淫幼女，从理论上说便会构成嫖宿幼女未遂与过失强奸的竞合。强奸罪当然不能由过失构成，这样一来，对行为人便只能按嫖宿幼女罪未遂来处罚。认识错误的另一种情形是将“卖淫幼女”误认为是普通幼女。由两罪互斥论者的观点推论，在此种情形下，由于客观上存在幼女的有效同意，故行为人不可能构成强奸罪；同时，由于行为人构成嫖宿幼女罪乃是以其明知对方系“卖淫幼女”为前提，所以也难以认定其存在嫖宿的故意，最终的结论只能是无罪。
其三，两罪互斥论会使得对已满14周岁未满16周岁的人嫖宿幼女的无法处罚。我国《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。由于该条并未将嫖宿幼女罪列举在内，这就产生一个问题，已满14周岁未满16周岁的人嫖宿幼女的，是否应当承担刑事责任。按照两罪互斥论，便不应追究行为人的刑事责任。问题在于，从两罪的法定刑设置来看，普通的嫖宿幼女在性质上比不存在加重情节的强奸幼女更为严重，根据举轻以明重的原则，难以理解为什么已满14周岁未满16周岁的人实施后种行为要负刑事责任，而实施前种行为则无需承担刑事责任。
其四，两罪互斥论会导致无法容忍的处罚漏洞。从刑事政策的角度来看，在卖淫幼女与成年男友发生性关系时，考虑到双方的感情基础，将其男友去罪化是可以接受的结论。然而，若是换一种情形，比如，卖淫幼女在不卖淫的场合，或者曾经的卖淫幼女，在其他成年男子（并非男友）的要求下，“自愿”与后者发生非交易性质的性关系，该如何处理就会颇费踌躇。如果认定该成年男子构成强奸罪，则明显有违逻辑与常识：为什么卖淫幼女在对作为嫖客的男子时具有性同意能力，而在面对非嫖客的男子时，这种同意能力就突然消失了？或者，之前处于以卖淫为业时就具有性同意能力，在其停止卖淫而年岁增长后，此种同意能力反而丧失了？倘若认为该成年男子不构成强奸罪（当然也无法构成嫖宿幼女罪），则无异于承认，强奸罪的构成，也以存在所谓幼女的有效同意作为去罪化的标准。同时，这也意味着，强奸罪的幼女对象中需要严格区分是否是或者曾经是卖淫幼女，一旦成为卖淫幼女或曾经是卖淫幼女，对其性的自主权的刑法保护就要弱于对普通幼女的性的自主权的保护。
二、实质标准的误区：所谓“卖淫幼女”的“有效同意”
两罪互斥论承认卖淫幼女具有性同意能力，并试图为之寻找教义学上的根据。以“卖淫幼女”具有长期从事色情行业的经验能够认识性交易的行为性质，故具有性同意能力为由，论者明确主张嫖宿幼女的情形中存在“卖淫幼女”的“有效同意”。{12}这样的主张其实是在以年龄作为判断是否具有性同意能力的形式标准之外，引入一项实质标准：以幼女能否理解性交易的性质，来判断其是否具有性同意能力。换言之，是否属于“卖淫幼女”只是一个幌子，关键在于这样的幼女能够理解性行为的性质与意义。由此可见，以是否属于“卖淫幼女”作为区分两罪的标准，冲击的乃是传统上以年龄作为判断是否具有性同意能力的形式标准。
我国刑法理论与实务一向认为，对幼女的强奸不要求行为人使用暴力、胁迫等手段，只要明知对方是未满14周岁的幼女，即使存在幼女的“同意”，是幼女“自愿”与之发生性关系，也构成强奸罪。这意味着，幼女的“同意”在刑法上被视为不同意，与“自愿”的幼女发生性行为，在法律上仍被视为违反该幼女的意志。从法理上讲，幼女的同意之所以无效，是因为幼女缺乏性同意能力。这也是奸淫幼女的行为为什么可以放在强奸罪中处理的缘由：无论是强制与幼女发生性行为，还是与“自愿”的幼女发生性关系，本质上都违背行为对象的意志，侵害后者的性的自主权。这意味着，刑法上的“同意”或“自愿”指涉的并非客观意义上的存在物本身，二者之间不是认识论意义上的反映与被反映的真理关系，而是规范论层面上的构建与被构建的价值关系。对此，苏力有过精到的论述，“法律上的‘自愿’就如同法律上的‘真实’、‘因果关系’、‘故意和过失’、‘正当防卫’等概念一样，都不是一种自在的性质；它们都不是本质主义的，而是一种社会和法律制度的建构，其中隐含的是一系列特定的社会公共政策判断或价值判断。”{13}既然所谓的“同意”或“自愿”本身就是政策考量与价值权衡的结果，对其的诠释自然需要将政策与价值因素考虑在内。采取逻辑先行的解释方法貌似客观，其实恰恰是反客观的。
当立法者将幼女从其他女性中独立出来（第236条第2款），使之成为强奸罪的特殊对象时，就已经对这一具有政策性寓意的事实做出判断。在此，立法者以年龄为限，为是否具有性同意能力的判断提供了一个形式标准：只要是未满14周岁的幼女，均被不可反驳地推定为欠缺性同意能力。这意味着，未满14周岁的幼女不具有性同意能力是作为一项立法事实而被确立下来，它完全排除了将之留交裁判者进行自由裁量的可能性，后者必须接受立法机关的这种判断。任何人—不管他是法官还是其他解释者—都不允许做出背离这种判断的评价，不然，就是在篡夺立法者的权力。将解释者的意志凌驾于立法意志之上的做法，从根本上违反罪刑法定的制度安排。
从立法技术上讲，立法者在此使用的是不可反驳的推定。尽管都属于实体法上的规则，不可反驳的推定与拟制之间存在重要的区别。不可反驳的推定是要求“把某个既定的要件事实视为已经被证明，尽管实际上法官无法从生活事实中获得对该要件事实的心证，拟制则要求“把一个既定的要件事实视为存在，尽管它事实上不存在”。{14}具体而言，这种区别体现在：①不可反驳的推定通常以基础事实与待证事实之间的概率联系或常态的经验关联为基础，而拟制缺乏这样的基础，它是一种全然的虚构，即将异质的T1在法律上视为T2。②就不可反驳的推定而言，虽然基础事实与待证事实之间具有常态的关联，但在具体个案中，尚无法确定基础事实是否足以得出待证事实，也即从证明的角度看，待证事实是否存在是一个不确定的事实；在拟制的场合，T2本身不存在是确定的事实，T1本质上不同于T2也众所公认，只是立法者赋予T1以与12完全相同的法律效果。概言之，拟制虚构的是T1与T2之间的相似性，而不可反驳的推定则设定的是待证事实在诉讼中的存在或者被证明。{15}
