辩 护 与 代 理 词

尊敬的审判长、人民陪审员、书记员：
湖南梁文律师事务所依法接受涉嫌故意伤害案被告人朱稳之亲属朱秋秀与朱天富的委托，指派本人担任朱稳刑事部分的辩护人与附带民事部分的代理人以及朱天富的代理人，本人接受指派后会见了被告人朱稳取得了其同意，并依法查阅了本案的案卷材料，参加了今天的庭审，我现就本案的证据、事实与量刑情节以及附带民事赔偿等发表如下辩护与代理意见，供法院审判时参考，望采纳。
刑事部分
一、证据与事实方面
1、从双峰县公安局刑事卷宗第5页、第8页、第11页、第14页、第17页、第19页、第35页记载来看，有说朱天富一脚踢中罗素娥小腹将其从凳子上踢翻到地上这说，有朱天富将罗素娥推倒在地之说，有罗素娥就势倒在地上之说，六人有四种说法，其中三人（包括案外人宋柏林、朱长征）说是罗素娥就势倒在地上，究竟罗素娥是怎样倒地的？对于这一基本事实侦查机关没有查清。从证所的效力来看，宋柏林、朱长征均与本案无利害关系，且均为司法干部，其证言的证据高于本案其他证言的效力，依法应认定是罗素娥故意就势倒地，公诉机关指控朱天富踢倒至地证据不足，与客观事实不符。
2、双峰县人民医院《DR检查报告单》记载，罗素娥左侧第3、9、10肋胸前段见骨质断裂征象，折端稍有错位，左第5前肋骨质稍欠整齐，不排除骨折，余未见异常。娄底市中心医院《CT扫描报告单》记载，罗素娥左侧第3前肋，第6、7、10、11肋骨质不连续。《娄底市正中司法鉴定所伤情鉴定意见书》记载，其鉴定人员阅片，罗素娥左侧多发性肋骨骨折未见明显移位。《中南大学湘雅三医院三维CT报告单》记载，罗数娥左侧第7—12肋陈旧性骨折，断端未见明显错位。《湘南省湘雅司法鉴定中心法医学鉴定意见书》记载，湘雅医院放射科2011年12月16日阅片会诊意见，罗素娥左第3肋腋段及左第8、9、10前肋骨斜行骨折。罗素娥究竟有哪几肋骨折？骨折断端处是否有错位？骨折的部位在哪？四个医院有四种诊断，仅第10肋存在骨折意见一致，而第3、5、6、7、8、9、11、12肋九处是否骨折意见完全不一致，且对折端是否错位、骨折的部位是胸前段还是腋段竟然意见也不一，对于这些存在疑问的地方侦查机关都没有核查排除。根据疑案从无的刑事诉讼原则，依法只应认定罗素娥只存在左第10肋骨折，根据《人体轻伤鉴定标准(试行)》第三十三条“肋骨骨折 (一处单纯性肋骨线形骨折除外)”的规定，罗素娥不构成轻伤，被告人朱稳不构成故意伤害罪。
3、被告人朱稳供述，宋柏林、朱长征、朱天富、李艳花也都证实，罗素娥在纠纷过程中就势倒地。临床医学表明，不同的外界暴力作用方式所造成的肋骨骨折病变可具有不同的特点。作用于胸部局限部位的直接暴力所引起的肋骨骨折，断端向内移位；间接暴力如胸部受到前后挤压时，骨折多在肋骨中段，断端向外移位；枪弹伤或弹片伤所致肋骨骨折常为粉碎性骨折；跌仆闪挫肋骨因震荡而断裂，一般为线性，折端无错位。本案罗素娥的肋骨骨折如是摔伤所致，则为线性骨折，折端无错位；如系被告人朱稳踢伤所致，则其骨折在所踢部位，折端为向内移位；如被告人朱稳踩伤所致，骨折则在肋骨中段，断端向外移位。因医院的CT报告对罗素娥第3肋肋骨骨折部位有胸前段与腋段之说，互相矛盾，对其他肋骨的部位医院均记载胸前段，对折端是否错位仅双峰县人民医院诊断有错位，但没有记载移位方向其他三家医院均诊断为无错位，意见不一，。侦查机关又未对罗素娥的损伤进行致伤方式鉴定，审理过程中，人民法院根据申请对罗素娥的肋骨骨折致伤方式委托进行鉴定，但湘雅司法鉴定中心仅在分析说明中引用了“符合钝性暴力所致，踢踩可以形成”的会诊意见，没有形成鉴定意见，更没有说踢踩形成的可能性大或可排除摔伤形成的可能性，因而，本案无法确定罗素娥的肋骨骨折是摔倒所致还是被告人朱稳踢伤或踩伤，也无法确定罗素娥的损伤系被告人朱稳所致，根据疑案从无的刑事诉讼原则，依法不能认定罗素娥的肋骨骨折是被告人朱稳所致，相反，摔倒至地地面的撞击力也是一种钝性暴力，罗素娥第10肋骨折的部位在胸前段，无错位，不符合直接暴力形成的特征，完全符合间接暴力（如倒地前后挤压）的特征，可确认其损伤是摔伤所致。
二、依法不能认定被告人朱稳构成故意伤害罪
1、前面已充分论述，根据疑案从无的原则，依法只能确定罗素娥存在左侧第10肋骨折，不构成轻伤；依法不能认定罗素娥的肋骨骨折是被告人朱稳所致，相反，摔倒至地地面的撞击力也是一种钝性暴力，罗素娥第10肋骨折的部位在胸前段，无错位，不符合直接暴力形成的特征，完全符合间接暴力（如倒地前后挤压）的特征，可确认其损伤是摔伤所致。
