【出处】《社会科学论坛》2012年第4期
【关键词】理论自由；法社会学；本土化
【写作年份】2012年


【正文】

　　随着“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标的确立，中国开始了由一个传统人治国家向一个现代法治国家的艰难转变。在这场凤凰涅磐般的制度嬗变中，法律由于其在社会治理中的主导作用而一举成为社会各界共同关注的焦点。作为一种特殊的社会控制手段，法律不仅是法学界研究的对象，同时也是社会学界关注的内容。与法学界对法律的规范作用和规范意义进行研究不同的是，社会学界对法律的功能和意义的研究主要是一种描述性的实证研究，其探求的是法律在社会运行过程中所起到的真实作用和发挥的实际功能。在众多的研究法社会学的教材中，郭星华教授主编（以下简称编者）的《法社会学教程》作为当前唯一的一本由社会学背景的学者编撰的法社会学教材，在编写体例、内容选取、逻辑结构和价值取向上，都匠心独具，开一时风气之先。笔者这里不揣浅陋，尝试对《法社会学教程》的基本内容及其学术价值做一简要的评析，以期能为当前的法社会学研究有所裨益或启发。

　　一、理论自觉语境中的法社会学研究

　　西谚有云“凡社会皆有法”。法律和社会发展之间天然就有一种密切的联系，这就使得法社会学的产生成为一种必然。在法社会学发展史中，法社会学的诞生一般以1913年奥地利法学家埃利希的《法律社会学基本原理》的出版为基本标志，反映了法学家试图借助社会学的理论和方法来研究法律，拓展法学研究的视野和领域的一种尝试和探索。在学术界，法社会学或法律社会学（Sociology of Law），一般界定为“是一门社会学与法学的交叉学科，也是运用社会学的理论与方法研究法律问题、分析法律与社会关系、探讨法律在实际运行过程中的内在逻辑与规律的社会学分支学科。”[1]因此，研究法社会学，既要洞察社会学的发展历程，也熟悉法学的发展历史。

　　从法学发展的历史看，中国近现代意义上的法治改革始于清末改制时期。由于军事外交上的屡屡失利，当时的学者们对外国学习也逐渐由坚船利炮意义上的器物层面过渡到政治议会意义上的制度层面，最终过渡到民主法治意义上的文化层面。在和西方源远流长的法治传统进行相比较时，中国自身法治传统与法治资源的贫瘠与匮乏彰显的一览无遗。在这种情况下，对西方法律传统的学习和对法律制度的借鉴便成为中国法学的一条不归之路。一时之间，“言必称罗马”或“言必称西方”成为中国法学界一道独特的风景。在西方法学理论的强势话语霸权之下，纯粹意义上的中国法学，以至于除了中国法制史领域的琐碎的制度考证与繁细的文献考据之外，早已经已经不复存在了。也正是这种中国法学的消失，才导致了我们中国的法学研究却要步步以西方为师，最终导致了法学界的集体失语症现象。

　　与法学界的全盘西化不同的是，经过30余年的恢复与重建，中国社会学已经由最初的效仿西方，进入到了一个强调“理论自觉”的新阶段，主张社会学的研究应立足于中国社会转型的伟大实践，提炼出自己的概念、命题、理论来回应社会转型中出现的新问题、新现象，增强社会学的自主性和创造力，开创中国社会学发展的新局面。社会学领域的“理论自觉”主张，肇始于费孝通教授晚年的提出的“文化自觉”理论，[2]在此基础上，郑杭生教授则明确倡导“理论自觉”学说，在学术研究上一直致力于探索“中国特色”、“中国气派”的社会学理论，并做出了卓越的学术贡献。[3]

　　郑杭生教授强调，中国社会学应该充分利用中国社会历史性变迁的巨大舞台和现实性宝贵资源，创造自己的理论、自己的学术话语，为世界社会学增添中国社会学者自己的创造。中国社会学理论自觉的目标就是，自觉到我们的目标是世界眼光中国气派兼具的中国社会学，而不是西方社会学某种理论的中国版。理论自觉的学术意义主要体现为：第一，理论自觉是提高中国社会学理论地位的有效途径，即它是中国社会学在世界社会学格局中由边陲走向中心的必由之路，改变话语权状况的必要条件，增强自主创新力的必具前提；第二，理论自觉是中国社会学在世界社会学格局中改变话语权状况的必要条件，适合西方社会概括出来的那些话语，并不都适合中国的实际情况，我们要根据中国的情况，概括、创造适合中国实际情况的学术话语，从而打破、改变学术话语权一直为西方社会学垄断的状况。第三，理论自觉是中国社会学在世界社会学格局中增强自主创新力的必具前提，增强我们学术的主体性、反思性，从而使我们认识到，中国社会学界，也同样担负着理论创新的责任，同样有可能是创造者，而不仅仅是外国理论的贩卖者或掮客。[4]

