【出处】《河北法学》2009年第9期
【摘要】运用法学、政策学和实证分析方法，通过对我国长期以来农地制度形成及其运行的实践的总结和理论分析，认为农地政策是农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的重要前提和基础，农村土地承包经营权流转保障法律制度也是实现农地政策的重要方式和手段；现阶段，《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对农村土地承包经营权流转保障法律制度的构建具有指导和规则形成作用；阐述现阶段农村土地承包经营权流转保障法律制度的内容。
【关键词】农地政策；农村土地承包经营权流转保障；法律制度构建
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、农地政策与农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的关系

　　（一）农地政策是农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的重要前提

　　农地政策是指为实现特定的社会、经济目标而制定的与土地经营体制及农地权利实现的方式和措施等有关的政策，它是国家农业产业政策的重要组成部分。我国的农地政策依制定主体不同，可分为执政党政策和政府政策，前者主要是指由执政党为了实现特定的政治、经济目标而制定并组织实施的农地政策，政策内容多涉及土地经营体制的建立，因而一般是规定国家相当时期内农地制度构建的基本理念和发展方向的基础性政策，如20世纪50年代中期制定和推行的农地集体化政策和20世纪70年代后期制定和推行的“大包干”、家庭联产承包经营政策等，这种政策多制定于农业经营体制改革时期。政府政策是指由中央或地方政府及其特定机关为了实现特定的社会和经济目标而制定并组织实施的农地政策，政策内容一般是为既定土地权利的实现而制定的具体措施。政府政策依其制定和推行的权力层级关系又可分为中央政府农地政策和地方政府农地政策，地方政府农地政策一般是对中央政府农地政策规定的具体化和在中央政府农地政策授权下的地方化。在我国现行政策体系中，依农地政策所处的地位和其内容可分为包含在农业综合性政策中的农地政策和专项性农地政策，前者为农业综合性产业政策的组成部分，其内容规定得十分原则和抽象，表明国家特定时期对农地制度的态度和价值取向，虽不具有现实操作性但却对于宏观的农地制度安排具有指导意义，如中共中央、国务院多年来的“一号文件”；后者则专门规定农地权利实现的各项内容，与前者相比，其政策内容规定得比较具体和明确，对现实的农地权利运作实践和具体的制度设计具有直接的指导意义。

　　农村土地承包经营权流转保障法律制度是指以法律规范的形式为将要发生及正在发生的农村土地承包经营权流转行为当事人提供行为模式，规范农村土地承包经营权流转秩序，促进农村土地承包经营权流转行为，并引导其向既定的农业产业经营模式和目标发展的法律规范体系。

　　从理论层面的科学性和实际层面的实效性角度分析，笔者认为，构建出内容全面且具有实用性的农村土地承包经营权流转保障法律制度体系，必须要有两个前提，一是必须要有能较全面、客观地反映在现实中广泛存在的农村土地承包经营权流转行为方式的现状分析，这是决定在现实中具有实效性的流转行为法律模式、流转秩序的重要基础；二是要能准确地把握国家在特定时期的农业产业政策及农地流转政策目标，这是决定特定时期农业立法和农地流转立法目的及其相应体系构建、规范设计的重要前提。

　　农地政策和农村土地承包经营权流转保障法律制度分别是我国经济政策和经济法律体系中的重要组成部分，但我国法学界长期以来对二者关系的研究一直以强调政策与法律的差异以及在法治理念下法律对政策的逐步替代和效力优位为主要论点{1}。与我国不同的是，二战后的国外法学界对政策与法律的关系研究重在对政策和法律之间的关联性和互动性的分析，而非简单地将二者对立起来，强调二者的差异和谁对谁的“优位”。如美国法学家拉斯韦尔和麦克杜格尔从政策的观点研究法律现象的路径出发认为“当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容的、谨慎的动用”{1}。德国经济法学者乌茨·施利斯基在提及经济公法的产生依据时也指出“法律是实施政策的最为主要的手段，经济公法因而应运而生”{2}美国著名法学家德沃金在揭示法律的形成和构成因素时认为政策是法律构成中的因素，并对法律的形成和适用发挥着重要的价值取向意义上的指导作用，“当法学家们理解或争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是疑难案件中，当本文与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他准则而发挥作用的标准”{3}。由此可见，国外法学理论界对经济政策和经济法律关系的研究重在揭示二者之间的关联和相互作用，认为经济法律是实现特定经济政策的重要工具，强调经济政策对经济法律制度的形成和权利义务适用的前提性和指导性作用。这种理论源于市场经济条件下，对国家以各种灵活方式适时干预经济运行现实的必要性及正当性的认识，是对国家各项经济政策运作现实的深入观察和抽象概括。在市场经济条件下，市场失灵现象的必然存在和频繁发生是国家适时干预经济运行的正当理由，但若强调一切干预方式均需要特定或专门法律法规的制定和颁行，则由于法律法规制定所必须的严格程序性的限制有可能使国家错失干预经济的良机，从而造成更大范围和更深程度上的市场失灵，而经济政策以其制定程序的简易性和推行时借助行政权力和行政体系而使其政策效果能迅速实现等优点成为国家适时干预经济运行的首选方式。

