【出处】《政治与法律》2012年第2期
【摘要】上市公司破产重整往往涉及公司集团，而我国《企业破产法》建立在单一企业模式的基础上，没有考虑到公司集团化经营的特殊情况。我国的上市公司重整实践已涉及公司集团重整的特别问题。在公司集团破产程序的设计中，在程序上要考虑联合申请问题、不同法院之间程序协调问题以及破产程序中止的效力范围；在公司集团的资产处置上，会涉及实质合并、债权居次、摊付令、公司集团内部融资等问题。
【关键词】破产重整；公司集团；上市公司
【写作年份】2012年


【正文】

　　在我国现有的上市公司重整案件中，已出现涉及公司集团内部成员的情况，而目前的《企业破产法》中并不存在处理这种公司集团破产的法律规则，因而，对于集团破产时的法律问题进行研究具有非常重要的意义。为解决针对单一实体设计的破产法律规则与公司集团化经营的经济现实之间的矛盾，许多国家的法院和破产管理人在处理涉及公司集团破产的问题时形成了很多具体的做法，这些做法可以为解决我国上市公司重整过程中所涉及的公司集团破产的问题提供参考借鉴。

　　一、公司集团破产的法律规范原则

　　在整个公司集团陷入财务危机之时，考虑是否应当有适用于公司集团破产的特别规则具有重要的意义。尽管有些国内法如税法等会对公司集团作出一定的规定，但大多数对公司集团进行调整的法律制度均建立在独立实体方法上。很多国家的破产法中没有规定对企业集团的特别的法律调整方法。这有可能在公司集团破产的情况下，导致破产程序的成本增加，并且会造成某种不公平的情形。在企业集团的多个企业陷入破产的情况下，如果法律缺乏明确规定，只能对不同的实体分别适用单独的破产程序。要是没有一个有效的制度对分别开始的破产程序进行协调的话，分别进行的破产程序可能会耗费更多的破产财产，从而不利于对债权人的债权清偿。

　　（一）独立实体方法与单一企业方法

　　在对公司集团的法律调整过程中，有两种比较主要的调整方法：独立实体方法和单一企业方法。在对公司集团的调整中，这两种方法也可以并用。

　　独立实体方法强调集团中每个公司的独立法律人格，因此，集团中的每个公司的股东对其持股的公司以其出资为限承担有限责任，而集团中的成员公司的董事也仅对其担任董事的公司负有义务。这种调整方式意味着作为集团成员的公司的负债是其自己的债务，一般不能抽调集团其他公司的资产来偿还这些债务。一个集团成员对外签订的合同不能自动地涉及集团的其他成员。

　　单一企业办法更加强调经济生活的现实，因此，将公司集团看作单一的经济单位，集团的经营是为了实现整个集团的利益或者是集团中主导成员的利益，而不是单独成员的利益。为此，集团成员可以互相借贷；为实现集团整体财务结构和战略的要求，可以允许集团中的成员亏损经营或者投资不足。资产和负债可以以不同方式在集团各成员之间转移，集团成员之间可以以优惠条件进行集团内部贷款、担保或者其他的财务安排。

　　企业集团经营的经济现实要求法律在一定范围内适用单一企业方法对于企业集团法律关系进行调整。在德国，法律将涉及上市公司的企业集团结构分为三类，对企业集团适用针对公司治理和责任的单一企业原则。这三种企业集团结构包括一体化集团、合同集团和事实集团。在一体化集团中，母公司拥有对子公司的特定比例的股份，因此能够在子公司中通过行使投票权来实现将母子公司一体化的目标。母公司对子公司的负债负有连带责任，因而对子公司有绝对的管理权。在合同集团中，两个公司各出特定比例的股东订立合同，赋予一个公司（母公司）管理另一个公司（子公司）的权利，条件是这种管理符合母公司或者整个集团的利益。给予母公司控制权可以使少数股东和债权人得到更好的保护。在事实集团中，尽管没有股权或者合同的正式安排，但是母公司对子公司有直接或者间接的支配权。形成事实集团要求母公司系统地参与受控公司的事务。新西兰的公司法中采用了单一企业原则，母公司全部或者部分所有的子公司的董事可以为母公司而非子公司的利益行事，对简化集团合并程序作出了规定；立法还允许发出摊付令和实质合并令或者集中令。在美国，单一企业概念已经影响到破产法，以撤销特定的集团内交易，支持集团内担保，并在有限的情况下达成实质性合并，法院还有权在清算集团实体时，改变债权的优先顺序，方法是将集团内对该实体的贷款作为股本而非债务进行处理，或将集团内对该实体的贷款列于外部债权人的债权之后。