之所以关于幼女的规定是不可反驳的推定而非拟制，是因为它建立在对中国女性通常的生理与心理发育程度的评估基础之上，即有经验的证据作为推定事实（即未满14周岁的幼女欠缺性同意能力）的基础，而非将本来具有性同意能力的主体在法律上虚构为无性同意能力。就一般而言．未满14周岁的幼女无论在生理上，还是在智力与心理等方面均未成熟，难以认识性行为的性质与意义，故认定其缺乏性同意能力符合客观的现实。同时，这样的标准也存在反客观的一面：个别未满14周岁的幼女生理与心理上均较为早熟，能够认识性行为的性质与意义，具有实际上的性同意能力；少数已满14周岁的少女生理与心理上较同龄女性晚熟，以致无法真正地认识性行为的性质与意义，客观上缺乏性同意能力。很显然，认为立法者没有意识到这样的例外情况是不可想象的。合理的推断应当是，立法者已就两种冲突利益（幼女及其家人的权利与被告人的权利）进行过权衡，并明确表达了在价值取向上的选择：涉及未满14周岁的幼女时，以幼女的权利保护优先；涉及已满14周岁的少女时，则以被告人的权利保护优先。当立法者一刀切地以年龄作为判断是否具有性同意能力的标准时，实际上已经明确放弃实质的标准。因而，在个案中只需要确定所涉对象是否系未满14周岁的幼女，而无需具体地去判断该幼女是否实际上具有性同意能力。概言之，就幼女而言，是否具有性同意能力的判断，完全为是否未满14周岁的判断所取代。即使被告方能够证明所涉幼女尽管未满14周岁，但能够充分认识到性行为的性质与意义，也不能推翻法律上对未满14周岁的幼女欠缺性同意能力的推定。
在幼女问题上，以年龄作为判断是否具有性同意能力的标准，可谓各国基于保护幼女的公共政策而普遍实行的做法。一则，这样的标准有生物学与心理学知识作为支持，有利于确保一般正义的实现。认定幼女欠缺性同意能力，法理上的实质依据便在于，幼女无法认识性行为的性质与意义。当然，在特殊情形下，形式标准的确可能导致对被告人的不公。但立法者显然认为这样的代价是必要的，或者至少是可以容忍的。二则，实质的标准（即要求在个案中对未满14周岁的幼女是否实际上具有性同意能力进行具体的判断）不仅存在可操作性方面的困难，而且会大大增加司法运作的成本，并为对幼女进行性剥削的被告人逃脱法网提供可乘之机。
当两罪互斥论者承认“卖淫幼女”的同意属于刑法上的“有效同意”时，它实际上在否定以年龄作为判断是否具有性同意能力的形式标准，而赞成以幼女客观上是否认识性行为的性质与意义的实质标准。就此而言，它无异于将立法上幼女无性同意能力的不可反驳的推定隐秘地改造为可反驳的推定，或者说是“把‘自愿’和‘不自愿’这一同法定年龄相联系的立法判断擅自改变为一个司法上的事实判断”。{16}尽管均被冠以推定的称呼，不可反驳的推定与可反驳的推定存在本质的不同。前者是实体性的规则，只要存在基础事实，就必须得出推定事实成立的结论。换言之，在法律效果上，对基础事实的证明就等同于对推定事实的证明，因而，如果证明幼女没有性同意能力，则只要证明其未满14周岁就可，根本无需对其事实上有没无性同意能力进行实质的审查。相反，可反驳的推定属于证据法上的一项规则，它涉及的只是证明责任的转移问题：推定的有利方完成对基础事实的证明后，相对方便需要承担反驳的责任，如果相对方未能提出相应的证据进行反驳，方可以得出推定事实成立的结论。一旦将有关幼女的规定改造为是可反驳的推定，对幼女未满14周岁（/基础事实）的证明在实体法上就并不等同于对幼女无性同意能力（/推定事实）的证明。对于控方（即推定的有利方）而言，需要证明的始终是幼女无性同意能力的事实，前述规则只不过是帮助其降低证明负担而已。用简要的公式来表示，就能对二者的区别一目了然：①如果有关幼女的规定系不可反驳的推定，则幼女未满14周岁是幼女无性同意能力的充分必要条件：幼女未满14周岁＝幼女无性同意能力；②如果有关幼女的规定系可反驳的推定，则幼女未满14周岁只是幼女无性同意能力的必要条件：幼女未满14周岁＋被告方未能就幼女有性同意能力提出证据或进行说服→幼女无性同意能力。
如前所述，两罪互斥的结论改变了刑法关于幼女规定的性质。令人奇怪的是，论者一方面赞成在性同意能力的问题上引入实质标准，另一方面却又遮遮掩掩的只将该标准适用于“卖淫幼女”的场合。依据相应的论证逻辑，这样的标准其实应当适用于所有的幼女而不是只限于“卖淫幼女”。就其所言的对性行为性质与意义的认知而言，从事色情行业显然并非获得这种认知的唯一的途径。没有从事色情业的幼女，也完全有可能从其他途径获得相应的知识。凭什么认定，如果不是以卖淫为业，幼女就无法获得此种认知？现实生活中各个幼女生活背景不同，身体发育程度不同，对性方面的了解与知识也有差别。完全可能存在这样的幼女，即虽然未满14周岁，但其对性行为的性质与意义存在如两罪互斥论者所言的认知。如此一来，非卖淫幼女中岂非也应当区分，以是否能够认识性行为的性质与后果为标准，来决定幼女的同意是否是“有效同意”？两罪互斥论者如果希望人们接受其结论，显然有必要解释，为什么实质标准只适用于“卖淫幼女”，而不适用于跟一般幼女发生性行为的情形。
