【出处】《法律适用》2011年第12期
【关键词】受贿罪；主观罪过；分层认定
【写作年份】2011年


【正文】

　　综观对受贿犯罪的研究，以对受贿犯罪行为方式等客观要件的探讨居多，对受贿犯罪主观要件的研究略显薄弱。对于国家工作人员违法违纪的行为方式越来越复杂的现状来说，究竟是违纪还是违法犯罪事关重大，受贿犯罪主观罪过的有无对于区分罪与非罪的意义非同小可，不容忽视。

　　一、受贿犯罪的罪过形态

　　（一）受贿犯罪主观罪过释意

　　犯罪主观要件是指刑法规定成立犯罪所必须具备的行为人在实施危害社会的行为时对其行为引起的危害结果所持的心理状态。[1]作为犯罪构成必须具备的条件之一，它体现的是行为人在怎样的心理状态的支配下实施危害社会行为的，刑法对犯罪构成的心理状态又有哪些具体的要求。犯罪主观要件之必要要件——罪过，分为故意和过失，二者都必须是认识因素和意志因素的统一。受贿罪的主观要件，是国家工作人员利用职务之便进行权钱交易的主观心理和态度，是行为人承担刑事责任的基础，也是对犯罪人施以不同程度刑罚处罚的依据之一。

　　（二）受贿犯罪主观罪过形态辨析

　　《刑法》第14条对“故意犯罪”的概念作了明确限定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。犯罪故意包含两项内容或称两种要素：一是行为人明知自己的行为会产生危害社会的结果，这种“明知”的心理属于心理学上所讲的认识方面的因素，亦即意识方面的因素；二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生，这种“希望”或“放任”的心理属于心理学上意志方面的因素。实施危害行为的行为人在主观方面必须同时具备这两种方面的要素，才能认定他具有犯罪的故意而构成故意犯罪。明知自己的行为会发生危害社会的结果，即指行为人明知自己的行为必然要发生某种危害结果，也指可能要发生某种危害结果。对于这种结果，具有故意的行为人在意志方面是持“希望”或“放任”态度的。“希望”或“放任”的态度将决定行为人的故意是直接故意还是间接故意。很显然，直接故意和间接故意的区别点就在于主观意志方面，而在认识方面是一致的。对于受贿罪的主观要件的具体形态，学界通说的观点是直接故意，是否存在间接故意的主观形态备受争议。笔者同意受贿犯罪不存在不追求结果但放任结果发生的间接故意的情形。

　　1．受贿犯罪是身份犯，行为人具有国家工作人员的身份，具有这样身份的人对自己的职务及职责有着清晰的认识。在其位谋其政，职责所系，哪些行为是自己业务范围内的行为，通过自己的职务能够在多大范围内为请托人提供便利、影响其他国家工作人员，行贿人所托之事是否能够利用职务之便而达到目的，行为人必然有清晰的认识，不可能存在模糊认识的情况。

　　2．行为人明确其行为是否属于权钱交易性质、是否损害了职务行为的廉洁性。有观点认为，受贿犯罪有可能存在间接故意的情形，持有这种主观罪过的犯罪人没有积极的追求损害国家工作人员职务行为廉洁性的结果。唯一的目的就是取得财物，对于是否能给国家带来损失，是否能够损害国家工作人员的廉洁形象不予考虑。[2]笔者不赞同此观点。诚然，有一部分国家工作人员在接受财物时，并没有收到任何对于其职务行为的请托，此时，行为人虽然对日后是否能收到相关请托事项也许并不确定，一旦收到有关于其职务行为的请托，这时对于请托事项究竟会不会与其职务行为产生关联，行为人必然有明确的预见性。如果明知行贿人的请托事项会与其职务行为发生关联或完成请托事项必然利用到其身份地位所形成的影响力，并仍然明示或默示地接收请托，其主观罪过当然是直接故意。此外，有的国家工作人员在收受财物的同时就明确请托事项，此时利用其职务之便也许并非是首选途径并极力避免与职务发生关联，这时可以说，该国家工作人员确实没有受贿犯罪的故意。然而在试图完成请托事项的过程中，行为人发现必然要利用其职务之便的时候，这时才有了产生犯罪故意的前提。此时行为人有选择的余地，一是即便无法完成请托事项也绝不触及其职务行为，这时行为人没有任何犯罪故意；二是行为人决定利用职务之便完成请托事项，这时便具备了受贿犯罪的犯罪故意。可见，国家工作人员对于请托事项能否利用到其职务之便一定会有明确认识，这种认识可能产生于收受财物、接受请托之时，也可能产生于完成请托事项的过程中，但无论何时，一旦产生这种明确认识，便具备了产生直接故意的前提条件。所以，受贿罪犯罪直接故意不要求在收受财物、接受请托事项的同时具备，受贿犯罪的主观罪过形式也只能是直接故意。

