【出处】《行政法学研究》2012年第1期
【摘要】“陆煜章案”的二审判决在排除了目的不当和偏私后指出，在行政诉讼中，司法对行政裁量的审查只有一个标准，即行政裁量权是否被不合理行使并达到令正常人无法容忍的程度而构成滥用职权。该判决基于不确定法律概念必有行政裁量的见解，对今后的学说和实务并不具有普适性意义。但它关于行政裁量的不合理性审查规则、正常人判断的适用和形成规则，以及法解释中的外国法知识运用，却具有普适性意义。
【关键词】行政裁量；司法审查；严重不合理；正常人判断
【写作年份】2012年


【正文】

　　陆煜章以“上海资本家竞争力顾问有限公司”为企业名称，向上海市工商局申请登记。上海市工商局以申请人申请登记的企业名称含有“资本家”一词，违反《企业名称登记管理规定》第9条“企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的”规定为由，予以驳回。陆煜章认为，“资本家”一词有损于国家和公共利益缺乏法律依据，对驳回决定向上海市徐汇区法院提起行政诉讼，上海市徐汇区人民法院以【2003】徐行初字第67号判决予以驳回。陆煜章向上海市第一中级人民法院提起上诉，被上海市一中院【2003】沪一中行终字第194号判决驳回。该案的一、二审裁判确立了严重不合理的判断标准。本文拟以二审判决书为对象，秉持中立立场客观描述该判决的逻辑，通过与我国行政法学说的比较来梳理该判决的可能贡献。本文的任务不在于提出笔者的创见，而在于梳理司法实践的探索以及对学说的引领。

　　一、严重不合理判断标准的推导

　　二审法院的判决指出：“行政诉讼中，司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准，即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。”[1]“司法对自由裁量行政行为的合法性审查”，其实不限于对裁量本身是否存在滥用职权的审查，还包括对行政主体资格和权限、适用法律、法定程序和事实认定方面的审查。同时，为了避免滥用职权是否还有程度之分的争议，上述判词中的“滥用”可以改为“不合理”。另外，按照新近学说，“自由裁量”以“裁量”替代为宜。[2]基于此，上述二审法院的判词可以更准确地表述为：行政诉讼中，司法对行政裁量的审查只有一个标准，即行政裁量权是否被不合理行使并达到令正常人无法容忍的程度而构成滥用职权。可以说，这是本案的裁判要旨。二审法院对这一裁判要旨是如何推导的呢？

　　（一）从法律规定导出行政裁量

　　该案的争议焦点为，“资本家”一词是否“有损于国家、社会公共利益”？二审法院认为，“根据《企业名称登记管理规定》第9条第1、 2项规定，企业名称不得含有有损于国家、社会公共利益、可能对公众造成欺骗或者误解的内容和文字。这是一条明确的禁止性规定，但又是一条原则性规定。在这种情况下，被上诉人市工商局作为主管行政机关当然地具有自由裁量权。”[3]二审法院所指出的《企业名称登记管理规定》第9条第1、 2项规定“是一条原则性规定”，旨在说明该条所规定的“国家、社会公共利益”系不确定法律概念。在二审法院看来，基于法律规范所规定的该不确定法律概念，作为行政机关的上海市工商局“当然地”具有行政裁量权。这样，二审法院把争议焦点，归结为法律上的行政裁量权行使。

　　（二）阐释司法审查的权限范围

　　那么，法院是否可以过问行政裁量权的行使呢？

　　《行政诉讼法》第4条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”

　　二审法院认同上述规定，认为在“行政诉讼中，司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准，即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。”[4]

　　基于《行政诉讼法》的上述规定，法院除行政处罚外，只能对行政行为的合法性进行审查。但该案所涉及的问题系行政裁量权的行使，依通说如何裁量系行政合理性问题。在二审法院看来，《行政诉讼法》所规定的合法性审查原则，并不意味着法院不能触碰任何合理性问题。基于合法性审查的必要，法院有权审查行政裁量的合理性。但是，法院有权进行审查的，并非裁量行为的内容而是裁量权，并非怎样属于合理而是怎样属于不合理，并非裁量权行使的一般性不合理而是其不合理达到了令正常人无法容忍的程度。也就是说，在二审法院看来，行政合理性问题可转化为合法性问题，即当行政裁量权被不合理地行使并达到令正常人无法容忍的程度时，构成《行政诉讼法》第54条第2项的具体行政行为“滥用职权”，从而属于行政诉讼的审查范围。这样，二审法院就为司法对行政裁量的审查确立了“令正常人难以容忍”这一标准。