　　基于以上分析，笔者认为，农地政策应当而且可以作为农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的重要前提和基础[1]，原因在于：首先，农地政策及其中与农村土地承包经营权流转相关政策的内容常常体现了国家在特定时期农业产业发展和农地制度安排的基本理念，从立法的成本上讲，体现这些政策内容的农村土地承包经营权流转保障法律制度更具有广泛的认同性；其次，农地政策作为经济政策的一种，本质上就是国家根据特定的农业经济和社会发展状况而适时调控、干预和管理农地的重要方式，其内容一般都具有对社会、经济现实较强的回应性，因此，从立法的实效性上讲，体现这些政策内容的农村土地承包经营权流转保障法律制度在实践中更具有适用性。

　　（二）农村土地承包经营权流转保障法律制度是实现农地政策的重要方式和手段

　　由于农地政策在本质上是国家（政府）基于特定农业发展理念干预、调控和管理农地这一最重要的自然资源的措施之一，因此从理论上分析，国家（政府）可以以各种符合法治国家理念和制度安排的方式实现政策内容，在现行的制度框架下，政策内容的实现应当有两种方式和途径：一是依靠农地政策制定者在国家权力体系中的上下级隶属科层进行推行，逐级具体化农地政策的目标和措施，最终通过最末层的政策制定者本身具有的法定职权在实践中实现相关政策内容，以这种方式实现农地政策多发生在行政主体中，相关行政主体依法享有在自身职权范围内以上级农地政策为基础制定和推行本层级农地政策的职权（责）；二是通过对相关农地政策的法律化来实现政策目的及其措施；对第一种方式的研究属于政策学的范畴与本文无关，以下仅对于农地政策的法律化问题进行探讨。

　　从理论和实践总结的角度分析，农地政策通过农村土地承包经营权流转法律制度予以法律化主要有两种途径：

　　第一种是农村土地承包经营权流转法律制度对农地政策中关于农村土地承包经营权流转内容的直接法律化，亦即将农地政策中的相关政策目标直接转化为立法目的和法律原则，将农地政策中相关的政策性流转措施框架直接以相应主体权利（力）、义务（职责）的方式以相对抽象的法律规则予以规定，通过相关法律规范的适用和对社会关系的规制作用来实现农地政策的内容，通过这种方式法律化的农地政策一般是规定着国家在相当一段时期内农地制度构建基本理念和指导方向的基本政策。

　　第二种是农村土地承包经营权流转法律制度对农地政策中关于农村土地承包经营权流转内容的间接法律化。这种法律化主要分为两个阶段：第一个阶段是农地政策实际推行阶段，即农地政策依靠其自身的政策体系和行政推动力，借行政体制的层级性，层层分解、细化农地政策目标和充实政策措施．最终由最低层次的直接发生行为规范作用的农地政策来实现农地政策的内容；第二个阶段是政策的实效性检验及法律化阶段，即国家对于通过第一个阶段在实践中发生规范效果的各个位阶的农地政策所确定的政策目标和措施在实践中的实效性进行判断，决定是否立法及如何立法，若通过检验认为无可行性，该政策将被废止或修改；相反，若通过检验认为有很好的现实回应性和实际可行性，立法机关或依法具有委托立法权的机关经过权衡认为有将其法律化的必要时，将以法定的形式和程序将相关政策性予以法律化。在实践中，通过这种方式法律化的农地政策有可能是规定了农地制度基本理念的基础农地政策或综合性农地政策，也有可能是规定具体的农村土地承包经营权流转方式及行为的专项性农地政策，这要看特定时期法治理念的发达和普及程度，法治理念和相关制度愈健全，后者以这种方式法律化的可能性和可行性越大。