　　理论自觉的学术主张对于中国法社会学的研究具有极为重要的指导意义。作为法学和社会学的交叉学科，法社会学既受到法学的影响，也有社会学的内容。法学界的以西为师为中国的法治建设实践中带来了极大的不利影响，因为，法律作为一种文化的表现形式，是民族精神的产物，单靠法律移植和制度引入是无法建立起真正的法治社会的。[5]要想使得法律真正融入我们民族的血液之中，需要对中国的社会本身和文化传统进行深入的研究，在此基础上建立起适应中国社会情境和文化传统的法律和制度。《法社会学教程》的出版恰恰是理论自觉主张在法社会学领域的一种体现，在其内容上，也透漏出一种强烈的理论自觉气息和学术自主主张。事实上，早在1996年开始，本书主编郭星华教授带领着他的法社会学研究团队就开始致力于法社会学理论本土化的努力，并取得了一些初步的研究成果。这些研究成果绝大部分都是在实证研究的基础上，通过提炼、概括再上升到理论层面上来的。这可以看作是理论自觉学术主张在科学研究上的一种自觉体现。而《法社会学教程》的出版就是这种研究思路的一个基本体现，是这些年来在理论自觉指导下所取得研究成果的一个体系化的整理和总结。《法社会学教程》在体系安排上不仅充分梳理西方法社会学的历史进程和理论演进脉络，而且将法社会学理论与中国社会实践和本土经验相结合，分析转型中的中国问题，介绍中国本土的学术研究，以培养了解中国社会实际、适应社会建设需要的人才，发展属于中国自己的法社会学。这不仅是法社会学研究的基本目标，也是理论自觉学术主张的基本要求。

　　二、中国法社会学研究的本土化尝试

　　在学科属性上，法学和社会学都具有非常鲜明的本土性特征：法律作为文化的一种表现形式，固然要反映本土的文化传统，社会学作为一门研究社会运行和基本规律的学科，也要反映我们所处时代的社会基本特征。与此相适应，法社会学的研究也应该具有本土性特征。作为文化的一种特殊表现形式，法律文化同其他文化一样也反映了一国的民族精神和民族传统，根植于本民族的精神传统中的法律文化并不能毫无语境的适用于其他民族国家。因此，即使是在法律全球化的背景之下，在充分参考借鉴西方法律文化的基础上，中国法学以及法社会学的研究仍然要重视本国法律文化的培养和本国法律传统的影响，立足于本国的法律文本和法律实践，依靠本土学者基于学术的本土性所养成的对中国问题的独特敏感性，解释中国的社会现象，分析中国的社会事件，从而解决中国的社会问题。

　　任何文化与制度都存在于传统之中，中国的法治建设也必须和中国的文化传统进行有机的结合才能发挥真正的作用。虽然从制度层面看，中国文化传统留给我们可资利用的法治资源是微乎其微，但是从文化心理层面看，中国的文化传统是中国进行法学研究和法治建设所必不可缺的理论源泉，它不仅可以为我们的法治建设提供心理支持，而且其自身还是法社会学研究的一个不可或缺的重要组成部分。另外，法社会学乃是实践之学，法社会学的生命力也来源于法律发展的实践之中。作为一种社会控制的工具，法律必须具有适用性，在法治建设中发挥其应有的作用。但是，由于我们以前认识上的误区，长久以来，我国法律的最高效力仅仅停留在书本层面，在实践中，法律的应有效力和最高权威并没有得以充分彰显。从理论上看，法律的权威性首先应该体现在法治建设的实践上，离开了法治实践，法社会学理论和学说只会沦为无本之木、无源之水。法社会学只有面向鲜活的社会现实，才能源源不断的从社会现实中汲取充分的营养成分，保持其理论之树常青。法律在本质上是“一种地方性知识”，[6]具有很强的本土性和民族性。作为一种文化现象的法律是无法靠法律移植和制度引进获得真正的生命力的，因而，中国的法治建设必须依靠中国自己的实践和努力，在社会自身的发展中逐渐的成长处一套适合中国国情的法律制度。

