【案情】

原告李某某与被告尚某于2008年9月8日经法院调解离婚。双方调解时约定：婚生女小兰随被告尚某独立抚养能独立生活时止，原告李某某每月支付生活费300元，医疗费、教育费一人支付一半。2012年开始，被告尚某要求原告李某某将小兰的生活费涨到每月600元，原告李某某没有同意，随后，原告李某某在回家探亲期间要求探视女儿小兰，遭到了尚某的拒绝。为此，原告李某某诉至法院，要求被告尚某配合李某某探视小兰，若李某某因工作原因工作不能探视时，由孩子的爷爷奶奶代为探视。

【分歧】

离婚后不直接抚养小孩的一方能否委托父母代为行使探视权？

第一种意见认为，我国现行的《婚姻法》、《民法通则》及其他相关法律法规都没有明确禁止或允许不与未成年人生活在一起的父或母的近亲属有无探望未成年人的权利的规定，因此，不直接抚养小孩的一方是可以委托他人行使探视权的。（吉安市青原区法院王勇生，广昌县法院谢心刚、潘建安均持该种意见）

第二种意见认为，探视权是父或母这个民事主体基于父母子女关系这种特定身份而享有的权利，只能由本人实施，不能委托给别人实施，别人无权代理。（宜黄县法院周志峰、周丽荟持该种意见）

【管析】

笔者赞同第二种意见，即李某某的探望权不得委托，只能由其本人行使。具体理由周志峰、周丽荟已有具体阐述，在此不再赘述。对其他两篇文章的观点不敢赞同，理由如下：

1.按照现行有关法律的明确规定，李某某的探望权只能由其本人行使，不得委托代理。

王勇生同仁认为，我国现行的相关法律法规对于委托父母探视子女的问题没有禁止，这是人们的一种探望方式，依据“法无禁止即自由”原则，应予认可。而笔者认为，根据《婚姻法》第三十八条第一款、第二款的规定，对子女探望权的行使主体，法律明确限定为仅是“离婚后不直接抚养子女的父或母”，以国家公权力干预探望权的主体范围，事实上排除了其他主体，并不属于“法无禁止即可行”原则适用的情形；在此权利主体的前提下法律认可当事人协商探望的方式，因此不存在委托父母探望的意思，王勇生所持的“探望方式”的理解有偷换概念之嫌；谢心刚、潘建安同志认为当事人可以协议选择探望权的行使方式当然包括让自己的父母代为探望，同意是不符合法律有关规定的；且《民法通则》第六十三条第三款规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理；《合同法》第二条又规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。因此，李某某对婚生女小兰的探望权只能由其本人行使，不得委托。

2.王文认为禁止李某某委托父母代为探望有违传统家庭亲属关系及善良风俗，谢文认为这忽视了留守儿童和隔代亲的现实，笔者存疑。

王勇生认为现行法律关于探望权主体的限制性规定，致使李某某委托父母代为探望的做法被禁止，这有违传统家庭亲属关系及善良风俗，不利于未成年人的身心健康，更有违立法初衷之嫌。笔者认为，这是对相关法律条文的误读。虽然法律将对子女探望权主体限制为特定范围而排除了李某某的父母，但是这并不等于法律就剥夺了李某某父母探望小兰的权利，只不过这种探望的权利没有被立法纳入探望权的范畴。实际生活中，李某某可以通过灵活的探望方式，在自己行使探望权的同时保证李某某父母对小兰的探望，例如通过协商探望方式和时间，将小兰接到李某某父母家里去。

而谢心刚等认为，当前农村年轻父母绝大多数外出打工，一年才回来一二次，根本无法行使探视权，而孩子事实上从小均由爷爷奶奶或外公外婆带大，故应准予李某某委托其父母，以保证探望权制度设置的目的。笔者认为，留守儿童由其祖父母或外祖父母照顾是社会的普遍现实，但是祖父母或外祖父母是否有保障留守儿童安全健康的生活和学习的充足精力及能力、隔代亲能否真正替代父母与子女之间的亲情等问题尚待商榷。因此，所谓委托李某某父母代为探望的做法，效果未必合宜。

3.本案中李某某依然具有婚生女小兰的法定监护人资格，并不存在李某某的父母递进成为小兰监护人的情形。

王勇生认为，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，祖父母、外祖父母是第一顺序有监护资格的人。如果他们连接受委托探视的权利都是禁止的，待日后条件成熟时，如何行使监护职责？笔者以为，本案中并不存在李某某的父母递进成为小兰监护人的法定情形，即李某某并没有死亡或者没有监护能力。况且所谓“李某某的父母接受委托探视的权利都是禁止的”的说法实际上陷入了对“其他主体能否接受委托代为探望”问题的无谓纠结，而忽视了实际生活中探望方式的合意性、灵活性，且笔者认为完全不必产生对李某某的父母今后成为小兰监护人时如何履行好监护职责的担忧。

谢心刚和潘建安认为，本案中李某某因工作原因不能和其子女生活在同一区域，其与被监护人在生活上的联系出现了缺失，也就不能很好的对其子女进行监护，故李某某的父母此时可以成为李某子女的法定监护人。笔者认为，以上论断依据存在明显漏洞。根据我国《民法通则》第十六条的规定，未成年人的父母是其法定监护人，只有在父母死亡或者没有监护能力时，李某某的父母才有可能成为小兰的监护人，而本案案情中李某某是因工作原因不能和小兰在同一区域，但不能很好的监护并不能说明其就是没有监护能力。故谢心刚、潘建安同志的关于李某某父母成为小兰监护人的论断错误，李某某可以委托其父母行使探望权的观点更是无从立足。

综上，笔者认为，王文的“在亲权面前法院应保持谦抑品格、对双方委托父母代为行使探视权应予保护”的观点、谢文的关于我国留守儿童的隔代亲的论据，均不足以支持其观点，法院应当确认只能由李某某行使探望权，具体探望方式可以灵活，但是不能认为是委托其父母代理行使。

作者：宜黄县人民法院 傅文华