　　3．在现实生活中，对于要求行贿人拿回财物，行贿人不肯，于是便听之任之以及放任家属接受请托人财物的情况，这种对行贿行为的“放任”不能等同于间接故意中对危害结果的放任。不能因行为人缺少对贿赂的积极追求而将行为人的主观罪过界定为间接故意。受贿罪作为国家工作人员职务犯罪的一种，它侵犯的是国家法益，表现为对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯。国家工作人员只要对行贿人给予自己或家人财物这一事实有认知，就表明了其对“权钱交易”可能性的认可，说明其对违背职责、侵害国家工作人员职务行为廉洁性之可能性的明知。在发生请托事项的时候或在请托事项完成过程中，产生了利用职务之便的故意就必然是直接故意，没有间接故意存在的余地，行为人不积极追求贿赂与行为人对危害结果所持的希望态度并不矛盾。所以，认为受贿罪的罪过形式存在间接故意的观点是值得商榷的。

　　二、受贿犯罪主观罪过的内容

　　（一）需要对“利用职务之便”有认识

　　何谓“利用职务上的便利”？这里所说的利用职务上的便利，是指行为人利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。[3]细化来看，一般有三种具体表现形式，一是直接利用行为人本人主管、负责、承办某一公共事务的职权；二是利用行为人本人分管或主管的下属工作人员的职权；三是利用行为人本人职权、地位形成的便利条件去影响其他国家工作人员，利用其他国家工作人员职务上的行为。我们可以发现，行为人要么直接利用自己的职权，要么利用由于自己职务而产生的便利条件。一般情形是利用现在的职务上的便利，那么，既然是现任，对于行贿人的请托事项，是否需要直接利用职权，或者是否需要利用自己职权带来的便利条件，行为人必然要有最基本的认识。这种认识并不要求在收受财物、获知请托事项的同时产生，只要行为人在完成请托事项的过程中的任何时间点，发现需要动用职权或自己身份地位形成的便利条件时，就应该认为其具备了“利用职务之便”的认识。

　　需要探讨的情形之一是任职之前约定请托事项并收受财物的，虽然收受财物是在任职之前，但行为人事实上在任职之后也确实需要利用职务之便方可完成请托事项，这时便成立受贿罪，那么如何界定行为人在收受财物之时的认识要素呢？笔者认为，应对将来可能利用到职务行为的这种认识称为概括认识。虽然行为人可能对任职后的具体职权分工状态不确定，但对可能利用到职务之便没有心理上的排斥，所以，行为人的认识是客观存在的，主观恶性是具备的。情形之二是利用过去职务上的便利，具体还应视不同情况而定。如果行为人在卸任之后受他人请托，利用过去所任职务形成的便利条件为请托人谋取利益进而收受财物的，笔者认为这种情况与其身份已没有实质关系，不宜将这种情形界定为犯罪。如果行为人是在任职期间接受的请托事项并予以完成，只是相约在卸任之后收取财物的，行为人为他人谋利是在任职期间，其利用职务之便的主观故意早已存在且已付诸实际行动，用职务行为兑换财物的约定也早已存在，至于什么时候取得财物并不影响对行为人主观故意的认定。

　　（二）需要对行为是“索贿”或“受贿”有认识

　　刑法规定的受贿犯罪的行为方式有两种，一是索贿，即主动向行贿人索要财物。索贿的，不要求为他人谋取利益。二是受贿，也就是被动的接受行贿人给予的财物，需要有为他人谋取利益的意图才能认定为犯罪。行为人需要对自己的“索要”和“收受”行为有明确认识，如果能够证明行为人确实没有认识到自己的行为是“索要”或“收受”财物，就不能认定行为人有受贿犯罪的犯罪故意。