2、罗素娥的肋骨骨折系摔伤所致，则必须有足够的证据证明其摔倒是被告人朱稳的行为造成的，才能认定被告人朱稳构成故意伤害罪。如罗素娥的摔倒是其自己故意所为，则不存在由他人承担责任；如罗素娥的摔倒是朱天富的行为所为，则承担责任的主体是朱天富而不是朱稳。对于罗素娥摔倒原因这一关键事实，侦查机关也没有查明，无法认定是由被告人朱稳的行为所为。
综合以上事实与理由，侦查机关与公诉机关没有充分有效的证据证明罗素娥的损伤是被告人朱稳所致，其指控被告人朱稳犯故意伤害罪证据不足，理由不充分。根据疑案从无的刑法原则，应依法宣判被告人朱稳无罪。
三、定罪量刑方面
1、前面已经充分论述，根据现有的案卷材料，侦查机关与公诉机关没有充分有效的证据证明罗素娥的损伤是被告人朱稳的行为所致，其指控被告人朱稳犯故意伤害罪证据不足，理由不充分。根据疑案从无的刑法原则，应依法宣判被告人朱稳无罪。
2、如有确凿的的证据证明罗素娥的损伤是被告人朱稳的行为所致，则被告人朱稳依法构成故意伤害罪，但其具有多个量刑情节，应对其从轻判处。
（1）根据湖南省高级人民法院《〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》的规定，本案为罗素娥一人受伤，且为轻伤，基准刑应为6个月至1年6个月。
（2）公诉机关认定，被告人朱稳到案后能够如实供述自己的罪行应适用《刑法》第六十七条第三款的规定，同时，被告人朱稳当庭自愿认罪，根据湖南省高级人民法院《〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》的规定，可以减少基准刑的10%以下。
（3）虽被告人朱稳的家属至今分两次只赔偿了罗素娥5000元医药费，未能赔偿被害人全部或者大部分经济损失，但是被告人朱稳无任何经济收入与个人财产，其父母正处建房中经济也相当紧张，可算是已经穷尽了赔偿手段，根据湖南省高级人民法院《〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》的规定，可以减少基准刑的20%以下。
（4）本案属因邻里纠纷矛盾激化引发，本纠纷本已经村委调解并已履行了调解协议，罗素娥以要求再次调解的手段达到进入朱天富家激化矛盾的目的，且故意倒地与咒骂来激起被告人朱稳伤害她，她有明显过错，对矛盾激化负有直接责任，根据湖南省高级人民法院《〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》的规定，可以减少基准刑的20%－30%。
（5）罗素娥身满60周岁，系老年人弱势人员，根据湖南省高级人民法院《〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》的规定，可以增加基准刑的20%以下。
综合以上事实与理由，本案调节后基准刑的计算公式为：基准刑×（1-10%-20%-30%+20%）=基准刑×50%，因而，本案拟宣告刑的幅度为拘役4个月至有期徒刑11个月，考虑到被告人朱稳已关押8个多月，其属初犯偶犯，本人建议人民法院从轻判处被告人朱稳有期徒刑10个月。
基于事实与理由，本案目前认定被告人朱稳构成故意伤害罪的证据不足，理由不充分，根据疑案从无的刑事诉讼原则，请求人民法院依法宣告被告人朱稳无罪。如能依法查明被告人朱稳确实构成故意伤害罪，因其归案后能主动坦白自己的行为，具有悔罪表现，且以前没有违法犯罪行为，系法律意识性不强的初犯，且本案由亲属邻里之间的纠纷矛盾而激发，其家属又想方设法筹措并支付了部分医药费积极抢救被害人，具有多个从轻的量刑情节，根据我国宽严相济、惩罚与教育相结合的刑事司法制度，请求对人民法院对被告人朱稳从轻判处拘役10个月。
附带民事部分
一、朱天富不负赔偿责任，不应成为本案的被告人