应该说，两罪互斥论者的确表现出将实质标准适度推广适用的意图。在对“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪”这一司法解释进行诠说时，有论者曾指出，这样的规定“在强奸罪的语境下只能解释为：上述情形中的幼女被视为具备性同意能力的个体，其同意是有效的；也只有根据这个理由，才能从法理上排除强奸罪的成立。”{17}该论者还据此批评刑事政策的论证进路。向题在于，此种情形下的出罪，是否一定只能从逻辑主导的教义学中寻找原因，是值得商榷的事。实际上，该司法解释的起草者曾明确指出，对此种情形做无罪处理，正是由于“考虑到实践中已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系的情形比较复杂，从保护未成年人的角度考虑”。{18}两罪互斥论者试图抛开刑事政策而硬是要从法理逻辑中寻找根据，以便为其所主张的实质标准提供正当性支撑，最终只能陷于荒谬的境地：如果此种情形下该少年行为人的无罪是由于幼女具备性同意能力，那为什么一旦与幼女发生性关系的是成年男子，便要追究后者的刑事责任，莫非同一幼女的性同意能力还会随着性交对象的不同而有所不同？由此可见，除非将实质标准的逻辑贯彻到底，主张对所有未满14周岁幼女性同意能力进行实质性的判断，不然，不仅无法从根本上解决前门关虎后门进狼的难题，也无法避免逻辑上不够纯粹的批评。现实生活中，与幼女发生性交易的恰恰是有权有势的成年男子，而非不谙世事的青涩少年。既然有方法将后者去罪化，且人们对此基本不存在争议，又何苦费尽心机非得在教义学上寻找理论根据，为此甚至不惜让幼女身涉险地，成为那些道德卑劣的成年男子处心积虑捕捉的猎物？
综上，在幼女有无性同意能力的问题上引入实质标准，不但无助于强奸罪与嫖宿幼女罪的关系的合理界定，而且徒增实务的负担，完全是因小失大的做法。实质标准的核心在于，对个案中未满14周岁幼女是否认识性行为的性质与意义的问题要求进行具体地、个别地审查。由此，关键问题在于，不满14周岁的幼女是否能经由卖淫而真正理解性行为的性质与意义。两罪互斥论者并没有为此设定最低的年龄界线，比如以10周岁为限，而提出10周岁以上未满14周岁的以卖淫为业的幼女能够认识性行为的性质与意义，而具有性同意能力。所以，从理论上讲，只要身陷色情业，即使是未满10周岁甚或更小的幼女，都能够通过以卖淫为业而获得性同意能力。卖淫竟然具有如此的魔力，以致能让无论多小的幼女一旦卷入其中，就突然拥有不为其他幼女所拥有的性同意能力，真是咄咄怪事。
三、潜在设定的荒谬：“卖淫幼女”的被害人过错
支持两罪互斥论或从立法论上批评嫖宿幼女罪的学者，往往强调嫖宿幼女罪之区别于一般奸淫幼女的强奸罪的特殊性。所谓的特殊性，指的便是“在嫖宿幼女的场合，多是幼女自愿甚至是在幼女主动纠缠的情况下进行的。换言之，犯罪行为的实施，受害幼女本人也有一定的过错。相比而言，行为人的主观恶性也较小。所以对于嫖宿幼女的行为不加区别地按奸淫幼女罪定罪处罚，有违罪刑均衡的刑法原则。”{19}表面看来，两罪互斥的主张似乎并没有以“卖淫幼女”存在被害人过错作为论证的前提，有论者甚至声称目的是为了更好、更有效地保护幼女。不过，这样的声称有些言不由衷。鉴于被害人的类型化构成两罪互斥论的方法论基础，该论者充其量只是将被引诱、欺骗、胁迫或出于好奇、贪便宜等心理而与行为人发生性关系的幼女排除出该罪的行为对象范围，至于那些身处色情行业从事卖淫活动的幼女，在两罪互斥论者看来，她们完全符合一般民众心目中典型的卖淫女形象而容许被“标签化”和“污名化”。{20}
这意味着，两罪互斥论者对幼女的保护是选择性的，其对前一类幼女的有效保护乃是以牺牲对后一类幼女的有效保护为代价。两罪互斥论者显然假定，这些以卖淫为业的幼女并非身心发育尚未成熟的稚童，而完全是老练世故的性工作者；而这样的性工作者，需要对自己的“被害”承担相当的责任，她们当然是有过错的，正如诈骗罪中那些连极其简单和拙劣的骗术也无法识破的被害人一样。由此可见，两罪互斥论者对被害人进行类型化的方法论基础，乃是以卖淫幼女存在被害人过错作为潜在的设定。没有这样的设定，其有关被害人类型化解释的方法论也就丧失根基。依两罪互斥论者的论证逻辑，严格来说卖淫幼女甚至并没有“被害”，就像自愿与嫖客发生性交易的卖淫妇女并没有被害一样。这也是两罪互斥论者赞成给此类幼女打上卖淫女标签的真正原因：对于这些存在过错的名副其实的“卖淫女”，刑法即使要进行保护，其力度当然可以低于也应当低于对一般幼女的保护。
就此而言，两罪互斥论者对法益观与性同意能力问题上实质标准的匠心独具的论证，对于其最终的结论而言，更像是一个幌子，只是其用来掩饰有关被害人过错的潜在设定的烟雾。 究其心底，实是因为认定“卖淫幼女”存在被害人过错，认定对“卖淫幼女”的刑法保护应当不同于对其他幼女的刑法保护，所以才会得出两罪互斥论的结论。由此也就不难理解，为什么两罪互斥论者并不主张将实质标准引入至与一般幼女发生性关系的情形之中。在此种意义上，两罪互斥论者的逻辑上显得相当纯粹的教义学论证其实并不纯粹，其在引领我们穿过曲折幽暗的逻辑通道时，基本上是醉翁之意不在酒：与其说要进行一场逻辑上尽可能纯粹的教义学论证，不如说是希望给人以逻辑上非常纯粹的印象与感觉，以此来表明与突显其结论的正当性与不容置疑性。