　　（三）运用正常人判断进行审查

　　“令正常人难以容忍”，即正常人判断。那么，如何运用正常人判断进行审查呢？

　　二审法院认为，“企业是社会的组成部分，企业的名称时刻面向社会公众，被上诉人出于社会公众接受程度的考虑而作出上述判断（即“资本家”一词“有损于国家、社会公共利益”—本文作者），没有证据表明被上诉人作出这一判断系出于某个人或某一团体的私利考虑，其执法目的应被认为是正当的”。[5]即是说，对滥用职权的审查，主要看执法目的是否正当。对执法目的的正当性审查，则要看公众的接受程度和动机的正当性。动机的正当性，即是否存在偏私，或者说是否“系出于某个人或某一团体的私利考虑”。公众的接受程度，也就是前文提及的正常人可容忍的程度，或者说正常人的判断。

　　二审法院在作出上述判断后，紧接着着重梳理了正常人判断。“经历过或者了解中华人民共和国建国和建国后历史的中国公民都知道‘资本家’一词已超出了一般的文意或专业词义，而具有特定的、被否定的含义，尽管有些法律、官方文件、主流媒体可能使用了一些与‘资本家’文意、译文相近的词，但‘相近’绝非‘相同’，这些法律、官方文件和主流媒体不正式地、正面地使用‘资本家’一词，恰恰证明了‘资本家’这一词不为社会主流所接受的现实，被上诉人作出上述判断有足够的事实依据，所以，法规赋予被上诉人相应的自由裁量权未被滥用。”[6]二审法院的这一讨论表明，正常人的判断可通过梳理官方文件和媒体上的主流认识来确定。基此，二审法院认为上海市工商局的裁量并没未违背正常人判断，不属滥用职权。

　　二、行政裁量审查的普适性规则

　　（一）认定行政裁量的见解并没有普适性

　　在早先，我国行政法学上对行政裁量的界定，处于混沌状态，并不区分法律规定的法律要件和法律效果，也不区分不确定法律概念的解释和法律效果的行政裁量。[7]但近年来，这一现象得到扭转。[8]按照早先学说，本案中上海市工商局依据《企业名称登记管理规定》第9条第1、 2项规定作出的驳回决定属于行政裁量行为。但按照新近学说，《企业名称登记管理规定》第9条“企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的”规定，属于法律要件；“国家、社会公共利益”属于不确定法律概念。基于这一不确定法律概念和包含有“资本家”的企业名称申请这一法律事实，上海市工商局需对“国家、社会公共利益”进行解释和涵摄。这种解释和涵摄，并非行政裁量。相反，上诉人的上诉理由倒符合新近学说。“上诉人陆煜章上诉称，原审认定‘资本家’一词具有政治含义及有损国家和公共利益缺乏依据，违反了‘先取证，后裁决’的基本要求”。[9]这一上诉理由，质疑了上海市工商局为什么不进行法律解释和涵摄？与二审法院的认定相比，陆煜章的这一上诉理由反而更准确地体现了法律要件和要件事实认定的原理。因此，二审法院基于不确定法律概念必有行政裁量的见解，至少是可争议的，对今后的学说和实务并不具普适性意义。

　　（二）审查行政裁量的见解具有普适性

　　二审法院对行政裁量见解的可质疑性，并不妨碍它对行政裁量审查的探索。也就是说，在假设行政裁量确实存在的前提下，该判决对行政裁量审查中所进行的探索仍具有多项普适意义。

　　1.不合理性审查的规则。在学说上，对行政合理性或合理裁量，长期追求如何行政才是合理或妥当、才能更为合理或妥当。“现代行政法的一个艰巨任务，就是如何让行政裁量获得确定性？”[10]新近的裁量学说，仍然沿着这一思路推进，发展出裁量基准学说[11]和比例原则等学说，[12]甚至在把英国的严重不合理性原则进行本土化时仍将“不合理”改换为“合理”。[13]也许，基于行政自律的需要，上述思路是正确的。但裁量基准对外具有指导性，而对内基于上下级领导关系的存在却具有拘束性。这样，法律规范授予每个执法机关的裁量权，就被裁量基准的制定者所剥夺。因此，当前推行的裁量基准的合法性似可质疑。更为重要的真理或经验是：“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论。意见不同不表示谁人合理，谁人不合理。”[14]司法机关和行政机关就如何更为合理、妥当要达成一致意见，即使可能也并非必然。只要在正常人可容忍的限度内，裁量的合理与否就属于行政裁量权范围，并非司法审查的任务。该判决基于对行政裁量监控的需要，进行逆向思维，不讨论行政裁量的合理性而讨论其不合理性，破解了行政裁量理论深化的困境，确立了司法审查的逆向思维规则，具有普适性意义。