　　（二）破产法对于公司集团的规范

　　破产法对于公司集团破产的规范，其着眼点应当放在三个方面。其一，是否允许集团内部融资。在集团内部个别成员陷入破产境地时，是否允许集团中的母公司或者具有控制权的集团成员对该公司提供融资，并且同意将集团内部债权在清偿顺位上排在外部债权之外，以此种方式来避免集团成员破产。其二，目前已有的对公司集团破产的规范主要表现在采用单一实体的方式对公司集团破产进行调整的做法，但是目前缺乏一个在何种情况下，应当采用单一实体的对待方式的指导原则。其三，在对待高度集中的公司集团和内部成员具有高度独立性的公司集团，破产法规则是否应存在区别。在集团内部的组织结构不集中，各部分之间依赖度不高的情况下，各个企业资产互不关联，一个或者多个成员的破产可能不会影响到其他企业。而在关联度高的情况下，一个成员的破产有可能会给其他成员造成财务困境。

　　二、我国上市公司重整实践中的公司集团处理方式

　　上市公司往往是企业集团的组成部分，在上市公司重整的过程中，其所在企业集团的其他企业也会面临进入重整程序的问题。我国《企业破产法》是以单一企业作为企业的标准模式来设计破产制度的，在法律中没有涉及企业集团破产时的特别处理问题，由此其成为一个实践课题。我国的上市公司重整实践在处理公司集团破产的问题上，经历了一个从独立实体处理方式到尊重公司集团作为企业联合的经济本质的过程。

　　在我国上市公司重整实践之初，重整过程中遵循的是独立实体原则，即将公司集团的不同公司看做独立实体，进行破产管理和资产处置。这一做法是对我国一直以来对企业集团采用独立实体模式进行规范的延续。在我国国企改制的过程中，大型企业集团的建立一度是重要的改革方向。但我国一直没有专门针对企业集团的特别法律规定。对企业集团法律特点的描述主要出现在规范性文件中。在企业集团的发展过程中，逐步确立了按照母子公司模式，根据公司法对企业集团进行管理的法律模式。《国务院批转国家计委、国家体改委、国务院生产办公室关于选择一批大型企业集团进行试点请示的通知》（国发[1991]71号）首次明确了企业集团的各组成企业应具有法人资格。该通知提出，试点集团必须具备以下条件。（1）必须有一个实力强大、具有投资中心功能的集团核心。这个核心可以是一个大型生产、流通企业，也可以是一个资本雄厚的控股公司。（2）必须有多层次的组织结构。除核心企业外，必须有一定数量的紧密层企业；最好还要有半紧密层和松散层企业。（3）企业集团的核心企业与其他成员企业之间，要通过资产和生产经营的纽带组成一个有机的整体。核心企业与紧密层企业之间应建立资产控股关系。核心企业、紧密层企业与半紧密层企业之间，要逐步发展资产的联结纽带。（4）企业集团的核心企业和其他成员企业，各自都具有法人资格。这是企业集团与单个大型企业的重要区别。试点企业集团应按上述条件组建，现有试点企业集团还不具备这些条件的，要积极完善提高。此后的《国务院批转国家计委、国家经贸委国家体改委关于深化大型企业集团试点工作意见的通知》（国发〔1997〕15号）则进一步明确“试点集团母公司及其成员企业在清产核资、界定产权的基础上，要按照《公司法》的有关规定进行规范或改建，逐步理顺集团内部产权关系，形成以资本为主要联结纽带的母子公司体制”。而在我国公司法中，也没有针对企业集团做出特别的规范。因而在我国目前的法律体系中，针对企业集团的法律规范仍然采用的是独立实体原则。

