【出处】《华东政法大学学报》2011年第4期
【摘要】我国被害人研究侧重在刑事司法领域对被害人的角色进行定位和对被害人的权利进行扩充。但是从西方被害人学研究的视角上审视，这种研究相对狭隘，且存在一定的内部混乱。从作为被害人研究基础的三次被害和被害化理论出发，则可以准确地为我国被害人在刑事诉讼中的角色进行定位，并且能有效揭示我国刑事诉讼制度进一步保护被害人权利的角度和措施。
【关键词】三次被害；被害人；被害化理论
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　自1948年亨迪希（Hans von Hentig）出版《犯罪人及其被害人》（The Criminal and HisVictim）一书以来，国际上以被害人为中心的理论研究和立法运动逐渐兴起：犯罪学领域的被害人学（Victimology）和刑事司法领域的被害人权利救济研究相辅相成，共同促进了被害人物质补偿制度的产生及被害人刑事诉讼地位的直接提升。{1}各国都通过立法的形式制定了专门的被害人保护法，并且通过修改刑事诉讼法律增加了被害人知情权和参与权的内容。以被害人保护为目的的恢复性司法措施和被害人影响陈述（Victim Impact Statement)等新制度不断出台。而1985年的《犯罪及权利滥用被害人之基本司法原则宣言》( Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power）更成为国际通行的被害人保护之原则纲领。与国外相对完善的被害人理论研究和法律保护体系相比，我国的被害人保护水平则相对滞后：刑事立法对被害人的关注相对较少，对被害人保护的规定相对薄弱，尚未建构独立的被害人补偿法；司法实践中，对被害人财产补偿的机制刚开始酝酿试点。

　　同样，学界对被害人制度的研究虽然较多，但尚不深人。除了借鉴国际通行被害人保护机制提议应建立被害人的国家补偿制度之外，学界讨论的重点还放在被害人在刑事诉讼中应赋予的角色定位和权利大小等基本问题之上。如有的学者认为应当通过立法给予被害人专门的陈述权、知情权、经济补偿权和执行参与权等；{2}也有学者认为恢复性司法制度应该以被害人为中心；{3}还有学者更激进地认为应当取消起诉独占主义，将目前的控、辩、审三元的刑事诉讼构造转变为检方、被害方、被告方和审方的“四方构造”。{4}这些研究在我国被害人救助理论研究相对滞后的情形下存在着积极的现实意义，其为我国立法机构反思刑事诉讼制度的缺陷、更好地保护被害人权利提供了重要的理论资源。然而这种只局限于刑事司法领域的研究在某种程度上也存在一定的危险。

　　考察西方国家的被害人研究，当然最显著、最易于借鉴的就是刑事司法制度中的被害人权利保障和制度构建之理论，这些理论与被害人救助立法和司法实践息息相关、紧密互动。西方各国普遍建立的被害人经济补偿制度和被害人司法参与权利体系，都是以被害人为中心的刑事司法理论推动、指导的结果。然而，仅仅关注刑事司法领域对被害人研究来说是远远不够的，也容易导致刑事司法制度中被害人相关救助制度设计的混乱，这主要是因为以下三个原因。

　　第一，刑事司法领域的被害人研究本来就是多元主张的争议格局，各种观点针锋对立、立场各异，难以取舍。如虽然各种研究都承认被害人应该在刑事诉讼中拥有一席之地，然而这一席的地位到底有多重要尚存争议。激进的观点认为被害人应该成为刑事诉讼的独立主体，同检方、辩方平起平坐，而更多的观点则否认被害人的独立地位，认为这样会使得控辩失衡，必然侵害被告人的权利。{5}此外，恢复性司法是以被害人为中心还是以争议解决为中心、被害人是否应该成为主导庭审之一方主体都存在较大争议。因此，如果只局限在刑事司法领域本身来研究被害人，面对多种互相冲突的观点，容易无所适从。