那么，以卖淫为业的幼女是否成立被害人过错呢？这便成为问题的关键。如果有关卖淫幼女的被害人过错的设定不能成立，则两罪互斥论者的被害人类型化的方法论便成为无源之水，相应地，两罪互斥论的合理性也就必须重新进行斟酌。可见，要揭示两罪互斥论者方法论上的缺陷，就有必要就被害人过错问题展开探讨。
晚近以来被害人学及其相关理论的发展，对刑法中被害人过错的研究有两点重要的启示。启示之一是，必须将被害人过错置于“加害一被害”的互动关系之中进行考察。传统的行为刑法或行为人刑法，由于采取的是单一的加害人视角，既无法真正揭示被害人过错的本质，也不可能透彻地解释为什么被害人过错将影响行为人的刑事责任。启示之二是，对被害人过错的考察，必须从被害人对“加害一被害”关系的影响，特别是其对被害局面的控制力的角度展开，因为被害人同样会影响“加害一被害”关系的互动，其对被害局面的控制力会影响犯罪的性质与严重程度，从而对被告人的刑事责任产生作用。
在刑法领域，对被害人过错的界定无疑必须与行为人的刑事责任相联系。也即，只有影响行为人主观罪责或客观违法性程度的被害人过错才具有刑法上的意义，不应将犯罪学意义上的被害人过错也一起纳入进来考察。毕竟，“被害人过错的责任在刑法上的最终后果还是在于对罪犯的刑事责任产生影响，但如果将被害人学意义上的过错都视为减轻罪犯责任的依据，那么那些只具有探究犯罪发生原因意义的过错，也成了界定罪犯刑事责任的因素，这必然会导致刑事责任理论的混乱。”{21}刑法意义上的被害人过错通常会影响行为人的量刑，有时则影响对其的定罪。对于被害人而言，对行为人的从宽处罚或不予处罚，代表的是对被害人的惩罚：被害人因自身的过错而使得刑法对其的保护打了一定的折扣。
从“加害一被害”的互动关系来看，被害人过错的本质在于，被害人对自身的被害具有现实的原因上的控制力，其先在行为或者对于危害结果的出现贡献了作用力，或者是促成犯罪发生的原因。这意味着，刑法意义上的被害人过错存在两种类型。{22}
一是为危害后果的出现贡献作用力的被害人过错。此类被害人过错一般出现在过失竞合的场合，即危害后果的出现乃是行为人与被害人各自的过失行为的共同作用的产物。尽管刑事责任不能在行为人与被害人之间进行分配，但客观的危害后果完全可以根据双方的过错程度来分配其归属。行为人只对该由其负责的那部分危害后果承担刑事责任，归由被害人分担的部分自然不能算到行为人头上。比如，在交通肇事案件中，司法解释明确规定应当考虑事故的责任归属，只有负事故全部或者主要责任与负事故同等责任的，肇事者才需要承担刑事责任。{23}在此，被害人一方的过失将直接影响肇事者的刑事责任及相应的程度。
二是提供原因性刺激的被害人过错。也即，被害人为行为人实施加害行为提供原因性的刺激。如果没有被害人的原因性刺激，行为人本来不会对其实施犯罪行为，而这样的刺激原是被害人应该避免也能够避免提供的。所谓的原因性刺激，既可能是不法意义上的，也可能是严重反道德的。它一般有两种表现：一是被害人加害在先，二是被害人对矛盾激化负有直接责任。正是被害人提供的原因性刺激，使得行为人对之实施加害行为具有一定的可谅解性。以挑衅为例，尽管法律期待公民在面临挑衅时应该保持正常的自我克制，但一旦行为人面对此类行为失去自制，在某种程度上又是可以理解的。对行为人的反应的可理解性，构成对其谅解的基础，而这种谅解反过来又直接影响对行为人主观可责性程度的评价。概言之，此类被害人过错通过影响行为人的意志自由而降低其为合法行为的期待可能性，从而使行为人的主观可谴责性程度也相应有所降低。值得注意的是，要构成被害人过错，则此种刺激不仅必须对被告人起作用，还必须对一般人有类似的可能效果，尽管后者不见得做出与被告人相同的反应。以英国刑法有关挑衅的规定为例，挑衅的成立，不仅要求审查行为人是否因被害人的挑衅而实际失去自我控制（主观性问题），还要求对挑衅事由是否足以使理性人做出与行为人一样的反应进行判断（客观性问题）。{24}之所以需要引人一般人或理性人的标准，是因为由被害人过错引发的行为人犯罪行为的可谅解性，其理论根据乃是期待可能性，而期待可能性建立在对人性弱点的体谅之上。正因为行为人的反应具有某种普遍性，存在相应的大众心理学基础，其犯罪行为才能在一定程度上为社会所理解甚或谅解。
在两种被害人过错类型中，为危害后果的出现贡献作用力的被害人过错类型一般出现在过失竞合的案件中，它无法适用于作为故意犯罪的嫖宿幼女罪。何况，在行为人与的“卖淫幼女”发生性关系的场合，恐怕也很难说后者的“自愿”构成一种过失（对此，下文有进一步的阐述）。所以，下文需要重点探讨是的，“卖淫幼女”的“自愿”是否构成提供原因性刺激的被害人过错。
只要肯定提供原因性刺激的被害人过错的成立，乃以被害人对被害局面具有现实地控制可能性为前提，且其所提供的原因性刺激是本来应该也能够避免的，则势必得出如下几个推论：其一，被害人必须存在某种违反善良社会规范的不正当行为。这种不正当性既可能表现为对法律规范的违反，也可能表现为对道德规范或人们日常遵循的习惯的违背。{25}其二，被害人对善良社会规范的违反，侵犯了行为人的正当利益或包括行为人正当利益在内的公共利益。如果被害人的不正当行为与行为人的个人利益或公共利益无涉，那就失去了讨论被害人对引发行为人的加害行为存在过错的基础。其三，被害人对善良社会规范的违反必须达到足以冒犯一般人观念的程度，以致行为人的反应在一般人看来变得可以理解，并因此具有一定程度的可谅解性。其四，被害人对社会规范的违反乃是有意为之或至少存在重大过失，即在主观方面存在法律上或道义上的过错。其五，被害人必须是适格的主体。一般来说，如果被害人是法定的无责任能力人，当被害人实施了其本人不能认知的道德上或习惯上的不当行为时，而行为人明知被害人是无责任能力人，则针对被害人实施犯罪行为便因为被害人主体不适格而不能认定被害人过错。对于道德上的过错及习惯上的过错，被害人的主体适格性应结合被害人对自己行为的认知能力以及行为人对被害人责任能力的知晓与否来谨慎判断。{26}