　　基于此种认识，《法社会学教程》的一个非常突出的特点就在于其非常鲜明的本土面向和非常强烈的实践色彩。法社会学作为法学与社会学的交叉学科，有两个研究取向，一是规范分析，法学界通常采取这种研究取向；二是实证分析，社会学界主要采取这种研究取向。法学教育界从20世纪80年代即开设“法社会学”本科教程，成果颇丰。但是，社会学教育界直到本世纪初才开始关注法社会学课程的建设，且成果寥寥无几。《法社会学教程》作为社会学界唯一的一本法社会学教材，在编写体例和内容安排上都有匠心独具的一面。在第一编“理论脉络与研究方法”部分，主要从学术梳理的角度介绍了法社会学的基本概括和理论发展史。法社会学作为一门独立的学科，有其自身的概念体系理和论脉络，也有其特有的基本研究方法。从学术发展史角度来厘清法社会学的基本发展历程，对于法社会学的发展具有重要的奠基作用。在第二编“法律运行与法律秩序”部分，主要介绍了法律运行是一个综合性的过程，其结果是希望形成稳定的社会秩序。通过法律运行达成社会秩序是现代法治社会的基本选择。在社会秩序形成过程中，影响法律运行的因素很多，编者这里选取了对于我国社会发展与法治建设具有基础性作用的若干个重要因素来综合探讨法律运行与社会秩序之间的复杂关系。在第三编“社会转型与法治建设”部分，主要研究社会转型时期，在中国法治建设过程中产生的、与中国社会发展密切相关的本土性、现实性问题，通过对这些具体问题的研究，试图从不同的侧面揭示社会转型与法治建设之间的复杂性，为我们全面厘清社会转型与法治建设之间的复杂关系提供了理论支持。[7]

　　《法社会学教程》的本土性面向在第三编展现的尤为明显，例如，第十四章主要从法律意识角度来探讨中国法治建设中的法律功能问题。公民的法律意识是法律制度与法律实践在公民心理上的一种反映。在社会转型过程中，研究公民法律意识的意义则在于为法律变迁和社会变革奠定良好的理念基础，从而尽大可能的减少我们法治进程中的观念阻力。在第十五章主要从转型社会中的法律结构来探讨我国常见的国家法与民间法的关系问题。当前中国的法律结构可以是看作是国家法与民间法并存的法律二元结构。在法社会学视野下，法律被理解为是规制社会运行的行为规则，民间法也是社会规则的一种。因此，在法社会学中，研究中国特有的法律二元结构就成为学者关注的重点问题。而第十七章则主要从实践的视角来分析中国法律运行的实际过程及其效果。法律制定出来之后，首先面临的是实施问题。对于转型时期的中国来说，落实法律的规定比制定法律的意义更加重要。[8]

　　从以上内容可以看出，《法社会学教程》的本土性特征非常明显，是编者有意识地运用理论自觉学术主张，对法社会学研究进行高屋建瓴的指导的一个必然结果。法社会学研究的这种本土面向，不仅对于提升中国法社会学的学术品位和学术声望有着重要的推动作用，而且对于中国法社会学的理论自觉和文化反思也有着重要的借鉴作用。《法社会学教程》所体现出来的强烈的本土性特征和实践性面向，既是当前法社会学教材的主流范本，也是编者有意识的通过教程反映和描述我国社会发展变迁的结果。

　　三、创建中国的法社会学学说

　　当今世界法社会学学说缤纷，学派繁多，例如，现实主义法学、伯克利学派、法律与发展运动、批判法律运动、安赫斯特学派等，这些学派学说主张不同，学术观点各异，但是都以其对法社会学发展所起到的独特贡献而在法社会学上史上留下辉煌的一页。相比较于西方成熟而繁多的法社会学流派，中国的法社会学可以说是刚刚处于起步阶段，不论是研究人员的数量，还是研究成果的质量，都无法与西方已经发展百余年的法社会学流派相比。虽然中国的法社会学研究相对比较薄弱，但这并不妨碍中国的学人为中国自己的法社会学发展做出积极的尝试和有意义的探索。《法社会学教程》就是编者为了探寻中国法社会学发展所进行的一次尝试，其最大贡献在于为中国法社会学学说的发展和中国的法社会学流派的形成进行了本土性的探索。