　　（三）需要对“权钱交易”的行为性质有认识

　　综观世界各国对受贿犯罪的界定，大致有两种模式。一是规定了不以交易性为受贿本质的单项受贿罪，即只要由于职务关系收受了财物即构成受贿罪，不要求为行贿人谋取利益。如韩国、日本和我国香港地区都有单项受贿罪的规定，目的是遏制这种行为可能带来的潜在危害。[4]二是以交易性为受贿行为的本质特征，以为行贿人谋求利益为要件，如新加坡、俄罗斯等国的刑法中有此类规定。是否将“为他人谋取利益”，既交易特性作为衡量行为是否构成受贿罪的标准，很明显，应由立法者根据社会保障的实际需要予以衡量、抉择。我国刑法中规定的受贿犯罪，不仅要求利用职务之便，同时在收受财物的情况下，要求为他人谋取利益。可见，我国刑法的立法本意是承认受贿犯罪的交易性的，这种交易性直接体现为职务行为与财物的交易，也就是“权钱交易”。陈兴良教授指出，“惩治受贿犯罪，刑法需要有自己的独立判断。这一独立判断就是受贿犯罪是‘权钱交易’。凡是符合‘权钱交易’特征的，不管它采取什么名义，都是变相的受贿，都是刑法可以惩罚的行为”。[5]

　　（四）需要有“为他人谋利”的认识

　　对于“为他人谋利”究竟是主观要件的内容还是客观要件的内容，争议颇多。[6]笔者认为，应属于主观要件范畴。理由在于1．虽然“谋利”需要付诸实际行动才能够实现，但只要受贿人基于职务之便，对行贿人的请托事项有了任何形式的许诺，则表明受贿人对“权钱交易”的认可，他的主观罪过就已经存在，主观罪过是承担刑事责任的基础，当然可以追究受贿人的刑事责任。同时，在司法认定过程中，只要证实受贿人基于职务之便对行贿人的请托事项有明示或默示的许诺，就认为受贿人主观上具备“为他人谋利”的认识。2．从文意解释的角度看，“为他人谋利”中的“为”是帮助、替的含义，“谋”在《辞海》中的解释为“图谋”、“计议”，所以，应将“为他人谋利”解释为图谋、计划为他人取得利益，而非为他人实现利益。[7]很显然，图谋、计划是行为人主观心态的体现。3．如果将“为他人谋取利益”理解为客观要件，势必将利用职务之便，许诺为他人谋取利益并收受财物的情况排除在犯罪成立之外，从而放纵犯罪，缩小了刑法打击此类犯罪的范围。4．中国社会自古以来讲究礼尚往来，国家工作人员也不可能避免正常的人情交往，有很多由于工作原因结识而后发展为纯粹私人友情的情况。社会经济不断发展，人们的物质生活水平逐年提升，受贿罪入罪数额十多年来不变，若不将“为他人谋利”作为受贿罪的构成条件之一，很难将犯罪与正常的人情交往区别开来。

　　将“为他人谋利”理解为主观要件的内容，着眼点往往是“为”、和“谋利”两处，也就是强调行为人有利用职务之便谋取一定利益的计划和打算。笔者认为，还应该注意行为人主观上打算“为谁”谋取利益，如果行为人主观上认为所谋之“利”是自己的利益，也就是认为在做自己的事情，行为人是否还具备受贿罪的主观故意，值得商榷。

　　三、受贿犯罪主观罪过的认定

　　对主观罪过的认定之所以复杂，原因在于“罪过”属于被告人的主观认识与意志，而主观的一切东西均来自人的内心。我们无法深入一个人的内心去对他内心世界的状况进行考察，只能通过与行为人危害行为有关的一些客观事实去推断（也许存在偏差），也即“认定”他的内心世界是个什么样子，或者说他有没有犯罪的罪过。那么，如何在刑事案件处理过程中探究被告人的内心世界或称主观心理状态呢？“正确判断犯罪主体的主观方面，关键在于坚持犯罪行为等客观事实的检验标准。这是因为，人的活动是受人的意志所决定和支配的，人的意志是人的内部意识向外部事实的转化。”[8]犯罪主体的罪过是一定存在的，它不以人们能否认识到为前提。罪过伴随犯罪人的犯罪活动而产生，并通过犯罪人的犯罪活动起作用。故而，判断犯罪主体主观罪过的标准必然是犯罪行为等客观因素。“我们是辩证唯物主义动机与效果的统一论者，在确定行为人对其实施的危害社会行为所持的主观心理状态时，只能通过对其危害社会的行为和结果进行客观的科学分析，才能正确认定其是否出于故意、过失以及故意犯罪的具体动机和目的等。如果否认这一标准，实际上也就是否认了物质对意识、客观对主观的决定作用这一唯物主义的基本原理，最终不可避免地滑进唯心主义的泥潭，因而也就不可能对犯罪主观方面做出合理、科学的分析。”[9]因而，对受贿犯罪行为人主观罪过的认定，即判断其是否具有受贿犯罪的故意，也同样要在对其所实施的所有客观行为予以全面的考察、梳理之基础上，分层进行，方能得出正确的结论。对受贿行为人主观故意的认定需要从以下几个方面着手。