在行为人与卖淫幼女发生性关系的场合，卖淫幼女的“自愿”充其量只满足被害人过错的第一个条件：后者投身于色情场所而以卖淫为业，的确可以被认为存在违反善良社会规范的不正当行为。然而，仅凭这一点并不足以成立被害人过错。
首先，幼女的此种行为根本谈不上对行为人利益的侵犯。卖淫幼女从事性交易本身，并没有侵犯行为人的正当利益或包括行为人正当利益在内的公共利益。即使良好的社会风化能够被视为是一种公共利益，行为人作为成员之一所享有的利益也仅限于不被冒犯或免于受不良风化的污染。这样的利益侵犯显然不能构成行为人对幼女进行性侵犯的动因。
其次，行为人的反应并不具有可理解性或可谅解性。在明知对方是幼女（无论卖淫与否）时，一般人在社会道德禁忌的约束之下，不可能做出行为人那样的选择。况且，即使面临的是卖淫的幼女，克制自己的生理欲望而回避幼女这一为法律所特别保护的群体，对行为人而言也并不构成过高的要求。当行为人践踏最起码的公德而对后者进行肆意的性剥削时，他的行为不可能为社会所理解，更谈不谅解的问题。
再次，“卖淫幼女”对善良社会规范的违反并不存在主观过错。无论在何种意义上，都无法声称幼女以卖淫为业，乃是在意志自由的基础上进行自由选择的结果。既然不是自由选择的结果，她们又何错之有？以她们的年龄，本应在家庭与学校的呵护之下过着天真的童年生活。当她们迫于社会的漠视、家庭的破碎、经济的困境、教育的缺失等原因而跌入卖淫火坑时，该受谴责的是社会，是学校，是她们的监护人，而不是她们。当人们将过错归咎于这些甚至还未达到少年不知愁滋味的年龄的孩子，认为她们需要对自己成为雏妓的“自由选择”负责，需要为自己的淫乱付出代价时，可曾想过，这该是何等残忍与冷酷的社会，竟然不惜对最软弱也最需要保护的成员适用丛林法则？
最后，“卖淫幼女”并非被害人过错的适格主体。幼女在法律上属于无责任能力人，无法对包括性行为在内的重大权益做出有效的处分。因而，即使“卖淫幼女”被认为实施了违反善良社会规范的不正当行为，这样的行为也已经超出幼女的认知能力，在行为人对幼女的无责任能力状态有认知的情况下，幼女根本不可能成为被害人过错的适格主体。
综上，无论是幼女的主动或同意，还是其身处卖淫的境地，都无法成立刑法意义上的被害人过错。“卖淫幼女”不能被认定为性工作者，因为法律不容反驳地推定幼女没有性交易的意志与行为能力。我国学者白建军曾经提出，根据加害人与被害人之间的互动关系的不同，可以将犯罪分为三种，即被迫被害的犯罪、缺席被害的犯罪和交易被害的犯罪。他认为，在被迫被害、缺席被害、交易被害这三种互动关系中，越接近被迫被害犯罪，加害一方对被害一方的强制力就越具有弱肉强食的性质，其中的加害与被害就越体现出赤裸裸的不平等，被害人对加害的服从的自愿程度也越低，对被害局面的控制能力越差。因此，在这三者之中，被迫被害犯罪最为严重，缺席被害的犯罪次之，交易被害的犯罪最轻。{27}考虑到嫖宿幼女的情形中，作为加害方的成年男嫖客与作为被害方的“卖淫幼女”之间并不存在任何意义上的平等，而是赤裸裸的性剥削与性奴役的关系，后者既没有机会也无法有效运用自身判断力来“自愿”地向前者交付利益，因而它不可能是交易被害的犯罪。所有假定“卖淫幼女”存在被害人过错的见解，其不当之处在于，将本应归入被迫被害犯罪的嫖宿幼女罪解读为交易被害的犯罪。这不仅是对嫖宿幼女罪的犯罪学类型的误读，也是对其刑法学类型的错断，因为此类见解将刑法中性质极为严重的嫖宿幼女罪错误地评价为性质相对轻微的犯罪。
四、法条竞合论的新解读
从立法论而言，或许没有必要在强奸罪之外另设嫖宿幼女罪；不过，既然现行立法保留嫖宿幼女罪的条款，就有必要对两罪的关系做出合理的解释。所谓的合理解释，自然既需顾及罪刑法定的制约，也不能背离罪刑相适应的要求。本文认为，两罪成立法条竞合特别关系，但嫖宿幼女罪的规定并非整个强奸罪（即第236条）的特别条款，而是《刑法》第236条第2款的特别条款，故存在加重情节的嫖宿幼女行为，完全可以适用《刑法》第236条第3款的规定。
按照罗克幸的界定，法条竞合中的特别关系是指，一个罪刑规范包含另一个罪刑规范的所有要素，并且只能根据其至少还包含一个进一步的特别要素，而将之与后者相区分。比如，《德国刑法典》第244条第1款第1项的携带武器盗窃，包含第242条规定的简单盗窃的所有构成要素，并且在第242条之外还要求存在携带武器或其他危险工具的特别要素。{28}笔者以为，这一界定比国内各种关于特别关系的定义更为准确，也更具有可操作性。国内学者的定义，要么直接从一般法条与特别法条本身去界定，{29}要么从外延范围的角度去界定。{30}就前一类定义而言，在立法并未明示的情况下，何者为特别法条何者为普通法条，完全取决于观察角度；由于观察角度取决于观察者的选择，不同的观察角度因而可能得出不同的结论。对此，我国台湾地区学者做过精辟的分析：“基本上规范彼此间所得以形成假性竞合（即法条竞合）关系，应为双向之观察，而非仅是单方向的界定，在二构成要件间如属内含关系，则包含者之于被包含者，或可以特别关系称之，或可视为补充包含要件的适用规定。例如加重窃盗规定与普通窃盗规定间的关系，如从加重窃盗罪看普通窃盗罪，则加重窃盗规定为普通窃盗规定之特别规定；如反过来从普通窃盗罪规定看加重窃盗罪，则普通窃盗罪又成为加重窃盗罪之基本规定，二者间的关系如何，应从观察角度而定；又如既遂之于未遂的规定，既遂属于完整规定，而未遂则为拦截规定，二者关系或为特别关系，或为补充关系，端看其从何角度加以观察。”{31}就后一类定义而言，从罪名概念外延的角度界定特别关系，当然比前一类定义要显得清晰，但这样的标准基本不具有可操作性。它其实是从造成的后果的角度去界定两个法条的关系，明显有倒果为因的味道，因为只有在确定两个法条之间存在特别关系之后，才能够确定相应的罪名概念的外延上是否存在包容与被包容的关系。就此而言，后一类定义充其量只是告诉我们，特别关系的成立会如何影响两个罪名的概念外延的关系，但并没有为甄别是否成立特别关系提供真正有效的标准。