　　从法社会学学说和法社会学流派的关系看，学说是形成流派的前提和基础，流派是学说的必然结果和最终体现。因此，要想形成中国的法社会学流派，首先应该形成中国的法社会学学说，学派的形成是学说争鸣的自然结果，是理论自觉的集中体现。对于学派的地位和重要性，郑杭生教授有过精辟的论述：“学派要靠正常的学术争鸣来促进。学派应该是从不同的方面抓住和体现时代的精神，这是学派的灵魂、学派的生命，否则所谓学派就只是徒具形式，而无实际内容的空壳。真正的学派是理论自觉的高层次形式——理论自觉成为一个学术共同体的共识。社会学的中国理论学派，是中国社会学的支撑点。这样的学派越多，表明中国社会学的力量越雄厚、水平越高超，越有生命力和创造力。总之，中国社会学的理论地位、理论内涵、理论学派，都与中国社会学的理论自觉直接相关，都离不开中国社会学的理论自觉。”[9]基于学说和学派的重要性，中国法社会学要想取得根本性的进展，也要形成自己的学说和学派。但是由于历史的原因，现代社会科学理论都发端于西方社会，中国本土的法社会学学说几付阙如法社会学学派更是几近空白。因此，在当前全球化的背景之下，提炼中国的法社会学学说，构建中国的法社会学学派就成为法社会学者的当务之急。而要想形成中国的法社会学学说，就需要中国学者根据中国社会发展的基本特点，将中国的法社会学理论与中国的现代化的具体实践相结合。“中国现代法治化建设，并非是一个简单的颁布法律、法规，构建一个完善的法律体系的过程，而是一个重建社会秩序的复杂过程。”[10]在中国的法社会学理论与法社会学实践相结合的过程中，中国法社会学学说的产生才有可能成为现实，中国法社会学流派的诞生才能提上日程。

　　在中国法社会学学说的形成和发展过程中，编者对法社会学学说的本土化做出了可喜的尝试。编者指出，当前一波又一波研究中国的热潮在世界范围内掀起。然而，“中国理论”却始终走在了“中国实践”的后面，很难起到给予“中国实践”以前瞻性的指导，丰沃的“中国经验”土壤却未能产生出丰硕的“中国理论”，不能不说是一件十分遗憾的事情。基于这种使命意识，编者和其研究团队自１９９６年开始，一直致力于法社会学理论本土化的努力，并取得了一些颇有影响的研究成果，初步形成了本土性的法社会学学说。在内容上，这些研究成果基本上可以概括为法治建设的法社会学探索、犯罪问题的法社会学探索、民间纠纷的法社会学探索等三个领域。这些学说绝大部分都是在实证研究的基础上，通过提炼、概括再上升到理论层面上来的。这种创建中国法社会学学说的努力在《法社会学教程》的附录部分“法社会学理论本土化的探索”章节中体现的尤为明显。

　　在“法社会学理论本土化的探索”章节中，编者在总结其15年法社会学研究的基础上，提出了一些本土性的法社会学理论，比较重要的有：法律的“在场“与“不在场”理论、法律的实践逻辑理论、犯罪成本理论、犯罪人的自我归因理论、堕入犯罪的“漏斗效应”理论、法律的“差序利用”理论、弱者诉讼理论和法律的“甩干机制”理论。这些理论都是对中国社会发展实践的一种提升和总结，实际上是中国本土法社会学学说的基础或雏形。

　　例如，在法律的双向诠释理论中，编者为我们如何理解法与社会的关系提供了一个新的视角。在以往的法社会学研究中有内在视角和外在视角之区分。内在视角倾向于将法律看作是一种情形定位的规则（rule-situation），通过语词分析等技术阐释法律与社会的关系，在这种分析视角中，法律概念的内在含义是被悬置或遮蔽的[11]；而外在视角则是将法律看作是社会的子系统，探讨法律发生作用或机制的各种外生变量。这两种视角无法很好地理解法的社会性和内生的复杂性，其对法与社会关系的解释或有限或疏离，需要引入一种新的解释视角。法律的双向诠释理论从法的意义这一视角出发，试图提出一种超越内外两分视角的可能：一方面沿袭韦伯解释社会学传统，探寻普通人日常生活的“法律的意义”，此为一种阐释途径；一方面反思法学界近年来一些代表性理论及其理论意义，此为另一种阐释途径。分析这两种阐释中内在的差异和不可化约性，从而揭示出现代中国法治进程中的总体困境。

　　在法律的“甩干机制”理论中，编者以婚姻关系为例，指出法治的进程没有触动到人际关系的组合方式。离婚诉讼从表面上看是一种发生在有私密关系的夫妻之间的诉讼，即身份之诉，而实际上诉讼的结果将决定以姻亲为媒介的初级关系网络是否得以重建。诉讼程序对于离婚结婚的解决从某种意义上说是一种“甩干程序”。唯有通过法院这台甩干机的高速运转，法律的外衣才可以做成，一桩纠纷也可以披上这件外衣并以法律纠纷的面貌呈现。有两种途径通向这种甩干过程：一种是问题化，当事人将纠纷上升到问题的维度，对日常生活中的琐事和矛盾重新解释；二是法律化，把问题进一步解释为一个法律问题，对该问题进行程序化的表述和包装。甩干机制还包括了一个子环节，即“熨平”机制。法律与生活之间的印痕始终是存在的，必须通过档案整理工作等环节将纠纷诉讼在法律文本上变得更加平滑、整洁和无可挑剔。“甩干机制”形象地指出了生活世界与法律系统之间的链接关系，并指出了这种关系在中国基层情境中的特殊性。[12]