　　在这两种法律化的方式中，依法治国家理念和宪政理论及原则，立法机关或依法具有委托立法权的机关依据宪法和法理应当享有立法上的裁量权[2]，即有权决定是否将相关农地政策法律化及将其法律化的方式和程度，但这种裁量权在理论上并不是无限制的恣意妄为权，它在不同的法律化方式中有着不同的约束规则。在第一种法律化方式中，立法机关及依法具有委托立法权的机关在很大程度上并不具有是否立法的裁量权，而仅具有决定如何立法的裁量权，这是因为，以第一种方式法律化的农地政策，一般是决定国家在相当一段时期内农地制度发展方向甚至于农村土地承包经营权流转法律制度构建的基本理念和指导思想的基本政策，将其以法律规范方式予以体现，是法治国家中，对国家（政府）在农村土地承包经营权流转领域内基本职权（责）和作用方向的体现，对相关公法主体即产生法律上的约束力，这将是基本农地政策理念和目标最有保障的实现方式；在如何立法上，立法机关及依法具有立法委托权的机关则具有较大的裁量权，可以以比较抽象和原则性的法律规范体现相关农地政策内容，也可以设计出比较具体的规则和制度为相关主体设定可操作性的权利（力）和义务（职责）。在第二种法律化方式中，立法机关及依法具有委托立法权的机关在很大程度上具有决定是否立法及如何立法的裁量权，这是因为以这种方式法律化的农地政策一般是对于基本农地政策内容具体化的政策，内容多涉及农村土地承包经营权具体流转方式的试点，稳定性和广泛适用性有赖于这些政策在实践中实效性的检验。但是，在立法机关及依法具有委托立法权的机关决定是否立法及如何时要受到宪法原则和宪政理念的约束，具体表现为裁量标准的约束和立法权必须行使的约束两个方面；裁量标准一般包括利益衡量和事项衡量等内容，即是否将相关农地政策立法及该如何立法应当以立法所涉及的各种利益对国家、社会及人民是否重大和立法所涉及的事项对国家、社会即人民是否急迫为衡量标准；立法权必须行使是指经过利益和事项衡量对国家、社会和人民的利益影响重大及所急迫需要的并经实践检验具有实效性的农地政策内容或依法具有委托立法权的机关必须进行相关立法。

　　以特定的农地政策作为农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的制度和规范基础的做法是由我国长期以来的立法传统所决定的，是独具中国特色的农地法律规范形成方式。从立法规范的实效性角度来讲，以第二种方式将经过实践检验而行之有效的政策内容法律化的法律规范形成方式所形成的法律规范制度体系当然要比纯理论虚构出来的法律规范制度体系更有实用性。

　　从我国的制度实践来看，长期以来，对于农村土地承包经营权的流转主要以相关农地政策（主要是中共中央、国务院在农业、农村发展的各个关键时期所发布的农业综合性政策）加以规制，流转实践主要以农地政策为推行和规制依据，2002年的《农村土地承包法》将经过20多年实践检验的政策内容加以改造后作了相应规定。现在分析来看，这些被法律化的农地政策内容主要有：1987年1月22日中发《把农村改革引向深入》中规定的“承包期间整治土地，增加投资，提高了土地生产率的，土地转包时，集体或新承包户应给予相应补偿”;1993年11月5日中共中央《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》中规定的“在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下，经发包方同意，允许土地使用权依法有偿转让”;1995年3月28日国务院《批转农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见》中规定的“在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护”;1996年6月1日国务院办公厅《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》中规定的“‘四荒使用权’在规定的使用期限内，对于实行承包、租赁和股份合作制方式治理的，可以依法继承、转让或出租；对于购买使用权的，依法享有继承、转让、抵押、参股联营的权利”;1999年12月21日国务院办公厅《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》中规定的“‘四荒’使用权受法律保护，依法享有继承、转让（租）、抵押或参股联营的权利”。

　　二、《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的作用

　　（一）现行农村土地承包经营权流转相关法律制度及规范评析

　　在现行的农地法律体系中，《中华人民共和国农村土地承包法》（简称《农村土地承包法》）(2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）是对农村土地承包经营权流转进行规范的主要法律，在该法第二章（家庭承包）中专设一节（第五节“土地承包经营权的流转”）比较详细地规定了通过家庭承包取得的农村土地承包经营权流转的法定方式、各类流转方式发生的前提条件、各流转方式的具体程序、流转的原则、流转合同、权利因流转而发生的变动方式及效力、流转补偿等内容。农业部制定并公布的部门规章性质的《农村土地承包经营权流转管理办法》(2005年1月7日经农业部第2次常务会议审议通过，自2005年3月1日起施行）则是对《农村土地承包法》第二章第五节法律规范的具体化和补充化，明确了流转当事人、《农村土地承包法》中规定的流转方式的具体内容和法律效力、流转合同的签订、具体内容及其管理等内容。《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）(2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）在第三编（用益物权）第十一章（土地承包经营权）中仅用两条法律条文规定了土地承包经营权流转的方式及其禁止性规定（第128条）和土地承包经营权互换、转让的权利变动方式（第129条），规范内容基本上是对《农村土地承包法》相关内容的强调和补充。《中华人民共和国农业法》（简称《农业法》）(1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订）仅对允许农村土地承包经营权流转作了原则性规定（第10条第2款）。