相对而言，罗克幸从构成要件要素的角度来界定特别关系，既避免了观察角度不定的问题，其所提供的标准可操作性也更强。比如，如果甲罪的犯罪构成要件是A＋B＋C＋D，而乙罪的犯罪构成要件是A＋B＋C＋D＋E，则可以确定甲罪与乙罪之间成立特别关系。其中，甲罪的法条为一般法条，乙罪的法条为特别法条，行为若符合乙罪的法条，必定同时也符合甲罪的法条；同时，乙罪的概念外延必定是甲罪的概念外延的一部分。不妨以这一标准来分析强奸罪与嫖宿幼女罪的关系。强奸罪的构成要件是，具有刑事责任能力的行为人明知对方是不满14周岁的幼女，而与之发生性行为，而嫖宿幼女罪的构成要件是，具有刑事责任能力的行为人明知对方是“卖淫幼女”，以财物为对价而与之发生性行为。不难发现，嫖宿幼女罪包含强奸罪的所有构成要素，同时还要求存在支付财物对价以及幼女从事色情行业这两个特别要素。由此可见，如果坚持法条竞合与想象竞合区分的必要性，则嫖宿幼女罪与强奸罪之间无疑不是想象竞合，而构成法条竞合中的特别关系。其中，嫖宿幼女罪的法条是特别法条，而强奸罪的法条是一般法条。
两罪互斥论者试图通过反驳重法优于轻法在法条竞合中的可适用性，而质疑将强奸罪与嫖宿幼女罪的关系理解为法条竞合的观点的合理性。这一招看起来有釜底抽薪的威力，因为既有关于两罪之间法条竞合关系的解释的正当性，大多建立在适用重法优于轻法的准则的基础之上。{32}如果重法优于轻法的准则无法适用于法条竞合，则即使将强奸罪与嫖宿幼女罪解释为法条竞合，似乎也很难对具有强奸罪的加重处罚事由之一的嫖宿幼女行为，按《刑法》第236条第3款所规定的强奸罪的加重构成来进行处罚。法条竞合时，是否只能适用“特别法优于普通法”而不允许适用“重法优于轻法”，这一点显然值得专门讨论，此处不妨暂予搁置。具体就强奸罪与嫖宿幼女罪的关系而言，是否真的如两罪互斥论者所认为的那样，主张两罪成立法条竞合，只能要么适用“重法优于轻法”要么倒向立法论的批判立场呢？
答案是否定的。主张法条竞合，既不需要适用“重法优于轻法”的准则，也并不必然倒向立法论的批判立场。即使适用“特别法优于普通法”，也能够对具有强奸罪的加重处罚事由之一的嫖宿幼女行为，按《刑法》第236条第3款规定来进行处罚。《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪，明显只能理解为236条第2款强奸（幼女）罪的特别条款，而不是整个强奸罪或第236条的特别条款。这样的解读是有立法根据的。第236条第1款规定的是强奸妇女的行为，由于行为对象上存在相互排斥的关系，它根本不可能与嫖宿幼女罪形成法条竞合。同时，也不能认为是第236条第2、3款与嫖宿幼女罪形成法条竞合，因为第236条第3款规定的加重情节，并不限于幼女也适用于妇女。如此一来，嫖宿幼女罪就并没有包含强奸罪的所有要素，按照罗克幸所提供的判断标准，自然没有成立法条竞合中的特别关系的余地。由此，妥当的解释只能是，嫖宿幼女罪与第236条第2款形成法条竞合，根据特别法优于普通法的准则，对于一般的嫖宿“卖淫幼女”的行为，应当根据嫖宿幼女罪来定罪。既然嫖宿幼女罪只是与第236条第2款存在法条竞合，则一旦出现第236条第3款所规定的加重情节，对嫖宿人就能够也应当根据该款以强奸罪进行处罚。
需要指出，本文认为成立嫖宿幼女罪并不以“卖淫幼女”存在事实上的同意或“自愿”为前提。只要采取性交易的方式，即使强行与“卖淫幼女”发生性关系（即幼女在事实上也未同意），如果强行手段并未满足第236条第3款规定的“情节恶劣”，则仍然构成嫖宿幼女罪。在此种情形下，行为人虽然也满足强奸罪的构成要件，但根据特别法优于普通法的准则，理应适用作为特别法条的嫖宿幼女罪条款。这是遵循罪刑相适应原则的必然结论。不然，就可能出现这样的结果：行为人与存在事实同意的“卖淫幼女”发生性行为，按嫖宿幼女罪定罪处罚，处五年以上有期徒刑；行为人与事实上也未同意的“卖淫幼女”发生性行为，则按普通强奸罪定罪处罚，处三年以上十年以下有期徒刑。“卖淫幼女”的事实上的同意竟然成为对被告人加重惩处的事由，这无疑并不妥当。当然，幼女的事实上的同意虽然对于定罪问题并不产生影响，但在量刑上会有一定的意义。与跟“自愿”的“卖淫幼女”发生性关系的行为相比，强行与“卖淫幼女”发生性关系的行为，在性质上要更为严重，这一点有必要在量刑中予以体现。当然，强行与“卖淫幼女”发生性交但未采取性交易的形式的，由于并未触犯嫖宿幼女罪条款，只能构成强奸罪。