　　第二，要想在多元差异的各种被害人刑事司法理论中明确立场、抉择观点，必须要超越刑事司法领域的狭窄范围，探讨作为被害人刑事司法研究基础的基本理论问题，即以研究被害人原因论为内容的被害人学及更基本的人格权利论问题。纵观西方国家被害人制度的发展史，被害人问题的提出正是犯罪学意义上的被害人学蓬勃发展的结果，被害人的刑事司法研究之发展也是被害人学中以多重被害化（Multiple Victimization）或三次被害（Triple Vic-timization）为核心的被害化理论（Victimization）发展的结果。被害人学的最初研究发现表明，如果对被害人缺乏关切、被害人权利未能得到妥善之保护，被害人第一次受到的犯罪侵害不仅得不到弥补，反而会继续受到第二次（犯罪后再被害）和第三次被害（程序后精神损伤），被害人将可能成为被害标签诱导犯罪或干脆转化为犯罪人，而这些都将会进一步助长犯罪之发生。因此，对被害人之研究、对被害人权利保护之研究的呼声日益高涨。{6}三次被害理论也旋即成为被害人学的基础理论，对被害人的保护也正是围绕着最大程度地减少或消除反复被害的危害或者可能性而展开的。其中传统刑事司法进程正是三次被害化过程的重灾区，改造刑事司法程序以保护被害人免受反复伤害即顺理成章。此外，三次被害理论也是人格权利运动发展的结果。被害人同被告人一样，同样应该在刑事诉讼中享有充分的人格尊严和隐私权等基本人格权利。{7}与被告人在西方享受到的倾斜性权利保护不同，被害人的人格权利往往被忽略。刑讯和庭审中的犯罪再现过程，正是被害人不得不重温的人格尊严受到践踏伤害的过程，由此造成的身心二次甚至多次被害往往被刑事追诉的目的所掩盖，导致被害人人格权受到反复伤害。因而人格权的平等保护原则也要求正视刑事司法中的反复被害化情形，通过减少三次被害的可能性来保护被害人人格权。

　　第三，仅仅关注刑事司法领域中的被害人制度构建和完善的问题，对整个被害人救助制度来说，也远远不够。从三次被害的角度理解，被害人所受到的伤害是从犯罪行为侵害时起，一直可以延续到刑事诉讼程序终结之后。仅仅在刑事司法过程之中建立所谓的刑事诉讼求偿制度和增加被害人的相关诉讼权利，并不足以充分减轻三次被害的危害，对被害人的保护有所缺失。例如，第一次被害之后如果犯罪人由于穷困或者其他客观条件无法给予被害人赔偿，刑事附带的民事赔偿成为一纸“法律白条”，就无法减轻首次被害程度，而为此建立独立的被害人国家补偿制度又已经远远超出了刑事诉讼程序的范围。因此，仅仅研究刑事司法领域中的被害人救助问题，实际上是狭隘理解被害人救助研究的表现。

　　综上可见，如果期冀厘清刑事司法领域中被害人的角色定位和权利配置问题，充分研究被害人救助制度体系，就必须深入到被害人研究更基本的理论层次，从被害人学和人格权保障的基础上反思我国的被害人救助体系，即从三次被害理论的基础上全面考察我国的被害人救助制度之完善。

　　二、三次被害理论及其具体应用

　　作为三次被害理论的核心，“被害化”（Victimization）已经成为被害人学的核心术语，简言之，就是指个体从非被害人成为被害人或被害人受到的“被害程度进一步加深”的状态或过程。{8}“被害化”本身具有三个特点。第一，被害化不仅是指被害人的身体受到的物理性损伤或其财产遭受的物质性损失，更包括人格权意义上的人格尊严受损，以及心理学意义上的精神折磨和心理伤害。第二，被害化并非仅指犯罪行为时被害之状态，更可能涵盖犯罪后长期之被害过程。刑事司法进程中的二次被害和司法程序后的精神创伤，会进一步延伸被害人的被害化状态。第三，造成被害化的主体绝非仅仅是犯罪人。当然，犯罪人是造成被害化的前提和主要原因，是首次被害的催生者。但是当犯罪行为被追究之后，加深的被害化进程（二次、三次被害）是由其他主体诱发的。这包括刑事诉讼中警察、检察官、法官等相关主体，也涵盖了包括媒体、亲戚朋友等社会因素。

　　从被害化的三个特点中可见，被害人所受到的伤害绝非通常认为的仅仅犯罪直接带来的物理性伤害，而是一个多角度、长期性、多元加害主体的渐进式和阶段化的复杂过程。犯罪学按照被害化的性质及减轻被害化之对策的不同，将之划分为三个阶段。