　　（一）通过客观情况判断有无“利用职务上的便利”之故意

　　国家工作人员都有自己的工作职能，在职能范围内或多或少掌有一定职权。认定是否利用了职务之便，关键就是要准确界定行为人的职权范围，不能扩大，也不能缩小。职权范围是指行为人主管、负责或者承办某一公共事务的职权及其所形成的便利条件的周围界限。包括主管、负责或者承办某项公共事务的职权的周围界限和主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件的周围界限两个方面。[10]对主管、负责或者承办某项公共事务职权的周围界限而言，包括利用自己分管、主管下属工作人员的职权，认定起来比较简单，只要弄清了行为人所担任的职务，其主管、负责或者承办某项公共事务职权的周围界限也就明确了。对于行为人利用本人主管、负责、承办某一公共事务的职权这一情形而言，行为人可以独立自主决定问题，在司法认定上是最直观的。那么，行为人是否利用了职务上的便利也就一目了然了。比如法院某案独任审判员应被告人请托做出对其有利的判决；主管公诉的检察长受某案犯罪嫌疑人家属请托，授意具体办案人员就该案作不诉处理就属于这种情形。在其位谋其政，行为人对于所谋之利是否属于其直接职权范围之内必然是明确的，行为人主观上利用职务之便的故意不容辩解。

　　另一种情形是通过本人职权、地位形成的便利条件，间接利用其他国家工作人员的职权。《刑法》第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的，以受贿论处。这就是理论上所说的斡旋受贿或称间接受贿。这种情形实际上是本人主管、负责或者承办某项公共事务的职权的延伸。行为人虽然没有利用自己职务范围内的权力，但因为其职权能对其他国家工作人员产生一定的横向或纵向制约力，并利用这种制约力而通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。所谓横向的制约关系，是指不同的单位、部门之间，一国家工作人员对另一国家工作人员存在着职务上的制约关系，一方凭借自己的职权或地位，左右或影响另一方，使其利用职权为请托人办事。所谓纵向制约关系，有三种情况。1．同属一个系统的上级单位的国家工作人员利用下级单位国家工作人员的职务行为为请托人办事；2．不同系统之间，上级单位国家工作人员利用下级单位国家工作人员的职务行为为请托人办事；3．同一单位内部的国家工作人员凭借职务级别之差异，一方利用对方的职务行为为请托人办事。[11]笔者认为，无论哪种情况，都必须与职务间的制约作用相关、与级别相关，所谓职权、地位产生的影响也来源于这种制约作用或级别差异，没有制约作用或级别差异便无所谓影响。对于同属于一个系统和一个单位的国家工作人员来说，只要对自己的级别有认识，并且又利用自己的级别优势去影响其他国家工作人员的职务行为，我们就可以认定其具有“利用职务之便”的故意。