　　从现行关于农村土地承包经营权流转的规范体系及其内容分析，《农村土地承包法》及其配套的部门规章主要是对现实中经过相关农地政策实践的流转方式及其法律效力在法律上予以确认，法律规范仅是为在现实中已存在的二类流转行为提供一个在法律上可以归类划一并据此确定各方权利义务的行为模式。《物权法》则主要是将土地承包经营权的权利性质明确为用益物权，籍此赋予了其物权变动的效力。综合来分析，现行关于农村土地承包经营权流转相关法律规范的立法目的很大程度上是对现实中长期存在并为相关农地政策所规范的流转行为和方式在法律上的稳定化，这从《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》的立法目的中即可窥见一斑[3]。依据上述的农村土地承包经营权流转保障法律制度的内涵，这些现行的法律规范仅是以法律规范的形式为将要发生及正在发生农村土地承包经营权流转行为的当事人提供法律所认可的行为模式，以此形成规范的农村土地承包经营权流转秩序。

　　但从这些法律规范实行以后的农村土地承包经营权流转现状来看，这些既存的法律规范对农村土地承包经营权的流转并未发挥明显的促进作用，实践中仍然广泛存在着土地承包人“宁可撂荒土地”也不愿让渡承包经营权，其他市场主体（包括农户）宁可把资金存入银行也不愿投资农业生产经营活动的情形，在全国范围内并未出现预期的农村土地承包经营权大量合理而有秩序流转的现象[4]，相反，国家补贴、免税等国家扶持农业政策措施的广泛实行，却使得很多农民出现了前所未有的“惜地”心理，这更加阻碍了农村土地承包经营权的流转和集中，现行的农村土地承包经营权流转相关法律制度没有发挥促进农村土地承包经营权流转的应用作用。

　　通过对相关实地调研结果的理论分析，笔者认为在现行条件下，农民未大量而理性地进行农村土地承包经营权流转的深层次原因主要在于两点：(1)由于农业生产的弱质性所导致农业产业比较利益的低下，若无国家扶持，从事农业生产经营将难以获得社会平均利润，即使承包人愿意把农村土地承包经营权让渡出去，也很少有人愿意受让；(2)我国农村社会保障体系尚未健全，农地仍然承担着保障农民基本生存权的功能，这严重阻碍了以产业化、市场化经营为目标的农村土地承包经营权的流转。因此，要实现直接促进农村土地承包经营权理性和大量的流转就必须有相应的制度安排来去除以上两个阻碍土地承包经营权流转的因素，制度安排的形式可以是规定在相当一段时间内国家所谋求的农业发展理念和目标的基础性农业产业政策，也可以是相关法律制度。当然，依中国农业及农地立法的传统和实践来看，一般先有基础性农业产业政策，随后才会有将其基础理念和内容法律化的立法规范。通过对现存关于农村土地承包经营权流转相关制度内容及其体系构成的规范分析，不难发现，现行关于农村土地承包经营权流转的法律规范体系的立法本意并不在于除去现实中阻碍土地承包经营权流转的不利因素，从而促进农村土地承包经营权以符合特定农业产业目标为方向流转和集中，而仅在于为农村土地承包经营权的流转提供权利定性前提和基础性的行为模式[5]。

　　基于此，笔者认为，在我国农村和农业现在发展的现阶段，仅靠一些确定农民土地权利性质和设计一些基础性的流转模式的法律规范，实难实现农民自愿而合理性的大量土地流转，必须要针对存在的阻碍流转的特定因素，依据特定时期国家发展农业的基本理念和农业产业政策目标，从宏观上构建土地承包经营权流转保障法律制度，籍此促进农业产业化经营。

　　（二）《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对现阶段农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的指导和规则形成作用

　　2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（简称《决定》）是新时期执政党关于农村政策发展的纲领性文件，代表了国家在相当一段时期内发展农村和农业的指导思想和基本理念，它是现阶段构建我国农村土地承包经营权流转保障法律制度的最重要和最直接的前提。

　　《决定》对现阶段农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的指导作用主要表现在基本原则和具体规则形成等方面。

　　就基本原则而言，《决定》指出“把走中国特色农业现代化道路作为基本方向，把加快形成城乡经济社会发展一体化新格局作为根本要求，坚持工业反哺农业、城市支持农村和多予少取放活方针，创新体制机制，加强农业基础，增加农民收入，保障农民权益，促进农村和谐，充分调动广大农民的积极性、主动性、创造性，推动农村经济社会又好又快发展”，并要求遵循“必须巩固和加强农业基础地位，始终把解决好十几亿人口吃饭问题作为治国安邦的头等大事；必须切实保障农民权益，始终把实现好、维护好、发展好广大农民根本利益作为农村一切工作的出发点和落脚点；必须不断解放和发展农村社会生产力，始终把改革创新作为农村发展的根本动力；必须统筹城乡经济社会发展，始终把着力构建新型工农、城乡关系作为加快推进现代化的重大战略”等一系列重大原则。这些基本原则可以概括为四点：一是坚持农业作为国民经济基础部门的地位；二是国家依据统筹城乡的原则保护和促进农业发展；三是中国特色的农业现代化是中国农业发展的基本方向；四是尊重农民意愿保障农民合法权利、促进农民增收。《决定》中这四个基本原则应用到农村土地承包经营权流转保障法律制度的构建上可以表现为以下两个方面的指导作用：