　　首次被害（Primary Victimization），是指因为受到犯罪的直接侵害而遭受的身体物理性损害、财产的物质性损失以及心理的精神性损伤。首次被害在犯罪时即已经发生，事后减轻被害程度的方式多通过民事救济和国家补偿手段。特别是西方国家普遍设立的被害人国家补偿制度，是被害人研究推动法制完善的重要成果。依据侵权而发生的民事救济古已有之，犯罪作为对被害人权利的严重侵害成为犯罪人对被害人进行经济赔偿的合法理由。但是犯罪后情形多变，当犯罪人死亡或下落不明时或当犯罪人无力赔偿时，被害人仍需要物质补偿以减轻犯罪对其带来的侵害，维持基本生活。而传统刑事诉讼体制只顾追究犯罪，对这一点却无暇顾及。于是在被害人研究团体不断地倡导呼吁之下，自1963年新西兰的《犯罪伤害补偿法》开始，发达国家普遍建立了以国家资助和社会保险为内容的受害人国家补偿制度，对犯罪人赔偿不足的被害人进行充分救济和保护，以期减轻犯罪带来的首次伤害程度。

　　二次被害或再次被害（Secondary Victimization），是指在首次被害之后，由于负面的社会或群体反应而造成的对被害人的进一步侵害。{9}这些负面的社会或群体反应包括亲戚、朋友羞辱性或冷漠的表达，媒体对案件的公开反复重现，以及公权机关对被害人进行的强制性被害重述。其中刑事司法程序所造成的“被害人的二次被害”尤为显著，已成为二次被害的主要表现。相关研究表明，81％的强奸案件受害人认为与刑事司法机关的接触造成了其进一步的心理伤害。{10}在刑事司法制度中，二次被害现象有种种表现：警察为尽快侦破案件强迫被害人反复重述被害过程、对被害人陈述的怀疑、检察官和辩护人在庭审中对被害人受害过程反复地公开再现与质疑、刑事诉讼各方对被害人“揭伤疤”式的采证质询，毫无疑问对被害人来说都是反复的心理折磨和精神伤害。而且，由于证据采集程度和增减量刑因素等各种原因，庭审结果很可能与被害人的愿望背离，而这些都可能给被害人造成进一步的伤害。{11}本该充分伸张正义的刑事司法过程之所以成为二次被害的“重灾区”，是传统刑事司法制度长期忽视被害人权利导致的后果。自从国家垄断刑事追诉权之后，追诉犯罪并施加刑罚便成为刑事诉讼的主要目的，被害人就一直居于类似于证人的诉讼程序中的辅助地位。而要减少二次被害的可能性，首先需要重视被害人在诉讼中的基本权利和重要地位：一方面通过制度设计赋予被害人更多的程序性权利，使其人格尊严、隐私权、知情权和平等权都能得到充分保障；另一方面在司法过程中，提高司法工作人员素养，培养其对被害人的基本尊重和保护意识，并为被害人设置对司法人员投诉和批评的法定机制。

　　第三次被害（Tertiary Victimization），是指前两次被害化的力量加之于被害人之后，使得被害人产生自我否定、自我谴责和摧残的心理障碍，形成自我伤害的心理趋势，更在极端情形下由于心理愤恨、扭曲而转化为犯罪人，进而受到第三次伤害。第三次被害的理论提醒我们，被害化有可能是一个长期的过程，并不会随着刑事司法程序的终结而终结。因此，刑事程序后的被害人保护处遇措施同等重要。发达国家通过建立固定的被害人救助机构、数量众多的被害人援助组织、刑事被害人的跟踪保护制度来为被害人提供心理咨询和治疗、精神鼓励和互助以及生活援助等，以期最大程度地减少第三次被害的可能性。

　　综上可见，从三次被害的角度来尽量降低被害人的被害化程度，不仅需要建立国家刑事被害人补偿机制、增加被害人诉讼权利保护，更需要建立专门的包括社会力量在内的被害人救助机构和组织。因此，警觉多次被害的可能性，在诉讼程序之外对被害人这种弱势群体进行倾斜性保护，是一个社会系统工程。