　　在*ST宝硕与*ST沧化两家上市公司的重整中，均采用独立实体原则进行公司集团资产处理。在*ST宝硕重整开始前，其控股股东宝硕集团便进入破产清算程序。[1]在*ST沧化重整程序进行中，2007年11月，其控股股东沧州化工实业集团有限公司被法院裁定破产清算。[2]2007年12月24日终止破产重整程序后，其两家控股子公司也进入破产清算程序。2008年3月，*ST沧化控股子公司沧州沧井化工有限公司被法院裁定破产清算，*ST沧化拥有沧井化工的75%的股份，三井物产株式会社拥有其25%的股份。[3]鉴于其破产财产中的机器设备均位于公司的土地上，而且该等设备为*ST沧化恢复23万吨PVC生产所必需，*ST沧化于2008年3月16日参加沧井化工破产财产拍卖，以人民币一亿六千元的价格竞得沧井化工的破产财产。[4]同月，*ST沧化的控股子公司沧州沧骅化工有限公司（以下简称“沧骅化工”）也被法院裁定破产清算。[5]沧骅化工为*ST沧化的子公司，其中*ST沧化持有其51%的股权，河北沧州化工实业集团有限公司持有其24%的股权，台湾中国石油开发股份公司持有25%的股份。在上述案例中，尽管上市公司与其母公司或子公司同属一个公司集团，但其破产程序按照独立企业原则分别进行。

　　随着上市公司重整实践的深入，上市公司重整中逐渐将公司集团作为一个整体进行考虑，出现了单一实体原则的重整实践。*ST深泰的重整就是这种实践的一个案例。在破产重整计划当中，*ST深泰与旗下4家子公司同时破产重整，*ST深泰原有股东让渡的股权当中有530万股分别给四家子公司的债权人抵债，作为对价，*ST深泰取得上述4家子公司的全部股权，进而让4家子公司变身为全资子公司。[6]在法律程序上，采用的是各子公司分别立案合并审理的方式。主要子公司及其债权人、符合法律规定的出资人分别提出重整申请，深圳市中级人民法院指派审理深泰集团重整案的同一合议庭对各子公司的重整申请同时进行立案审查，经审查符合受理条件的，分别进行立案，受理后由同一合议庭对深泰集团重整和主要子公司重整案进行合并审理同步进行，主要子公司重整案亦指定深泰集团管理人为同一管理人，形成集团公司整体重整的局面。每个重整案件中的每个环节和步骤均应符合《企业破产法》的规定，债权申报与审核、财产和营业事务的管理、重整计划的制定和表决等均应当相对独立，不能与深泰集团重整案混为一体。但是，各子公司重整程序与深泰集团重整程序在保持相对独立性的同时协调一致，除第一次债权人会议之前的工作步骤外，其他程序和工作步骤基本同步进行。[7 ]S*ST新太的破产重整在此基础上更进一步，在其重整程序中，番禺市中级人民法院依法裁定公司子公司广州新太科技有限公司的资产和债权债务纳入本公司破产重整案件中一并清理。[8]

　　实践中的公司集团重整案例已经向理论提出了挑战，在涉及公司集团重整的案件中，审理程序和规则都面临着新的变革。

　　三、有关公司集团破产的程序问题

　　（一）公司集团成员的联合申请问题

　　联合申请涉及的是是否允许公司集团中的不同成员共同向有管辖权的法院提出破产申请的问题。这种联合申请是不同的集团成员向同一家法院提出，联合申请既可以是单一申请，也可以是并行申请。法律允许联合申请的意义在于：第一，这样可以提高法院的审查效率，降低成本，因为这不影响每个成员的独立身份，法院通过联合申请能够意识到集团的存在。第二，在破产程序启动后，联合申请有利于确定统一的破产撤销权或者认定破产无效行为的期间。[9]

　　通用公司的破产申请采用的就是此种方式。2009年6月1日，通用子公司中位于纽约曼哈顿的经销商Chevrolet-Sat urn of Harlem，向纽约南区破产法院[10]申请适用美国破产法第11章进行破产重整。在同一天，通用位于底特律的通用主公司（General Mot ors Corporation）和通用的子公司土星公司（Sat urn LLC）以及土星公司的子公司土星分销公司（Sat urn Distribution Corporation）也紧随其后向纽约南区法院提出破产申请，这些通用公司的破产重整案件均由法官罗伯特·戈伯（Robert Gerber）审理，分别为Inre：Mot ors Li qui dat i on Company（案号：09-50026）；Inre：MLC of Harlem，Inc.（案号：09-13558）；Inre：MLCS，LLC（案号：09-50027）；Inre：MLCS Distribution Corporation（案号：09-50028）；Inre：Remediation and Liability Management Company，Inc.（案号：09-50029）；In re：Environmental Corpo rate Remediation Company，Inc.（案号：09-50030）。在分别立案的情况下，通用旗下各公司最后采用了统一的重整计划。在联合申请方面，存在两个需要解决的问题。