　　首先，它是现阶段建立和完善我国农村土地承包经营权流转保障法律制度体系的指导思想，对不符合这些原则的农地政策、法律法规等应当适时修改。

　　前面所述及的关于现阶段农村土地承包经营权流转现实中“农业比较利益低下”和“农地上负担着过重的社会保障功能”这两个最大的阻碍因素的排除其实在本质上就是契合了《决定》所体现出的这些基本原则，这两大阻碍因素的排除其实就是“国家基于城乡统筹的原则保护、扶持农业和农村发展”和“保护农民利益、促进农民增收”这两个理念在现阶段的农村土地承包经营权流转领域中的应有之义。原因有三：一是从解读《决定》内容的方法角度分析[6]，《决定》是一个体现新时期农村发展各个方面的总体理念、目标和措施的综合性政策，农村土地承包经营权流转仅是其中的一个重要方面而已，因此，所述及的理念和原则都是基础性的和整体性的，是对政策中所涉及的各方面都适用的；二是长期以来所奉行的计划经济时期“抽取和剥削农业以发展工业”的政策理念及相关制度的推行是导致农业比较利益长期低下的制度因素，也是阻碍农村土地承包经营权流转市场形成的最重要的制度因素，而这些理念和制度明显地与《决定》所展示的基本原则背道而驰，因此，必须排除和废除这些过时的政策理念及相应制度；三是长期以来所实行的“城乡二元结构”的不合理性和对国家长远发展的巨大危害性已为学界和政府所共识，市民能充分享受国家所提供的全面的社会保障但农民仅能依靠土地保障生存则是这种“城乡二元结构”的典型表现，这明显地与《决定》所昭示的“统筹城乡发展”的基本原则相违背，因此建立城乡统筹的社会保障制度，是《决定》中“统筹城乡发展”基本原则的要求。

　　其次，《决定》中这四个基本原则也是设计具体法律制度的指导思想。如农村土地承包经营权的流转必须要首先有利于农业基础地位的加强，因此法律应当禁止以改变农地农业用途为目的的流转行为；农村土地承包经营权的流转必须符合中国特色农业现代化的发展目标，因此相关法律法规应当以促进农地适当规模化经营为立法目的；农村土地承包经营权流转必须要尊重权利人—农户的流转意愿，应当以农户自愿流转为基本原则，因此相关法律法规就不得设定违反农民流转意愿而强行流转的规范内容；农村土地承包经营权流转应当顾及农民的收益，这就要求相关立法在设计农村土地承包经营权流转形式和项目类型时应当作出利益均衡，要使流转农户因流转而受益，因此相关立法不能只顾及项目投资者或政府利益而忽视流转农户利益。

　　就规则形成而言，《决定》中关于农村土地承包经营权流转的具体规定将成为构建相关立法类型和设计具体流转保障规范的基础性规则，这些基础性规则不但可以指导形成相关的法律制度而且对于具体法律规范的设计都具有形成作用。《决定》指出“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。”这些规定为农村土地承包经营权流转保障法律制度的构建提供了两类基础性规则：一类是积极性规则，即鼓励或促进性的规则，主要可归类为：农村土地承包经营权权利认定规则，即确定农村土地承包经营权的权利内容和效力的规则，因此规则形成的立法类型应当是规定农村土地承包经营权的权利属性的规范体系，如《物权法》和《农村土地承包法》中的相关规范；农村土地承包经营权流转管理、服务规则，这应当是为政府所设定的职责形成性规则，这些规则应当以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体为内容的市场化流转和规模化流转为目标，由此类规则形成的立法类型应当是规定在政府及农民集体组织的参与下直接促进农村土地承包经营权向特定产业经营方向流转的规范体系；农村土地承包经营权流转方式规则，这里强调流转的自愿性，因此规则形成的立法类型应当是具体规定各种流转方式的发生条件、参与主体、法律效力和纠纷解决等内容的规范体系。另一类是消极性规则，即禁止立法规定的规则，主要是不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。

　　三、农村土地承包经营权流转保障法律制度体系的构成内容

　　从以上所揭示的相关理论分析，比较全面、适合中国现行农村和农业发展现状并能契合国家在相当一段时期内农业产业政策目标的农村土地承包经营权流转保障法律制度应当由三部分具体法律制度构成：