　　三、我国被害人制度研究之反思

　　就我国对被害人救助制度的研究而言，相关的理论设计存在一种倾向：被害人救助就等于将被害人当成刑事诉讼之独立主体，应修改刑事诉讼制度与之适应。笔者认为，这种观点从被害化理论出发带有偏颇之处。

　　首先，如前所述，三次被害理论表明，对被害人的保护应该是一个涵盖社会力量和国家主体在内的系统工程：减少首次被害的程度需要完善刑事被害人的补偿制度；减少二次被害需要修改刑事司法程序，更好地保护被害人的诉讼基本权利；减少三次被害需要建立被害人保护机构和组织，提供长期心理和物质援助。因为减少被害化的性质和阶段都不相同，对完善的被害人救助体系来说，这三方面工作缺一不可，共同构成被害人保护的全方位系统。{12}所以，认为被害人保护就是在刑事诉讼中对被害人地位的重新定位，是一种狭窄化的认识。偏颇地将第二次被害当成被害人所受伤害的全部，忽视了精神性伤害作为被害化的重要表现之一所具有的持续性和阶段性，从而也就忽视了首次被害之后的救济和第三次被害防治的可能性，实质上对被害人的保护非常有限。进言之，这种观点不仅仅忽略了对首次被害和第三次被害应采取的救助措施，就是仅对减少第二次被害的可能性或程度而言，只在刑事司法领域保障被害人诉讼权利也是远远不够的。按照二次被害的概念，对被害人进行再次伤害的主体并不限于刑事诉讼中的其他主体，被害人周围亲戚、朋友的不理解、冷漠甚至耻辱性对待，媒体对被害过程的渲染性公开再现等都可能对被害人的隐私权、名誉权和精神等造成重大的再伤害。诚然，刑事司法进程是被害人不得不经历的或几乎是必然存在的精神损害领域，在刑事司法领域加强对被害人的保护和救助意义重大，但是减少再次被害绝不仅仅限于刑事司法领域。然而，在刑事司法领域之外对被害人救助体系的研究恰恰是我国目前所极度缺乏的。除了建立刑事被害人补偿制度和修正刑事诉讼中与被害人相关的规定之外，独立的刑事被害人援助机构的建立与运作、法律对被害人相关隐私的公开禁止限令，以及被害人心理治疗和物质援助机制的建立等都需要司法实践的推动和学者的进一步研究。

　　其次，就被害人在刑事司法制度中的权利和地位的争论，也应从三次被害理论出发进行判断。针对有些学者提出的对被害人的进一步保护就是将被害人置于同被告人、公诉方和裁判方同等重要的支柱地位的观点，从防止再次被害的角度而言，是缺乏必要性的。其一，控辩审三方作为刑事诉讼的三大支柱，其所具有的不仅是强大的诉讼权利，更负有相对较多的诉讼义务，其参与刑事诉讼的强度和长度都相对较重。从再次被害的理论出发，被害人在刑事诉讼进程中参与得越频繁，其被害进程重现的可能性就越大，受到二次被害的几率就越大。因此被害人参与刑事诉讼进程并非越多越好，而要适度。但成为刑事诉讼支柱就意味着更多地暴露于刑事诉讼中不可避免的犯罪重现过程，反而不利于减轻二次被害的程度。其二，公诉方和被害人虽然从大的原则来讲站在同一条战线上，但是其目的主张有可能存在差异。公诉方所追求的是追诉犯罪以实现社会稳定目的，而被害人往往追求的是报复犯罪人以缓解心理压力，因此二者难免产生观点上的冲突。{13}如果公诉方和被害人都是诉讼的支柱，具有同等强大的追诉权利，这种冲突无可避免地会使得追诉方自乱阵脚，反而无法起到有力推进诉讼进程、追究犯罪的效果，不利于申张正义，降低受害人被害程度。其三，如果控方是公诉方和被害人两个主体，而辩方只有被告人一方，现行诉讼框架下毫无疑问会导致控辩失衡，所以制度设计时就只能大大增加被告方的权利，进一步限制公诉方和被害人的权利，最终带来的并非被害人权利的伸张而是限缩，反而不利于被害人减少被害的可能性。综上可见，为保护被害人免受再次或三次被害而将被害人的地位拔高到诉讼支柱的主体地位，无异于拔苗助长，不仅使得刑事诉讼体系陷入混乱，更加大了被害人再次被害的可能性，不符合被害化理论的要求。