　　1.管辖法院的问题

　　可以考虑在企业集团破产的情况下，由一个法院对集团破产案件进行管辖，这样可以节约成本，并更好地处理企业集团的破产问题。法律可以规定在涉及企业集团破产的情况下，将已申请的不同案件移送到同一个法院。为此，当企业集团的各个成员不在同一地点时，会涉及哪个法院具有管辖权的问题。这时，可供参考的标准有由母公司所在地的法院管辖，或者由集团各成员的负债规模决定管辖（如负债最多的成员所在地的法院来管辖），或者由集团控制权中心决定管辖等。对此，法律需要确定一个明确的标准。

　　2.是否可以将集团非破产成员列入联合申请的问题

　　一般的破产法规则只能适用于出现破产原因的企业。但在公司集团破产的情况下，这个问题就会比较复杂。考虑是否要将非破产成员列入共同申请的原因是，在公司集团破产的情况下，一个成员的破产有可能会对其他集团成员的财务状况造成影响，如果允许在集团破产申请时列入非破产成员，则可以尽早制定针对整个集团的破产解决办法，或者编制全面的重整计划，避免当集团中其他成员受到破产程序影响后分别启动单独的破产程序。破产法可以基于将不符合破产启动程序的成员列入重整程序有利于整个集团利益的标准，将该成员纳入破产程序。

　　未破产的有些集团成员在其他成员申请破产时，其没有申请破产，但经进一步调查，会发现其有不能清偿到期债务的可能。此时，则可以考虑将该成员加入到联合申请中，与其他的集团成员适用同样的破产程序。另外，集团成员未出现破产原因时，在何种情况下可以被纳入破产程序的问题也是立法要重点解决的。可以考虑的将集团未破产成员纳入破产程序的判断标准有两个：一是法定标准。这种法定标准的考虑因素主要是考察集团的集中程度。对这种集中程度的判断标准有两个方面：（1）集团成员之间的相互依赖和控制，例如集团成员的资产混杂不清，身份同一，或者依赖于管理层或者财政支助，或者存在其他的依赖和控制因素；（2）集团的存在是虚拟的，集团的活动与单一的实体活动没有区别，或者成员之间相互关联，实际上只有一个资产基础，集团成员之间没有明确的法律上的区分，并且管理层和债权人也将集团视为一个整体。二是自愿标准。集团非破产成员可以在自愿的基础上将自身纳入到重整程序中，但是该成员必须根据其所适用的法律履行相应的公司内部程序。

　　（二）不同法院之间的程序协调问题

　　在公司集团中的不同成员在不同的法院启动其破产程序的情况下，为提高效率，可以在不同法院之间开始的破产程序中进行程序协调。这种程序协调的目标是：获得关于集团成员的经营的全面信息，合理准确地估算资产价值，确定债权人和其他利益人，有效地避免不同法院进行的重复工作。程序协调仅涉及不同的集团成员的破产程序方面，不涉及实体方面。在实体方面，不同的集团成员的案件仍然独立进行，各集团成员的债权人的实质权利不会因此受到影响。

　　程序协调的主要内容可以包括多种方式，如在法院之间的联合审理或者信息共享，债权人的联合会议，协调通知发送而设定共同的债权人名单，确定共同截止日期，商定申报债权的联合程序并协调变现和变卖资产，协调撤销诉讼程序，举行统一的债权人会议或在各债权委员会之间进行协调。