　　第一部分是农村土地承包经营权基本流转方式的法律规制制度，即具体规制农村土地承包经营权流转各种行为及其所产生的社会关系为内容的系列法律制度。该制度的构建是对《决定》中所体现的“农村土地承包经营权权利认定规则”及“农村土地承包经营权流转方式规则”等基础规则的法律化。该法律制度主要以现行的《农村土地承包法》及其配套规章中所规定的几种法定流转方式为主要规制对象，针对农村土地承包经营权流转现实中所反映出的运行效果和规范“漏洞”或“空白”，进行相关流转法律规范的完善和重构。制度建设的重点应在于：对流转各方权利义务的分析和完善、对流转程序必要的补充、对流转法律关系结束后地上附着物的归属和相应补偿等具体事项的处理、对流转过程中各类型纠纷的解决规则等方面。在这部分法律制度建设中，应当充分尊重大部分农户农村土地承包经营权的流转现实和目的，不能完全以所谓“法律理性”取代农户的经营经验，更不能将仅在局部推行效果较好的流转行为模式不考虑实际情况强行推广，这样才能使构建后的法律制度为广大农户所接受和运用，实现其法律规制的效率的最大化。从各地的调研报告中不难发现，有相当一部分农户流转农村土地承包经营权的直接目的并不是为了参与农业产业化经营，而是在兼业的情况下，既想保有农村土地承包经营权又不致使农地摞荒，因此他们多选择一些不定期限，程序简便，并能及时收回农地的流转方式，转包是典型[7]。这种流转多发生在兄弟、亲戚、朋友之间，各方相关的权利义务多依约定俗成的规则，内容简单明了，多采用口头方式，很少有书面约定。对于这种普遍存在的现象，不能简单地以其不符合未来农业生产标准化、规模化、产业化的趋势为由，一概否定并在法律制度上不设置相应的规制措施，因为不管何种农业经营模式都要以农户的自愿参加为前提，而且农户的这种行为乃是其保全基本生存权的理性行为。为了保障相关法律制度设计的实用性，理性的作法应该是在该部分法律制度建设中，适当体现这种现实，将普遍存在的农户在兼业时流转农村土地承包经营权的目的和行为在法律上予以确认，并在规范设计时想得更全面一些，将实践中可能发生的各种纠纷都设置相应的处理规则。

　　如果说上述的制度构建是以规制流转双方因主动流转农村土地承包经营权而产生的权利义务为主要内容的话，那么作者认为，目前，要实现农村土地承包经营权在短期内的迅速集中，为农业的现代化经营创造物质基础，亟需借鉴日本的农地流转促进经验，构建我国的农村土地集中促进法律制度。这是对《决定》所规定的“农村土地承包经营权流转管理、服务规则”的法律制度化，同时也是“国家扶持、保护农业发展”这一基本理念在农村土地承包经营权流转保障的国家职责方面最直接的体现之一。具体而言，该制度要规制国家及集体组织以公权力人及所有权人身份，采用指导性、财政援助性公法行为及团体行为主动参加和介入农村土地承包经营权流转的各个阶段，以促进农村土地承包经营权流转行为的发生，并保障其向特定农业政策目标模式发展。该部分应主要包括农地集中利用促进法律制度、农地委托经营法律制度、农地改良法律制度、农村土地承包经营权保有法律制度、农村土地承包经营权流转中介服务法律制度、农村土地承包经营权流转价格评估法律制度、农村土地承包经营权流转补贴法律制度、农村土地承包经营权独子继承法律制度等内容。从各地农村土地承包经营权流转状况调查报告可知，许多农村土地承包经营权流转发达的地方都已经在探索政府农业机关或农民集体以为流转或者提供中介服务或者直接发动和组织流转的方式实际参与农村土地承包经营权流转的新形式，这些新的做法一旦运行成熟，即可为我国农村土地集中促进法律制度的构建提供直接的制度基础[8]。

　　第二部分是国家促进农业生产经营法律制度，该法律制度构建的主要目的在于消除前述阻碍农村土地承包经营权流转的消极因素，从根本上促进农村土地承包经营权的流转，即通过国家促进行为提高农业产业的比较利益，提升农村土地承包经营权的市场价格，促使形成较完善的农村土地承包经营权市场。这一部分制度应当是“国家扶持、保护农业发展”这一新时期农业产业政策理念最直接和最全面的法律实践，所具体设计的促进制度类型应当是代表了现行条件下，国家所可能发挥扶持和保护功能的具体领域及国家所能采取的各种具体扶持方式。从既存的国家保护和促进农业发展的政策及法律和基于农业的弱质性而为世界各国所共通采取的扶持措施出发，这一部分所设计的具体法律制度主要应包括国家投资农业生产经营法律制度、国家补贴农业生产经营法律制度、政策性农业保险法律制度、农业科技推广法律制度、农民职业教育和职业培训法律制度和农地金融法律制度。