　　2.正常人判断的适用规则。严重或明显不合理可构成滥用职权，并非该判决的创新，此前和同期的学说、判例并不少见。[15]在最高法院公布的典型案例—王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案中，法院就认为：“具体行政行为的合法性，不仅包括认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序，还包括行政机关在自由裁量领域合理使用行政自由裁量权，明显不合理的具体行政行为构成滥用职权。”[16]

　　但是，有关行政合理或不合理的学说并未指出严重不合理的适用条件。作者在阅读《最高人民法院公报》中的行政判例、《人民法院案例选》（中国法制出版社2000年版）和《最高人民法院最新行政裁判汇编》（奚晓明主编，人民法院出版社2006年版）等裁判文书中，发现对滥用职权的裁判都限于什么行为系滥用职权的判断，[17]而并未阐释滥用职权的构成要素和严重不合理的判断标准，更未说明严重不合理在什么条件下适用。

　　在该判决中，二审法院在指出滥用职权的审查要素，以及“没有证据表明被上诉人作出这一判断系出于某个人或某一团体的私利考虑”以后，紧接着着重论证了正常人判断。从这一逻辑安排来看，二审法院清楚地表明了正常人判断的适用条件，即在滥用职权的其他审查要素没有证据的情况下，还要进一步审查公众的接受程度，才能适用正常人判断标准。笔者认为这是一项具有普适性意义的规则。

　　3.正常人判断的形成规则。在该判决中，二审法院把正常人判断定位为社会主流认识，并指出社会主流认识既非全体社会成员也非少数或个别人的认识。“当然，前面提到的社会公众、社会主流并非指社会全体成员，至少包括上诉人陆煜章及支持上诉人的一部分人并不同意这一结论，但目前仍应该是少数观点。”[18]二审法院把当事人的认识排除在社会主流认识之外，以及从官方文件或媒体来梳理和概括主流认识，还意味着正常人判断并非当事人一方或双方判断，并非法官（包括上级领导或审委会）的判断，而是一种案件外部的社会判断。二审法院对正常人判断特征的见解，以及对正常人判断的梳理和概括，确立了正常人判断的形成规则，具有普适性意义。

　　当然，从媒体梳理和概括正常人判断，存在以媒体直接针对本案的见解，还是以媒体长期以来的见解为梳理和概括基准的问题。如果以媒体直接针对本案的见解为梳理和概括基准，如许霆案、刘涌案、邓玉娇案和李昌奎案等，则存在民意与司法的关系如何处理的争议。[19]如果以媒体长期来的见解为梳理和概括基准，实际上存在以习惯为司法审查依据问题，则存在所谓“奥斯丁困境”。[20]这些都是有待进一步研究的。并且，媒体也并非梳理和概括正常人判断的惟一途径。

　　三、法解释中的外国法知识

　　法的适用过程实为法的解释过程。“法律解释乃一伴随法律从高阶创制过程之智识活动。在解释制定法之典型个案中，所欲解决之问题乃是如何将一般规范（制定法）适用于案件事实，其结果便是创造一条个别规范（司法裁判或行政行为）。”[21]行政机关实施行政行为虽然也有法的适用，但“在审理案件过程中，法院可以全面审查行政机关的法律解释，法院的法律解释是决定性的”。[22]因此，“解释法律总是法院的事。”[23]二审法院的判决，把《企业名称登记管理规定》第9条第1、 2项规定放在《行政诉讼法》的框架下进行解释，尤其对不确定法律概念“国家、社会公共利益”做出了详细解释，为法律过于抽象、公共利益概念不明确等现实中的广泛质疑作出了有力回应和良好注释。但是，该判决的创新性和普适性意义并非在此，而是在法解释中对外国法知识的运用。依通说，知识并非法律渊源，不会被法院作为判决依据。但是，知识可以作为论据，可以作为法院支持所解释法律正确性的论据。[24]解释者也不得不借助于现有知识来解释。[25]本文所讨论的二审判决对不确定法律概念的解释就是如此。