　　这种程序协调令可由法院依职权做出，也可由集团成员的管理人或债权人提出。

　　（三）关于中止执行的效力范围

　　所谓中止执行的效力范围也就是是否要将破产程序中止对债务人财产执行的效力，适用于集团内的未破产成员的问题。企业集团破产可能会产生单独的企业破产不会遇到的新的问题，是否要将没有进入破产程序的企业集团成员的财产纳入中止范围呢？比如，在存在集团内部担保的情况下，担保物是由该集团的非破产成员提供的，这时中止会保护该担保物，阻止债权人向集团内的非破产成员强制执行协议。这种强制执行可能影响到对已经进入破产程序的其他集团成员的负债，阻止对非破产成员所掌握的对集团业务或者对被提起破产程序的集团成员的业务至关重要的资产强制执行担保权益。

　　四、公司集团破产时的资产处置问题[11]

　　涉及企业集团的法律要求达到两个目标的平衡：通过法律为经济集团建立结构规范以及建立保护集团的子公司的少数外部股东、债权人和雇员。[12]为此，在公司集团破产的情况下，需要对公司集团的资产处置作出特别的安排。

　　（一）集团内部融资的问题

　　在公司重整的情况下，在重整程序中获得融资是重整程序成功进行的重要因素。由于公司集团规模较大，如果缺乏重整程序中的融资，则对企业集团的重整或者使公司集团能够维持继续经营从而作为继续经营的企业来出售的可能性会更小。

　　公司集团在重整融资方面，须适用的一般法律规则应与单独企业的重整融资相同。然而，涉及企业集团的特殊问题是，企业集团的重整融资的一个可能的资金来源方是集团内的成员企业。也就是说在企业集团重整之时，重整融资的来源不仅有可能来源于外部，也有可能来源于内部。因此，企业集团破产之时，法律规则设置的重点在于对集团内部成员提供融资时的规则安排。

　　允许集团内部成员提供重整融资的法律规则应当满足以下方面的目标：第一，促进企业集团成员包括进入破产程序的成员或者未进入破产程序的成员对集团内的其他成员提供重整融资，以使融资的接受方能够获得融资从而保证其业务继续经营；第二，这种法律规则应当设置相应的规则，使得重整融资的提供人和接收人以及权利有可能受到这种融资影响的人的权利得到适当的保护，从而在企业集团相关成员间公平地分配利益和公正地分担损失。

　　具体的重整融资可以包括以下方式：对企业集团中已经进入破产程序的其他成员提供启动破产程序后融资；在其资产上设置担保权益，为向已经进入破产程序的其他集团成员提供融资担保；为其他集团成员的融资提供保证。

　　这种启动后融资应当满足以下条件：该融资是为了企业集团成员业务的继续经营或生存所需要，或者为保全该企业集团成员资产价值增加的需要而进行。对该集团成员债权人的任何损害可以与从提供融资、设置担保权益或其他保证中获取的利益相互抵消。

　　（二）公司集团破产的特别救济措施

　　集团成员之间可能存在复杂的金融交易网，因此完全按照单一经济实体的模式来处理企业集团问题可能会出现效率低下或者显失公平的问题。法律提供的救济做法一般包括：撤销集团内部交易；使集团内部借贷排序居次；将外部债务责任延及集团非破产成员、高级管理人员和股东；摊付令；集中或者实质性合并令。

　　1.集团内部撤销权

　　在企业集团的情况下，破产法中的撤销权的行使需要有特别的考量。由于企业集团内部往往存在大量的交易，这时法院需要考虑企业集团的特点。

　　在企业集团内部的交易可能包括：集团成员之间的交易，把集团中一个成员的利润上交给具有控制权的集团成员，集团成员之间的相互贷款，以支持借款成员继续其交易活动，集团成员之间的资产转移和担保，集团一个成员向集团相关成员的债权人付款，集团一个成员提供担保或者抵押以支持外部债权人向集团另一成员提供贷款。交易可能涉及为调拨价格而订立的合同。这些交易根据单独的合同当事方所订立的合同来看可能是不合理的，但在企业集团下具有一定的合理性。

　　在考虑对集团内部交易是否要适用破产法中的撤销权的时候，这种对交易的目的的考察非常重要，必要时需要考察这种交易是否属于企业集团内部的“正常交易过程”。

　　企业集团的内部交易有可能有两个指向。一种是完全基于企业集团利益发生的，在单独企业的情况下不可能出现的交易。例如集团集中管理其现金流和现金转移。另一种是在重整融资过程中出现的集团内担保，尽管提供担保的成员没有直接从获得的融资中获益，但由于在集团活动中，提供担保的成员可能紧密依赖获得融资一方的经营。