　　第三部分是农村（农民）社会保障法律制度，目的在于通过相关农村社会保障法律制度的建立，弱化或者减轻长期以来承载于农村土地承包经营权上的社会保障功能，使其经济功能凸显，以减少农户流转农村土地承包经营权后所担心的失去生存权基础的后顾之忧，主要内容包括：农村新型合作医疗法律制度、农村养老保险法律制度、农村最低生活保障法律制度等核心制度类型。




【作者简介】
黄河，单位为西北农林科技大学。


【注释】
[1]这里强调农地政策是农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的前提和基础并不意味着农村土地承包经营权流转保障法律制度的全部内容悉数都来源于农地政策。农村土地承包经营权流转保障法律制度作为独立的法律制度类型，是由各种不同来源的法律规范体系构成的，有来源于财产法法理及其既存立法例的规范设计，也有来源于流转实践中长期被认同的习惯的规范设计，还有来源于农地政策的规范设计，从我国现有的农村土地承包经营权流转法律制度的规范体系分析，前两种来源的规范体现已比较全面，而来源于农地政策的规范体系的设计却比较欠缺。
[2]关于立法裁量权的理论探讨，德国公法界自上世纪50、60年代就展开讨论，比较详尽和系统性地研究这一问题的得首推哈曼( AndreasHamann)，其在1955年发表的《立法裁量自由》一文中，详细探讨了立法裁量的相关理论．哈曼认为立法和行政，虽是各有不同的职权，亦各有不同之本质，但是裁量的概念，不仅是行政所独有，在立法方面亦有裁量之自由。见陈新民：《德国公法学基础理论（上册）》，山东人民出版社2001年版，第159页。在该书中，陈教授主要还是从立法者是否具有自行决定对某种问题予以立法以及如何立法这两个方面进行理论探讨的。
[3]《农村土地承包法》第1条规定：“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，根据宪法，制定本法。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第2条规定“农村土地承包经营权流转应当在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上，遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则”。
[4]由于现在尚无官方发布的对全国农村土地承包经营权流转现状的统一调查资料，在学界也难觅学者对全国农村土地承包经营权流转现状的调查，因此以下各注解中对农村土地承包经营权流转现状的描述主要以学界和地方政府农业部门2005年至2008年公开发表的数份对不同地区农村土地承包经营权流转现状的调查报告为基础，虽然这些调查报告只是对个别地方流转情况的调查，但所反映的问题确是共性的即农村土地承包经营权流转规模偏小。根据一份黑龙江省农村土地承包经营权流转情况的调查报告（简称黑龙江报告），截至2003年底，全省土地流转面积占承包土地面积的8%；根据一份四川省农村土地流转情况的调查报告（简称四川报告），截至2006年底，全省农村土地流转面积627万亩，占全省耕地总面积的9. 1%；根据一份河南省土地承包法律政策落实情况的调查报告（河南报告），2005年，全省农户承包地流转面积仅占家庭承包经营耕地面积的2.58%，参与流转的农户仅占家庭承包经营农户的2.8%；根据一份浙江省海盐县土地承包经营权流转情况的调查报告（海盐报告）,2006年，海盐县家庭承包总面积359263亩，土地流转面积11555亩，仅占家庭承包经营总面积的3.22% ,涉及的流转农户10983户，占家庭承包户数的13.35%；根据一份对2004年15省农户土地承包经营权流转影响因素分析的论文，以出租为例，2004年，安徽省土地出租面积占土地总面积仅4.419%，吉林省土地出租面积仅占土地总面积的0.814%，陕西、山西、辽宁、广西、山东等省土地出租面积占土地总面积的比例仅仅超出2%；通过对陕西省咸阳市112个行政村的土地流转面积占所有耕地面积的比率的调查表明，咸阳市的土流转规模总体上在0 -4％这以区间内，土地流转规模比较小。参见《黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究》课题组：《黑龙江省农村土地承包经营权流转情况调查报告》，载《北方经贸》2005年第12期；中共四川省委农办课题组：《对我省农村土地流转情况的调查》，载《四川改革》2007年第12期；李鑫：《河南省农村土地承包法律政策落实情况的调查与思考—对422户农户和262名乡干部的问卷调查》，载《河南农业》2006年第4期；蒋正林：《海盐县土地承包经营权流转调查》，载《新农村》2006年第3期；张丁等：《农户土地承包经营权流转的影响因素分析—基于2004年的15省调查》，载《中国农村经济》2007年第2期。