　　在法律的“差序利用”理论中，编者表明了中国的本土文化和社会现实如何影响法律的运作。编者研究发现，在正式的司法运作之外，由于血缘关系亲疏会导致法律运用强度的差异。引起这种差异的关键，在于国家法律主要是用来调节与外人间关系的工具。中国人向来秉持家和为贵和家丑不可外扬的观念，如果内部纠纷采用法律手段来解决，带来的结果通常就是关系的破裂，以及家丑的散布；而且，在纠纷解决过程中，地方传统势力会对当事各方形成各种有形或无形的压力，从而影响当事人的选择。当事人如果一意孤行，则可能使自己脱出赖以生存的地方环境而陷于孤立。只有在那些远离乡土的人当中，这样的束缚才有可能显得微不足道。因此，对当事人而言，尽量遵从地方传统习惯是一种合理的选择；而对调解人来说，其扮演的角色一方面可加强自身的权威，另一方面则反映了一种卫道士的信念。在当代中国乡村中，这种利用法律的差序格局因其适应了地方情境而具有一定的正当性。[13]

　　通过上述理论我们可以看出，在法制现代化的进程中，西方的法治话语固然处于一种绝对的强势地位，但是，这并不表明西方的法治话语就放之四海而皆准的普适话语。尤其是在中国这样一个人治传统悠久的礼俗社会中，关系、人情、伦理、道德事实上构成了支撑社会运行的潜在规范，对于我们来说，法律规范仅仅是众多社会控制手段的一种，而不是唯一的一种。因此，在对我国的法社会学进行研究时，我们必须正视中国的转型社会的事实，从社会现实出发，使得我们的理论研究和理论学说奠基于中国的社会现实之上，具有坚实的实践基础。由于中国国情和社会结构的特殊性，西方的法社会学学说很难能对中国法律的真实运作情况做一个如实的描述，中国社会特有的潜规则、隐权力只有常年生活在其中的国人才能真切的感受和体验到。因此，只有从中国的社会现实出发，研究中国的法律问题和社会问题，提升中国的法社会学理论和学说，中国的法社会学研究才能摆脱对西方法社会学的路径依赖，才能在激荡变革的社会转型中为中国的法学和社会学发展和法社会学流派的形成做出自己应有的贡献。或许，这就是《法社会学教程》带给我们的最大启发。




【作者简介】
秦强，全国宣传干部学院讲师，法学博士，社会学博士后。


【注释】
[1] 郭星华主编：《法社会学教程》，中国人民大学出版社2011年版，第5页。
[2] 费孝通：《反思?对话?文化自觉》，《北京大学学报1997 年第3 期。
[3] 郑杭生:《促进中国社会学的“理论自觉”———我们需要什么样的中国社会学？》,载《江苏社会科学》2009 年第5 期。
[4] 李潇潇：《理论自觉与中国的学术话语权——访著名社会学家郑杭生教授》，载《中国社会科学报》2010年9月9日。
[5]郭星华主编：《法社会学教程》，中国人民大学出版社2011年版，第12页。
[6] [美]克利福德?吉尔兹著，邓正来译：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第126页。
[7]郭星华主编：《法社会学教程》，中国人民大学出版社2011年版，第3、156、278页。
[8]郭星华主编：《法社会学教程》，中国人民大学出版社2011年版，第279-391页。
[9]郑杭生：《“理论自觉”简要历程和今后深化的几点思考——在“社会转型与中国社会学的理论自觉”学术研讨会上的主题发言》。//www.sociologyol.org/yanjiubankuai/xueshuredian
/makesizhuyishehuixuezhuantiyanjiu/cujinshehuixuedelilunzijue/2010-08-08/10775.html。2010-9-8访问。
[10] 郭星华主编：《法社会学教程》，中国人民大学出版社2011年版，第436页。
[11][英] 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版。
[12]郭星华主编：《法社会学教程》，中国人民大学出版社2011年版，第435页。
[13]郭星华主编：《法社会学教程》，中国人民大学出版社2011年版，第431页。