　　2.排序居次

　　排序居次是指在企业集团的情况下，与债务人拥有关联关系的债权人或者债务人的股东拥有的债权可能会被置于其他债权人的后位清偿的情况。这种居次可以采取两种方式，有条件的居次和自动居次。有条件的居次是指只有在集团内部人实施了不公正的交易的情况下，才将其债权置于后位，例如，操纵集团内部交易，以牺牲外部债权人为代价自己牟利，实施对受控制方债权人和股东的不公平行为，例如压低分红政策等。自动居次的法律规则则自动地使股东的债权或者有关联关系的债权置于外部债权人的债权之后。

　　排序居次尽管有利于实现对外部债权人的公平，但其在外部债权人的债权数额巨大的情况下，有可能实质地减少或者消灭被置于次位的内部人的债权。这可能会威胁到排序居次的集团成员的生存，影响到该集团成员的股东与债权人的利益。在重整情况下，甚至会影响到整个集团的利益。

　　美国破产法第510条明确规定了有关债权顺位居次的问题，其法律规定如下：（1）在进入破产程序前签订的债权居次的协议，在其符合非破产法的情况下，仍然在破产程序中有效。（2）为本法的分配目的，如果由于购买债务人的股份或者债务人的子公司的股份的交易被认定无效而导致的请求权或者因该交易无效而导致的损害赔偿请求权，应该次位于所有的高于或者等同于该股份所代表权益的请求权。除非该股份是普通股，这种请求权和该股份具有同等顺位。（3）除了上述两种情况外，法院在通知和听证后，可以①基于衡平居次的原则，为分配的目标，命令全部或者的债权应在另外的全部或者部分债权后清偿或者全部或者部分的利益之后清偿；②命令任何担保后位债权的担保物归入破产财产。

　　3.债务责任的延伸

　　债务责任的延伸讨论的是在破产的情况下，如何刺破公司面纱，将债务人的债务责任延伸到其他集团成员之上的情形。这些情况包括以下几种情形。（1）集团成员利用或滥用其对集团另一成员的控制权，包括为了集团控制权成员的利益而让该集团另一成员持续亏损经营。（2）占有支配地位的股东进行欺诈，其中包括以欺诈手段抽走集团成员的资产或增加其负债，或者以对债权人进行欺诈作为该集团成员的经营目的。（3）将集团成员作为母公司或者集团控制权成员的代理人、受托人或者合伙人。（4）集团或者集团成员的经营方式可能会使某些类别的债权人受到损害（例如，让集团某个成员的受雇人员承担负债）。（5）将单个企业人为地化整为零，分成几个不同的实体，目的是把单一企业隔开，使其免受潜在负债的影响；未将集团成员当做独立的法律实体，包括无视集团成员的有限责任或者把个人资产和公司资产混在一起，企业集团结构纯属伪装或者幌子，例如以公司的形式为手段逃避法定义务或者合同义务。（6）实体的资本投入不足，因而无法以足够的资本作为其经营的基础，公司组建之时资本可能已经不足，也有可能是由于向股东退款或股东所提取款项超过了可分配利润而造成资本枯竭。（7）对企业集团的实际性质进行不实陈述，致使债权人相信他们的交易对象为单一企业，而非集团的某个成员。（8）不当行为，对于因欺诈、违反义务或者造成重大伤害或者环境损害的行为等其他不当行为而对集团成员造成的任何损失或损害，可以要求包括集团另一成员在内的任何人提供赔偿。（9）违章经营，集团成员的董事包括影子董事有监督义务，例如根据该集团成员的财产状况判决其能否继续适当经营，一旦该成员破产，就必须在规定期限内申请破产，在集团成员有可能或者已经破产时，允许或指示其举债将归入此类。（10）未能遵守监管要求，如未保持子公司或者受控集团成员的正常财务记录。

　　4.摊付令

　　摊付令为法院下达的命令，法院可以要求集团非破产成员提供一定的资金，以偿付进入破产程序的集团其他成员的全部或部分债务。特别是在集团非破产成员对破产成员的作为不当的时候，此种不当行为可以包括以不当价格将集团濒危成员的资产转往集团另一成员，或者集团一个成员享用集团濒危成员累积的税务便利，使得濒危成员的债权人在随后的破产程序中获得的清偿付款减少。这时面临的问题是集团非破产成员的股东和无担保债权人与集团破产成员的无担保债权人之间的利益平衡。