由此，对与幼女发生性交的案件，应当分三种情形处理：①与幼女发生性交，既不属于嫖宿“卖淫幼女”，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为强奸罪，处三年以上十年以下有期徒刑；②与“卖淫幼女”发生性交（不管“卖淫幼女”是否存在事实上的同意），不具备《刑法》第236条第3款规定的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑；其三，与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备《刑法》第236条第3款规定的加重情节之一的，应认定为强奸罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。至此为止，笔者得出了与我国学者张明楷基本相同的处理方案。{33}不同之处在于，笔者认为需要对“卖淫幼女”进行限定，即仅限于色情行业中以性交易为业的幼女，而不包括偶然从事性交易的幼女。因为只有针对前一类幼女的嫖宿行为，才存在需要加重处罚的理由，而对后一类幼女并不需要刑法提供较普通强奸罪更高程度的保护：与嫖宿以性交易为业的幼女相比，跟偶然涉足性交易的幼女发生性行为，一般不会给幼女带来较普通强奸更为严重的生理与心理伤害，不至于影响幼女未来正常人格的形成与发展；此外，也找不到预防必要性与打击儿童色情业方面的需要加重处罚的理由。另一不同之处是，笔者并不认为嫖宿幼女罪的成立必须以“卖淫幼女”的“自愿”为前提，在“卖淫幼女”缺乏事实上同意的情况下，仍可能成立嫖宿幼女罪。还有，在具体的理由论证上，本文也与之存在较大的差异。笔者是在既没有适用“重法优于轻法”（法条竞合），也没有运用想象竞合犯的原理的情况下得出类似结论的。
本文提出的将嫖宿幼女罪解读为《刑法》第236条第2款的特别条款的主张（简称“新法条竞合论”），不仅有助于应对既有竞合论（即建议将“重法优于轻法”适用于法条竞合或运用想象竞合犯的原理）所面临的批评与质疑，更可以圆满地解决两罪互斥论带来的种种问题。
首先，新法条竞合论有利于合理界定嫖宿幼女罪的法益。由于法条竞合本身是基于禁止双重评价的要求而形成的，竞合的两罪必须存在保护法益的同一性；{34}所以，只要承认成立法条竞合，嫖宿幼女罪侵犯的法益就必定与强奸罪的法益具有同一性（至少是部分地重合）。一旦承认强奸罪保护的是幼女的性的自主权，则嫖宿幼女罪的法益中必然需要包含此方面内容。如此一来，就可以对嫖宿概念做出合理的界定，即嫖宿只能限于性交或类似性交的活动，而不包括其他的猥亵行为。相应地，既遂问题的标准也获得解决，即一般采取与强奸罪相同的既遂标准。此外，本罪当然属于存在被害人的犯罪，而对嫖宿幼女罪的法定刑设置也可以做出合理的解释。
其次，新法条竞合论有利于解决两罪互斥论在教义学论证中存在的缺漏。根据本文主张的新法条竞合论，由于在“卖淫幼女”不存在事实同意的场合，仍然成立嫖宿幼女罪，这就避免了处罚上的不公正现象，即与“自愿”的“卖淫幼女”发生性行为在处罚上要比与强行与“卖淫幼女”发生性行为更重。由于根本不承认幼女具有性同意能力，相应的处罚漏洞也得以避免。此外，也便于解决认识错误问题。无论是将“卖淫幼女”误认为是一般幼女还是将一般幼女误当作“卖淫幼女”，都可根据第236条第2款按强奸罪定罪处罚。
对强奸罪与嫖宿幼女罪的关系做前述界定，既体现对既有立法的尊重，不至于使嫖宿幼女罪的条款虚置，又符合罪刑法定与罪刑相适应的要求，还实现了通过刑法解释使表面看来不尽合理的立法安排变得合理的目的。或许有人会质疑笔者在法条竞合上所使用的解读方式，即将某一罪名的法条与另一罪名所涉法条中的部分条款解读为法条竞合。此种质疑并不成立，因为这样的解读方式在刑法解释中并不罕见。比如，在招摇撞骗罪与诈骗罪的关系问题上，我国学者张明楷曾指出，“在冒充国家机关工作人员招摇撞骗的过程中，偶然骗取少量财物的，不影响本罪的认定，但本罪不包括骗取数额巨大财物的情况。”{35}按照这种观点，招摇撞骗罪显然只与数额较大的诈骗罪构成法条竞合：在招摇撞骗骗取数额较大的财物时，根据特别法优于普通法，行为人构成招摇撞骗；通过招摇撞骗骗取财物数额巨大或者数额特别巨大的，则直接适用诈骗罪中数额巨大或数额特别巨大的条款，以诈骗罪定处。再如，在理解绑架罪中有关“杀害被绑架人”的内容时，我国学者陈兴良也使用了类似的解读方法，认为第239条第2款与故意杀人罪构成法条竞合。{36}
【参考文献】
{1}参见车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，《法学研究》2010年第2期。
{2}参见陈兴良：“形式解释论再宣示”，《中国法学》2010年第4期；叶良芳：“存与废：嫖宿幼女罪罪名设立与审视”，《法学》2009年第6期；林苇、王占洲：“对嫖宿幼女罪存废的法理思考—以维护幼女合法权益为视角”，《吉林公安高等专科学校学报》2009年第6期。
{3}罗克幸指出，只要应该通过刑法来促进法益保护，那么，只是在当事人有自主缺陷（Autonomiedefiziten）的情况下（未成年人、精神错乱者或者对于特定的危险不能做出正确判断的人），国家温情主义（Patemalismus）才能合法化。[德]克劳斯·罗克幸：“刑法的任务不是法益保护吗？”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2007年版，第154页。
{4}前注{1}，车浩文。
{5}参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第165页。
{6}车浩：“法益支配权与财产犯罪”，2010年清华大学博士后出站报告。