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款规定，被害人只能因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。第二条规定，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十六条规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人、未成年刑事被告人的监护人、已被执行死刑的罪犯的遗产继承人、共同犯罪案件中案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人、其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，共同侵权是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的。虽然公诉机关与附带民事诉讼原告人指控朱天富踢了罗素娥一脚，但又明显指出罗素娥的肋骨骨折是被告人朱稳踩踏造成，因而，朱天富的行为没有造成罗素娥肋骨骨折，罗素娥的损害后果与朱天富的行为无关，朱天富不是共同侵权致害人。被告人朱稳系成年人，又健在，也不存在朱天富对被告人朱稳的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的其它情形，因而，朱天富对罗素娥因被告人朱稳的犯罪行为造成的损失依法不负赔偿责任，其不应成为本案附带民事诉讼的被告人，人民法院对附带民事诉讼原告对朱天富的诉讼请求依法应予驳回。
二、关于罗素娥的损失认定问题
1、医疗费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。虽然人民法院委托娄底市湘中司法鉴定中心对罗素娥的医疗进行了审查，但娄底市第一人民医院0953175510号合计金额为770.8元大额门诊医药费收据，罗素娥未提供相应的门诊处方，无法查明其具体用药情况与审查其用药的合理性，娄底市第一人民医院09531536074号金额为12.5元的门诊医药费发票、双峰县人民医院026040165号标明为出车费160元的门诊医药费发票、双峰县人民医院026040123号金额为4元的门诊医药费发票、娄底市中心医院0056435071号金额为6元的门诊医药费发票均没有姓名记载，无法确定是罗素娥的费用，湘中司法鉴定中心对以上五张发票合计953.3元予以认可，没有任何依据，明显不妥；罗素娥在双峰县人民医院住院期间，除2011年7月13日入院至7月14日两天因相应检查费用较大达911.72元，7月15日、16日的费用分别为145.69元与169.69元，而7月17日、18日出院前两天费用却达716.48元，罗素娥又拒绝提供这两天的用药清单，无法审查此两天用药的合理性，这716.48元不应认可，其人民医院的住院医药费只应认可1329.35元；虽然娄底市正中司法鉴定所2011年8月12日建议罗素娥继续休治三个月，继续休治费4000元左右，但是，湖南高级人民法院《人身损伤医疗赔偿暂行规定》第十七条第(二)项多根、多处肋骨骨折的医疗时限为4—8周，公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T 521－2004）》第7.2.2条也规定，多根、多处肋骨骨折误工损失日也只有90日，娄底市正中司法鉴定所2011年8月12日建议罗素娥受伤一个月后再继续休治三个月没有任何依据。同时，罗素娥2011年8月25日一张中药处方一次开20付中药，明显违背处方规则，且9月29日才买药，这处方完全没有意义，金诚信大药房已出具书面证明证实此发票是罗素娥拿另外一位顾客购买其它药品的电脑小发票所开，明显系伪证，星健大药房也证明罗素娥在其店购买了治疗肝炎病的拉米呋定，罗素娥提供的电脑小票，其2011年10月26日一次就购买了拉米呋定5合，金额达920元，星健大药房有五张发票系2011年10月26日所开，除能查明其购买了拉米呋定外，无法查明其另外购买了什么药品与审查其合理性，此发票也明显系伪证。罗素娥的治疗时限至今已终结，其没有提供任何证据证明其出院后确实必然产生了治疗费。因而，罗素娥的医疗费应只认定为8427.06元。
2、误工费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。罗素娥住院的时间为18天，其受伤至定残前一天也只有为29天，因而，其误工时间只能计算29天。因罗素娥受害人无固定收入又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，其职业为农民，其误工费只能参照农林牧上一年度职工的平均工资计算。因此，罗素娥的误工费为：16518÷365×29=1312.39元。