　　5.实质合并[13]

　　实质合并的效力，将集团被合并成员的资产和负债如同单一破产财产的组成部分对待，消灭集团内部债权，对拟合并集团的各成员的债权如同对合并后破产财产的债权对待，以及承认对集团个别成员而确定的优先权即为对合并破产财产确定的优先权。

　　关于法院适用实质合并的原则如下。（1）法院应首先尊重独立法人地位，实质合并必须是在必要的情况下才能适用，必须是在用尽破产法所能够提供的救济手段后才能适用。（2）必须是为了便于法院的案件管理的目标。（3）实质合并不能恶意地适用，例如为了损害一部分债权人的利益而适用。要主张实质合并，应证明两个理由：首先，在破产申请前，公司严重忽视了法人实体之间的独立性，导致债权人形成了对公司之间没有界限的信赖，从而认为公司集团是一个法律实体；其次，在破产申请前，公司的资产和债务高度混同，以至于将这些资产和债务进行分离的成本过高而将损害债权人的利益。

　　为保护债权人在公司进入破产程序之前的合理信赖，在实质合并的案件中所需要证明的第一个标准是，在债务人故意或者无意识地误导债权人相信，多个法律实体是一个法律实体。这一法律原则的最重要因素是，不同实体的债权人认为其给予贷款的当事人是一个法律实体。而且实质身份必须建立在证据的基础上，就是债权人相信他们是在和一个法律实体而不是几个不同的法律实体做交易。在实质合并的案件中所需要证明的第二个标准是，债权人作为整体，其所得到的利益要大于花费成本将债务人的资产和负债分离开来的所得，从而留给债务人更多的可分配资产。

　　根据美国破产法第302（b）条，实质合并不应当用于改变债权人根据破产法所拥有的权利。美国破产法中并未明确地规定实质合并，议会只是授权可以对第11章中的配偶财产进行实质合并，并没有明确地授权法院可以实质合并公司资产。唯一可能作为其权力来源的是美国破产法第105（a）条：法院可以发布任何对于执行本法条款而言必要的命令、程序或者判决。该条是破产法对法院衡平权力的授予。因此，各个上诉法院都认为实质合并的权力应被保守地适用，或者作为最后的救济途径。

　　实质合并的标准并不应该是公司的混同的各种标准而应是是否债权人相信只有一个实体。两个实体之间的某处重叠，比如有共同的董事、高管、首脑合作或者有中心的现金管理机构等，不应该是实质合并的标准。使用子公司形式来使母公司获利，并不能构成刺破子公司面纱的必要理由。

　　在全资子公司的情况下，全资子公司的董事的义务是为母公司和母公司的股东的利益管理公司事务。全资子公司的运营应当是为母公司的利益进行，全资子公司的董事有权支持母公司的经营战略，除非这种经营战略违反子公司自身的法律义务。在全资子公司配合其母公司采取收购战略时，其董事会无须重复其母公司已经进行过的决议程序。这些规则不适用于当子公司不是全资子公司，或者母公司使子公司进入一个交易，这个交易有利于母公司，但却以牺牲子公司的少数股东利益为代价。全资子公司对其母公司的义务是如此强烈，以至于其母公司的董事有义务停止其子公司为其自己利益的行为，如果这些行为对母公司或者母公司的股东构成不利的话。使用子公司来直接或者间接使母公司获利成为不能使公司间债务无效的理由。

　　如果一个母公司出售资产给子公司，从而形成子公司对母公司的负债，则除非该交易构成欺诈交易，否则子公司的债权人不能要求确认该债权无效。因为子公司的董事仅对其股东有信义义务，而对债权人没有信义义务。常见的规则是，当一个子公司对另一个子公司有债权时，第一个子公司的债权人可以阻止子公司间的实质合并，从而保护他们对子公司间的债权的权利。为税收利益组建子公司不能导致公司形式的无效。