{7}前注{1}，车浩文。
{8}梁根林：“刑法适用解释的难题—以最高人民法院对奸淫幼女的‘批复’为视角”，《吉林大学社会科学学报》2004年第1期。
{9}的确有学者主张这样的观点。参见黄旭巍：“嫖宿幼女罪若干疑难问题研究”，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2006年第1期。
{10}参见彭文华：“嫖宿幼女罪之罪刑辨析”，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2006年第6期。
{11}陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究”，《当代法学》2004年第2期。
{12}前注{1}，车浩文。
{13}苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第144页。
{14}[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第77页。
{15}参见劳东燕：“认真对待刑事推定”，《法学研究》2007年第2期。
{16}前注{13}，苏力书，第132页。
{17}前注{1}，车浩文。
{18}孙军工：“解读《关于审理强奸案件有关问题的解释》”，载张军主编：《解读最高人民法院司法解释：刑事、行政卷（1997-2002）》，人民法院出版社2003年版，第195页。
{19}陈兴良主编：《罪名指南》（上），中国政法大学出版社2000年版，第660页。
{20}前注{1}，车浩文。
{21}陈旭文：“西方国家被害人过错的刑法意义”，《江南大学学报》（人文社会科学版）2004年第1期。
{22}有学者从因果关系的角度来区分这两类被害人过错，认为被害人过错要么与加害行为的产生具有因果关系，要么与危害结果的发生具有因果关系。参见齐文远、魏汉涛：“论被害人过错影响定罪量刑的根据”，《西南政法大学学报》2008年第1期。
{23}参见2000年11月10日最高人民法院《关于审查交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条与第四条。
{24}See David Ormerod, Smith＆Hogan Criminal Lau，11th edition, Oxford: Oxford University Press, 2005，p. 443.
{25}也有学者认为，被害人的不正当行为应仅限于违法行为或违法犯罪行为，参见蒋鹏飞：“作为辩护理由的被害人过错：概念界定、理论基础与认定标准”，《中国刑事法杂志》2009年第8期；前注{22}，齐文远、魏汉涛文。
{26}对刑法意义上的被害人过错的特征，有学者做过较为深入的分析，此处在相当程度上参考了其研究成果。参见王新清、袁小刚：“论刑事案件中的被害人过错”，《中国刑事法杂志》2008年第2期。
{27}参见白建军：《关系犯罪学》，中国人民大学出版社2005年版，第255、271页。
{28}参见Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil: Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Band 11，Verlat C. H. Beck, 2003，S. 848。
{29}比如，我国学者张明楷认为，特别关系是一个行为既符合普通法（条）规定的犯罪构成，又符合特别法（条）规定的犯罪构成。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第370页。我国学者周光权也持类似的观点，参见周光权：“法条竞合的特别关系研究”，《中国法学》2010年第3期。
{30}我国学者陈兴良将特别关系称为独立竞合，认为它是指一个罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分而形成的法条竞合。参见陈兴良：《规范刑法学》（上），中国人民大学出版社2008年版，第276页。
{31}柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第136页。
{32}参见童德华：“嫖宿幼女行为的法条竞合问题”，《法学》2009年第6期。类似观点见张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，《人民检察》2009年第17期。
{33}同上，张明楷文。
{34}参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第216～220页。
{35}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第757页。我国学者周光权也持类似的观点。不过，他似乎还倾向于采取两罪互斥的立场。参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2007年版，第650页。
{36}参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第694页。
作者 劳东燕
【作者单位】清华大学
【文章来源】《清华法学》2011年的2期