[5]从法律规范的实效性角度分析，这种为农村土地承包经营权的流转提供权利定性前提和基础性行为模式的法律规范并不能必然导致农村土地承包经营权向适度集中—农业产业化的物质基础这一方向发展，不能排除权利人为了非农业产业化的目的（如保有农村土地承包经营权、方便耕作等）而使用这些规范的可能性，这也是这种规范的“基础性”所在，即仅确认人们在现实中长期重复并已经认同的行为方式及与之紧密联系的利益，并不具有明显的国家所欲的目的追求和促进方向等“倾向性”，在理想的农村土地承包经营权流转保障法律制度中，这种“倾向性”规范将是最大量的。
[6]由于学界没有对农地政策规定分析的范式，笔者在这里借用了法学规范分析方法中所常用的体系分析法。
[7]根据黑龙江报告，截至2004年底，在黑龙江全省已流转的土地中，转包面积607.4万亩，占流转总面积的88.6%；转让面积45.5万亩，占流转总面积的6.6%；互换面积7万亩，占流转总面积的1%；租赁面积19.8万亩，占流转总面积的2.9%；股份合作面积0.6万亩，占流转总面积的0.1%。根据四川报告，截至2006年底，四川全省以转包方式流转的耕地面积为253.22万亩，占耕地流转总面积的49%，比例远高于以出租（占耕地流转总面积的25.5%)、转让（占耕地流转总面积的12.6%)、入股（占耕地流转总面积的1.9%)、互换（占耕地流转总面积的2.7%）等方式流转的土地。根据一份对重庆部分市县农村土地流转情况的调查报告，自从2003年《农村土地承包法》实施后至今，转包一直是主体的流转方式，涉及转包的农户大约占流转量的5.16%；涉及出租的农户约占流转量的20.11 % ;涉及代耕的农户约占流转量的19.26% ;涉及互换的农户约占流转量的6.42% ;涉及入股的农户约占流转量的1.05%。根据海盐报告，2006年，全县农村土地承包经营权流转的形式主要有转包、出租、互换和转让四种，其中以转包为主，面积达8541.64亩，占全县流转总面积的73.92%。参见《黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究》课题组：《黑龙江省农村土地承包经营权流转情况调查报告》，载《北方经贸》2005年第12期；中共四川省委农办课题组：《对我省农村土地流转情况的调查》，载《四川改革》2007年第12期；蒋正林：《海盐县土地承包经营权流转调查》，载《新农村》2006年第3期；武殿相等：《影响农村土地流转的原因和对策》，载《农村经营管理》2007年第10期。
[8]通过对各地调研报告的分析归纳，笔者认为在流转实践中，政府相关部门和农民集体组织在当地农村土地承包经营权流转实践中的推动作用和推动方式主要表现为以下两个方面：第一为提供流转中介服务，服务类型主要有流转情况调查、流转协调、流转供求信息的搜集、整理和发布，咨询，指导流转合同的签订，流转费用的代收和代缴，流转纠纷的调解等。黑龙江报告中指出，在全省推动农村土地承包经营权流转的主要做法中，开展中介服务是重要的一项，从实践看，凡是中介服务搞得好的地方，土地流转速度就加快，海林市海南乡山河村充分发挥村级组织的服务功能，积极为村民提供土地流转的信息咨询、合同签订、纠纷调解等服务，解除了外出务工人员的后顾之忧，有效的保护了流转双方的合法权益，促进了土地的有序流转。都江堰市农村土地流转情况的调查报告在总结当地农村土地流转的主要成效时，将当地村级集体组织向流转业主提供服务作为主要经验，认为通过村社组织向业主提供流转服务，业主向村社组织给付服务协调费这样的方式，增加了农民集体组织收入，形成了农企和谐、互促互动的良性循环。第二为主动发起或直接参与农民农村土地承包经营权流转过程，或者作为流出方和流入方联结的中间人身份，或者作为流转过程中的当事人。这种推动方式在仅在极少数以特定农业产业经营项目带动农村土地承包经营权流转的地方有所表现，普及性不是很广泛。具体的推动形式有湖北报告中所指出的通过农民集体或其合作社“托管”土地，开发整理后再流转给经营特定农业产业项目的单位或个人的形式；也有成都市温江区等地方试行的农户放弃土地承包经营权和宅基地使用权以换取社会保障，政府或集体组织再将通过社保置换的农村土地开发整理后再流转或直接经营的形式。参见：《黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究》课题组：《黑龙江省农村土地承包经营权流转情况调查报告》，载《北方经贸)2005年第12期；孙瑞玲：《农村土地流转机制的创新研究—在农村土地流转现状调查基础上的思考》，载《农业经济》2008年第2期；湖北省委农办课题组：《湖北省农村土地规模经营情况调查》，载《湖北社会科学》2008年第4期。