　　应该说，在该判决前，我国行政法学说上对行政裁量都是从合理性而不是从不合理性加以讨论的，对正常人判断仅为个别学者观点而非主流学说。[26]对不合理性和正常人判断，学说上大多是以外国法知识来介绍或译介的。对它的权威译介，是中国大百科全书出版社1997年出版的英国学者威廉·韦德的《行政法》。韦德指出：“在法律合理的限制范围内，是地方当局真正享有自由裁量权的领域。……因此法院不应仅依自己的见解把这个领域的疆界划得过严，它必须努力争取适用一个客观标准，给作出决定的当局保留立法机关所设计的全部选择范围。”[27]这个客观标准不是行政裁量如何更为合理，而是严重不合理：“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它。”[28]并且，韦德把行政裁量严重不合理性的正常人判断，是安排在裁量目的和偏私之后审查的。他把这种实体公正原则看作英国“现代行政法的里程碑”，[29]20世纪英国行政法最伟大成就。

　　在行政诉讼中，法院总是根据本国法进行审理和裁判的。从这一意义上说，有关本国法律的学说可以作为法院开展法解释的知识。外国法学说和制度，只有通过转化即本土化，才会被法院作为法解释的知识。例如，最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案中，运用了比例原则。[30]该原则虽来源于外国法，但却在此前已被努力本土化。[31]当然，有学者指出：“在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据并不鲜见。田永诉北京科技大学、刘燕文诉北京大学、刘兵诉天津轻工业学院等案件发生后，围绕法院受理此类案件的合法性问题，出现了很多争议。大部分赞成者是通过解释国内制定法条文去论证合法性问题，但我们也可以看到一种与之不同的论证方式—德国、日本和我国台湾特别权力关系理论及其实践的变迁。”[32]但是，学者围绕上述案件的讨论，只是一种研究而非裁判。在上述案件的裁判文书中，我们看不到比较法知识的痕迹。

　　在该判决中，对滥用职权及严重不合理性的论证框架，显然是韦德所介绍的英国法知识。该判决在法解释中跳过学说的中国化过程，迳行实践，作者未在其他判例中发现。这一成功实践预示着在本国法知识缺乏的情况下，运用外国法知识进行法解释也是一条可行的道路。这一道路表明，外国法知识不仅对立法而且对法解释都具有重要意义。




【作者简介】
叶必丰，上海交通大学法学院教授、博士生导师。


【注释】
[1]上海市第一中级人民法院行政判决书，【2003】沪一中行终字第194号。
[2]参见周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第17页。
[3]上海市第一中级人民法院行政判决书，【2003】沪一中行终字第194号。
[4]上海市第一中级人民法院行政判决书，【2003】沪一中行终字第194号。
[5]上海市第一中级人民法院行政判决书，【2003】沪一中行终字第194号。
[6]上海市第一中级人民法院行政判决书，【2003】沪一中行终字第194号。
[7]参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113页；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第118页。
[8]参见余凌云：“对行政自由裁量概念的再思考”，载《法制与社会发展》2002年第4期；周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第14-16页。
[9]上海市第一中级人民法院行政判决书，【2003】沪一中行终字第194号。
[10]余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第293页。
[11]参见周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第53-84页。
[12]参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第80-86页。
[13]参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第293页以下。
[14]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第172页。
[15]参见叶必丰：“行政合理性原则的比较与实证研究”，载《江海学刊》2002年第6期。
[16]“王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2003年第3期。
[17]参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第343-344页。
[18]上海市第一中级人民法院行政判决书，【2003】沪一中行终字第194号。
[19]参见杨涛：《2008法治在司法与民意纠缠中前行》，载2008年12月16日《现代快报》；李文彦：“浅谈中国当代语境下司法活动的民意应对”，载《法制与社会》2011年13期；罗猛：《民意与司法的统一，才是最佳的司法境界》，载2011年10月12日《检察日报》；郜占川：“民意对刑事司法的影响考量—‘能与不能’、‘当或不当’之论争”，载《甘肃政法学院学报》2011年第4期；方剑磊、魏杰：《网络时代司法如何呼应民意》，载2011年11月15日《人民法院报》。
[20]参见魏治勋：“判例法的‘溯及力困境’及其制度性克服”，载《北方法学》2011年第5卷。
[21][奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第97页。
[22]［德］汉斯•J.沃尔夫等：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第313页。
[23][英]威廉•韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第73页。
[24]何海波：《行政法的渊源》，载应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第37、 61页。
[25]参见［德］汉斯．.J.沃尔夫等：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第312页。
[26]参见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第41页；杨解君等：《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第30页。
[27]［英］威廉•韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。
[28] [英]威廉•韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第79页。
[29][英]威廉•韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第73页。
[30]参见中华人民共和国最高人民法院行政判决书，【1999】行终字第20号，法公布【2000】第5号。
[31]参见张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第62页；杨解君等：《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第31页；马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第68-83页。
[32]何海波：《行政法的渊源》，载应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第65页。