　　在发布实质合并命令的情况下，那些因信赖被合并实体的独立性而进行交易的债权人有权获得对实体的优先请求权。在Sampsell v.Imperial Paper&Colorcorp案中，一个自然人的破产财产被合并入公司的破产财产中，这个公司是该自然人设立用以阻碍其债权人的追债的。公司的一个债权人要求就公司资产优先受偿，最高法院否决了这一请求，由于该债权人在自然人向公司转移财产的欺诈交易中起到了帮助作用。但是最高法院确定了一个一般原则：除欺诈交易外，公司的债权人应就公司资产在公司的股东的债权人受偿前优先受偿。在In re Lewellyn案中，法院确定的原则是，信赖公司的独立身份的债权人有权就其公司资产优先受偿，即使在该公司仅是母公司的“钱袋”的情况下，也是如此。要求优先受偿的债权人必须能够证明其对该公司构成独立实体的信赖。

　　五、结论

　　对于公司集团破产问题的处理是上市公司重整过程中的一个难点，需要商业规则和法律规则的协调与配合，更需要破产法新规则的设计。在这一方面，国际上已有部分成型的做法和原则，可以成为我国在新规则制定中的参考对象。




【作者简介】
贺丹，单位为北京师范大学法学院。


【注释】
[1]2007年5月31日，河北保定市中级人民法院裁定宣告*ST宝硕的控股股东（持有*ST宝硕150683512股）河北宝硕集团有限公司破产。参见《河北宝硕股份有限公司关于控股股东破产清算的公告》（编号：临2007-29），上海证券交易所网站，网址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2007-06-01/600155_200706 01_1.pdf，2011年8月5日访问。
[2]《沧州化学工业股份有限公司控股股东破产清算的公告》（编号：临2007-067），上海证券交易所网站，网址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2007-11-20/600722_200711 20_1.pdf，2011年8月5日访问。
[3]《沧州化学工业股份有限公司关于控股子公司破产进展的公告》（公告编号：临2008-023），上海证券交易所网站，网址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2008-03-12/600722_200803 12_1.pdf，2011年8月5日访问。
[4]《沧州化学工业股份有限公司关于控股子公司沧井化工破产财产拍卖结果的公告》（公告编号：临2008-026），上海证券交易所网站，网址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2008-03-18/600722_2008031 8_1.pdf，2011年8月5日访问。
[5]《沧州化学工业股份有限公司关于控股子公司沧骅化工破产清算的提示性公告》（公告编号：临2008-025），上海证券交易所网站，网址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2008-03-15/600722_2008031 5_1.pdf，2011年8月5日访问。
[6]姚伟：《破产重整“局中局”：另类资本玩家的深奥财技揭秘》，《21世纪经济报道》2011年7月9日。
[7]王春超、曹阳、张小立：《集团上市公司整体破产重整模式研究》，《经济纵横》2011年第4期。
[8]《新太科技股份有限公司管理人关于公司子公司纳入破产重整程序一并清理公告》，上海证券交易所网站，网址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2009-04-27/600728_20090427 _2.pdf，2011年8月5日访问。
[9]联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）第三十八届会议会议文件《破产企业集团对待办法》，A/CN.9/WG.V/WP.92，http：//daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V10/509/42/PDF/V1050942.pdf?OpenElement，2011年8月5日访问。
[10]通用公司实际上通过其位于纽约曼哈顿的子公司的申请选择了破产案件的管辖法院——纽约南区法院，通用公司倾向于在纽约南区破产法院提出破产申请，因为该法院在处理破产案件方面有良好的专业声誉。一般情况下，公司的破产申请应向公司注册地或主要营业所在地提出，对通用公司而言，其注册地为特拉华州，其总部所在地为底特律，因此如按照这一标准，应向特拉华州法院或密歇根州法院（底特律属密歇根州）申请破产。
[11]该部分主要参考了联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）第三十八届会议会议文件《破产企业集团对待办法》，A/CN.9/WG.V/WP.92，http：//daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V10/509/42/PDF/V1050942.pdf?OpenElement，2011年8月5日访问。
[12]Aderiaan Dorresteijn，Ina Kuiper，Geoffrey Morse，European Corporate Law，Kluwer Law and TaxationPublishers，1994.P189.
[13]以下内容来自于Martin J.Bienenstock，ABA Materials Prepared for Task Force on Current Developments ofBusiness Bankruptcy Subcommittee of the Section of the American Bar Association.Fall meeting：October2010.