3、护理费：罗素娥提供的谢备华2011年10月20日出具的“收到罗素娥每月护理费800元是实”的收条，没有具体的金额与护理时间，时间也有改动，明显是伪证；罗素娥2011年7月13日受伤，60多岁的李清香2011年8月3日就领到护理罗素娥工资水平1360元，高达2040元/月，与31岁的谢备华800元/月悬殊太大，李清香2011年8月4日至9月28日56天的工资为2080元，却只有1114.29元/月，一个人的工资标准也不一致，也明显系伪证。同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据娄底市正中司法鉴定所的意见，罗素娥住院期间护理两人。罗素娥主张出院后的护理费没有任何依据。因而，罗素娥应计算为16518÷365×18×2=1629.17元。
4、交通费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭；有关凭据应与就医地点、时间、人数、次数相符合。罗素娥提交的娄双车队稽查使用的票据，不能作车票使用，也无法确定乘车区间与时间；罗素娥提交的2011年8月6日娄底南至荷叶的车票，与就医的地点、时间不符，与本案无关；罗素娥提交的王成桂的领据，因其时间为20011年，无法确定是否与本案有关，同时，2011年7月13日，罗素娥是双峰县人民医院派急救车从荷叶接上来，双峰县人民医院收取了160元出车费，已计入医药费损失，不能重复计算。
5、住院伙食补助费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，罗素娥住院伙食补助费计算为12×18=216元。
6、残疾赔偿金：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。罗素娥提交的刘松林与仙人居居委会的证明，因刘松林没有提交身份证明，无法确定此证明是否系刘松林所写，同时，所谓刘松林的证明的时间2011年10月24日有改动，且下面仙人居居委会签字时间为2011年10月14日，却在前，明显系伪证。相反，《肖家组2009年度直补款情况找宰对照表》、《肖家组2010年责任田小调整面积、产量归户册》、《肖家组征地款分配草案》三份书证均证明罗素娥2006年至2011年均在肖家组承包责任田，享受征地款，其经济收入来源地为肖家组，且刘松林与仙人居居委会的证明系证人证言，又没有证明罗素娥的经济来源地为涟钢，根据书证的证据效力应大于证人证言的证据规则，应认定罗素娥的常居地为肖家组，因而，其残疾赔偿金应计算为：5622×（20-1）×10%=10681.8元。
综上所述，罗素娥的损失合计为22050.42元。
三、诉讼期间相应鉴定费及其开支的承担问题
因罗素娥的损伤情况、伤残等级与医药费开支均值得怀疑，被告人的家属委托本人向人民法院提出了鉴定申请，人民法院于2011年12月8日委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行了相应法医学鉴定，被告人的家属支付了鉴定费2000元、CT费700元、挂号费13.5元、车费800元、伙食费256.5、复印费6元、邮寄费22.5元、住宿费248元，共开支4046.8元；2012年2月22日委托娄底市湘中司法鉴定对罗素娥的医药费进行审查，被告人的家属支付了鉴定费1000元、交通费200元、伙食费100元，共开支1300元。因被告人的怀疑完全成立，因而，上述5346.8元费用应由罗素娥承担。
三、赔偿责任的承担问题
本案属因邻里纠纷矛盾激化引发，纠纷本已经村委调解并已履行了调解协议，罗素娥以要求再次调解的手段达到进入朱天富家激化矛盾的目的，且故意倒地与咒骂以及用钥匙划伤被告人来激起被告人伤害她，她有明显过错，对矛盾激化负有直接责任，应相应减累被告的赔偿责任。因而，被告人应承担的赔偿责任计算为22050.42元×60%=13230.25元。
基于事实与理由，被告人朱稳尚应支付罗素娥的赔偿款为13230.25元-5000元（被告人家属已代付的医药费）-5346.8元（罗素娥应承担被告人家属已代付的鉴定费用）=2883.45元。
我的辩护与代理意见完了，望法院采纳，不妥之处请指教！
谢谢！
罗 启 明
2012年3月28日