【案情】

鲁某因资金周转需要，拟向王某借款人民币二十五万元，借期为三个月，约定用鲁某自己开办的某砖厂担保，借条由王某拟好打印，内容为：“借条，甲方王某，乙方鲁某，甲方借现金二十五万元给乙方，借期三个月，乙方用其所有的某砖厂向甲方担保，如乙方到期未能将现金二十五元归还甲方，则乙方的某砖厂所有权及所有财产全部归甲方所有，在借期三个月内，乙方不得将某砖厂的所有权及财产变卖、转让和抵押。甲方王某，乙方鲁某，担保人杨某”。 王某、鲁某签名后，杨某亦在担保人一栏签名。借款期满后，鲁某没有归还借款。王某在向鲁某催促无果后，以杨某系该借款的连带清偿责任保证人为由，要求杨某偿还债务人鲁某的借款二十五万元，并支付愈期还款利息。

【分歧】

对本案保证人如何确定及担责，有三种不同的意见：

第一种意见认为，本案的担保人只有一个，杨某是该借款的连带责任保证人，应由杨某承担清偿鲁某借款二十五万元的责任。理由是，借条中虽约定了用鲁某砖厂担保的条款，但由于违背了《担保法》第四十条、第四十一条、第四十二条以及《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第五十七条的规定，物的担保合同未生效，且无效，故应视为没有设立物的抵押担保条款，而杨某以保证人身份在该借条中签名，符合该“解释”第二十二条第二款规定的情形，保证合同成立，按照《担保法》第十九条规定，杨某的保证属于连带保证责任，故王某可选择杨某承担归还鲁某借款二十五万元的责任。

第二种意见认为，该案担保人也只有一个，是鲁某，而不是杨某。理由是，在该借款中，鲁某以本人所有的砖厂担保，既是债务人，又是担保人，而杨某不是借条中担保条款约定物的所有人，故杨某不能用担保条款中约定的物进行担保，因此，杨某的保证不能成立。而鲁某用本人所有的砖厂及财产设立的抵押担保，虽然“到期未能将现金二十五万元归还，将某砖厂的所有权及所有财产归甲方所有”的约定无效，但其他内容仍应有效，没有进行登记，只是不能对抗善意的第三人。因此，鲁某是既是该借款的债务人又是担保人，应由鲁某承担归还借款二十五万元的责任。

第三种意见认为，该借款的担保人有两个：一是债务人鲁某，因鲁某在借条中明确约定用其所有的砖厂财产抵押，该抵押成立；二是在借条上担保人栏内签名的杨某，杨某是以个人信誉担保的保证人，在确定承担保证人责任时，应先由鲁某在物的担保范围内清偿，不足部分由杨某承担。

【管析】

潘春生同志同意第三种观点，认为该借款的担保人有两个：一是债务人鲁某；二是在借条上担保人栏内签名的杨某。而罗贵成 同志同意第一意见，认为本案的担保人只有一个，杨某是该借款的连带责任保证人，应由杨某承担清偿鲁某借款二十五万元的责任。

笔者同意第一种观点，理由如下：

首先，《担保法》明确规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”由此可见，抵押担保的目的就是保证债权人对抵押物的优先受偿权，能够对抗善意第三人，产生了排他的优先权。本案中，债权人王某要求债务人鲁某用其所有的某砖厂担保保：如到期未能将现金二十五元归还王方，则鲁某的某砖厂所有权及所有财产全部归王方所有，且在借期三个月内，鲁某不得将某砖厂的所有权及财产变卖、转让和抵押。目的就是在鲁某不能如期归还债务时，王某首先获得某砖厂所有权及所有财产，即使鲁某在外还借了他人的款项，在借期三个月内，鲁某也不得将某砖厂的所有权及财产变卖、转让和抵押，王某享有优先受偿权。

其次，我国《担保法》实行的是登记对抗要件原则，即抵押担保合同生效须具备法律规定的要件，《担保法》第四十一条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该规定将抵押物登记作为抵押合同生效的必要条件，担保法不承认有独立于抵押合同的物权行为的存在，因此，未作抵押物登记的抵押合同不生效。本案中鲁某用于抵押担保的财产，恰恰被《担保法》第四十二条所涵盖，以该财产为抵押物的抵押合同须就抵押的财产进行登记方能生效。鲁某未进行抵押登记，物的担保合同未生效，故并不产生抵押物担保的法律效果。

再次，抵押担保与保证是两种性质不同的担保方式，前者以物的信用为基础，属于物的担保，后者以人的信用为基础，属于人的担保；前者担保人仅以抵押物的价值额为限承担有限担保责任，后者担保人需要对主债务的全额承担无限担保责任。同时《担保法》第十九条规定：“ 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，鲁某与杨某并未就保证方式进行约定，故保证人杨某应承担连带责任保证责任。

综上所述，本案的担保人只有一个，杨某是该借款的连带责任保证人，应由杨某承担清偿鲁某借款二十五万元的责任。

作者：广昌县人民法院 潘建安