　　最后，进一步保障被害人的诉讼权利，减少被害的程度和可能性，不需要对诉讼体制进行伤筋动骨的全盘冒进改革，而是应该从保护被害人免受再次伤害的需求出发，改革相应的局部制度设计，增加被害人的相关权利。这点在我国的被害人研究中已达成共识。虽然我国《刑事诉讼法》规定被害人为当事人，享有控告权、对司法机关不立案决定提出异议权、起诉权、在侦查起诉过程中对证据或案件处理发表意见权、对不起诉决定的申诉权、申请提出抗诉权、申请回避权和委托诉讼代理权等权利。然而，从减少被害人在刑事诉讼中二次被害的需求而言，这样的规定是远远不够的。借鉴发达国家的立法经验，我们至少还应该在以下三个方面给予被害人更多保护，以减少再次被害的可能性和程度。其一，就人格权的尊重和保护方面，司法机关应该负有对被害人的注意义务，尽可能在尊重被害人人格尊严和隐私权的情况下运作刑事诉讼进程，这就需要法律的规定和制约。美国1990年制定《被害人权利及赔偿法》明确规定被害人的权利包括被害人有受到尊重其尊严及隐私待遇的权利。德国的《证人被害人保护法》规定易受伤害的被害人当庭作证时可采取分离单独房间视讯作证的方式，以尊重被害人隐私。其二，就被害人意见申张方面，被害人应该对检察官和法官的决定有充分的意见表述权，司法人员应当充分尊重并考虑被害人的意见陈述。发达国家多规定检察官在做出公诉决定时、法官在对被告人做出刑罚决定时应给予被害人陈述权，考虑被害人的意见。其三，为防止被害人二次被害，也应该对被害人进行倾斜性的单独保护。发达国家普遍设立了单独的证人、被害人保护法，对赋予被害人更加充分的知情权、对被害人取证的隐秘性和人性化、刑事诉讼后的对被害人人身安全跟踪保护等进行了更加详尽的独 特规定，从而更好地保护被害人免受进一步的伤害。{14}我国的刑事诉讼制度尚需从以上三个方面对被害人权利进行进一步保护。




【作者简介】
李川，单位为东南大学。


【参考文献】
{1}参见[德]汉斯·施奈德主编：《国际范围内的被害人》，许章润等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第19页。
{2}参见顾敏康：《保护被害人权利：刑事司法改革的新里程》，载《法学》2007年第6期。
{3}参见范晓军：《论以被害人保护为中心的修复性司法》，载《财经政法资讯》2009年第6期。
{4}参见房保国：《被害人的刑事程序保护》，法律出版社2007年版，第1页。
{5}参见张泽涛：《过犹未及：保护被害人诉讼权利之反思》，载《法律科学》2010年第1期。
{6}See E. A. Fattah, Understanding Criminal Victimization： An Introduction to Theoretical Victimology, Prentice-HallCanada, 1991．p. 224.
{7}See Robert Elias, The Politics of Victimization: Victims, Victimology and Human Rights, Oxford University Press,1986, pp.42-43.
{8}Hindelang, M. J.，Gottfredson, M. R. , Garofalo, J.，Victims Of Personal Crime: An Empirical Foundation for ATheory of Personal Victimization, Ballinger Publishing Co. ,1978，p. 2.
{9}Montada, L.，Injustice in harm and loss, 1 Social Justice Research 16 (1994 )．
{10}Campbell, R.，and Raja, S.，Secondary victimization of rape victims: Insights from mental health professionals whotreat survivors of violence, 1 Violence and Victims 261 (2000)．
{11} See Uli Orth, Secondary Victimization of Crime Victims by Criminal Proceedings, 4 Social Justice Research 313(2002)．
{12}See Andrew Karmen, Crime Victims: An Introduction to Victimology, Cengage Learning, 2009，p.34.
{13}参见张颖：《被害人保护制度的冲突与平衡》，载《西南民族大学学报》2009年第4期。
{14} John van Kesteren, Pat Mayhew and Paul Nieuwbeerta, Criminal Victimization in Seventeen Industrialized Countries:Key Findings from the 2000 International Crime Victims Survey, Netherlands Ministry of Justice, 2001，pp. 5-6.