　　对没有隶属、制约关系的上下级单位的国家工作人员之间，是否一定存在职务、地位形成的便利条件和影响，是个相对复杂的问题，应视具体情况具体分析判断，否则有扩大打击面之嫌。笔者认为，对于永远不会有工作上的隶属、制约关系的两个单位的国家工作人员之间并无实质的影响。对于会有条件发生制约关系的、在两个本没有隶属、制约关系的上下级单位的国家工作人员而言，级别高的一方对另一方会有条件地存在职务、地位的影响问题，比如检察院对国家工作人员贪污贿赂行为及渎职行为有监督、检察的权力，那么对于一般单位的国家工作人员来说，在他们涉嫌贪污贿赂或渎职案件时必然会与检察院发生联系，而检察院的相关工作人员只有在这个时候才会对其他单位涉案的国家工作人员产生制约力。同级管辖的原则决定了下级检察院对上级单位的国家工作人员一般没有监督检察权，比如区级检察院对市级单位的国家工作人员就无此类的监督检察权，所以一般不存在职务、地位形成的影响问题。然而上级检察院与下级检察院有垂直领导的关系，所以可以认为上级检察院的国家工作人员对下级单位的国家工作人员有这种影响力。再如，公安机关具有广泛的社会治安保障职能，但并非人人随时都在公安机关的管控之下，国家工作人员也是普通民众，也只有在触犯相关法律法规的时候才会成为公安机关的管控对象。因此，笔者认为，像公安机关、检察机关这类对其他社会成员具有相对广泛管理、监督职能的单位的国家工作人员，我们不能一概地认为他们对其他单位的国家工作人员必然会有职权、地位形成的影响。不能单单由于间接受托的其他国家工作人员有“给面子”、“日后可能也会用得着”等心态，去认定行为人有同样的心态并具备利用自己影响力的故意。

　　（二）通过客观行为判断是否存在“为他人”谋利之故意

　　通常我们对这一行为的考察主要侧重点在“谋利”上——直接利用职务之便的，有谋利的任何形式的许诺即可；利用职务、地位形成的便利条件的，谋取的是不正当利益，而“为谁”谋利往往受到忽视。近年来，实践当中出现一些特殊案例，如某国家工作人员应某房地产开发商邀请合作开发楼盘，约定该国家工作人员负责解决资金、与相关部门必要的沟通协调以及合作结束的利润分成。但该国家工作人员通过自己的私人关系（经调查是早年的邻居，相交甚好，且该邻居是私人企业老板）为项目启动需要的首笔贷款借来了抵押物，且以个人名义口头担保；通过私人关系借现金，以个人名义提供书面担保；佘钢材、水泥并实际参与项目的管理；以自己和家人的私人名义为公司买车提供按揭贷款担保等。虽然在整个的合作过程中为推进工程进行有一定金钱往来、收取过阶段性收益，该国家工作人员也与相关部门的国家工作人员有过沟通和协调，看似利用了“职务、地位形成的便利条件”并收取了财物，但通过其所实施的所有行为来看，有一定的风险共担之行为，所谋之利也并非是为“他人”，而是以主人翁的态度做自己的事情。行为人也辩称始终认为自己在经商做生意，是违纪行为，并没有犯罪的故意。那么，做自己的事情，即便利用了职务、地位形成的便利条件也并无违法性可言。所以，实践中，一定要重视所有能够证明行为人主观状态的证据，并综合加以考量。

　　（三）通过客观情况判断是否有与职务相关的“索取或收受他人财物”之故意

　　对“财物”的理解，通说认为是一切可以用金钱、货币计价的物品，具体的观点之争不是本文所要探讨的问题。单纯的“索取”和“收受”财物的行为一定是出于故意，而受贿犯罪中的“索取”和“收受”财物的行为，要衡量其是否是出于与职务有关的故意。笔者认为，应视这种行为是否发生在行为人的职务范围对行贿人的利益有制约的时空条件下及是否具有“交易性”而定，如果是，就应考虑认定其有这种故意。




【作者简介】
于雪婷，单位为吉林财经大学。


【注释】
[1]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第132页。
[2]刘红梅：“受贿罪主观形态新探”，载《当代法学》2001年12期。
[3]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2007年版，第76页。
[4]魏昌东、周亦杨：“论交易性本质对受贿罪构成的影响”，载《南京大学学报》（社科版）2002年第6期。
[5]因笔者认为我国刑法的立法本意对受贿罪的“权钱交易”性质予以认可，故而探讨与“为他人谋利”这一条件相关的问题都是在赞同保留这一条件的理论前提下展开的。
[6]陈兴良：“惩治受贿犯罪，刑法需要实质判断——兼评〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉”，http：／／www．jcrb．com／xueshu／mxlh／，2008年6月13日登录。
[7]胡敏：“论受贿罪的主观超过要素”，载《河北法学》2009年第1期。
[8]同注[1]，第124页。
[9]同上注。
[10]廖福田：《受贿罪纵览与探究——从理论积淀到实务前沿》，中国方正出版社2007年版，第87页。
[11]唐棣、杨胜：“关于受贿罪认定及定位的探析”，载《湖北成人教育学院学报》2005年第1期。