【摘要】如何区分扩张解释与类推解释，是贯彻罪刑法定原则的客观需要。本文主张以“刑法正文”—“体系化的文义”，作为区分扩张解释与类推适用的标准。在刑法正文范围内揭示需要解释事项的体系化文义的，是解释；反之，是类推。与“字面含义”、“真实含义”、“通常含义”、“可能具有的含义”等概念不同的是，“刑法正文”是一个结构性概念，表现为从“点”到“面”再到法律体系之整“体”，它首先着眼于某一个具体的刑法分则条文，并进一步地关注与这一分则条文具有密切联系的若干个分则条文，然后是刑法分则以至整部刑法，乃至于整个法律体系范围内，发现待解释事项的“体系化的文义”。
【关键词】扩张解释；类推解释；刑法目的；体系化文义
引言
长期以来，中国刑法理论与实践并没有很大的必要（或者压力）区分解释与类推适用的边界，法律上的原因在于1979年《刑法》曾允许类推存在，司法上的原因在于最高法院既是类推定罪量刑的核准机关又是制定司法解释的两个有权机关之一。然而，及至1997年《刑法》确立罪刑法定原则，特别是“国家尊重和保障人权”、“依法治国”写入宪法，区分扩张解释与类推适用的必要性、紧迫性和现实性都大大地提高了。
如何区分扩张解释与类推适用？首先取决于类推概念，其次才是扩张解释概念。由于曾经有过1979年《刑法》第79条的立法例，也有过许多司法判例，类推概念的确定相对比较容易。如何定义扩张解释？我国刑法理论界的看法并不一致，比较流行的看法是，以刑法分则条文的字面含义为参照确定是否属于扩张解释，超出字面含义的解释是扩张解释，反之则是限制解释。略有不同的定义还有，所谓扩大解释，是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义的解释技巧。[1]“扩张解释是对刑法用语的通常含义的扩大”。[2]所谓扩张解释，是指在刑法条文用语可能具有的含义之内，扩张刑法条文用语的通常含义，赋予刑法条文用语比其通常含义更广的含义的解释方法。一般而言，扩张解释就是将刑法条文用语由其核心意义扩大到边缘意义。[3]
这里，有“字面含义”、“真实含义”、“通常含义”、“可能具有的含义”等多个概念，所有这些概念多多少少地存在着模糊性和逻辑上的不周延性，但又有其合理性。人们阅读刑法首先看到的是刑法分则条文的文字，并快速地获取其字面意义，并进行通常理解，所以，可以说超出字面含义或者通常含义的是扩张解释，问题在于超出字面含义或者通常含义的，是否也超出了法条的规范意义范围而属于类推适用呢？俗语“耳听为虚，眼见为实”，其实“眼见”并不可靠，看到的未必是真实的。如此，“真实含义”概念是有意义的，真实含义就是那些通常从字面上看不到的确实存在于刑法分则条文之中的含义。问题在于“真实含义”的真实根据何在？如此，“可能具有的含义”又是有意义的，问题在于“可能具有的含义”的不确定性也未必令人满意，如此，相对确定、可靠的文字又是必需的，“字面含义”概念又回到我们面前。
若是每一个标准皆有一定功效，能够部分地解决问题，那么我们就需要综合这些概念，寻求其上位概念，并以此为标准区分解释与类推的界限。本文主张，以“刑法正文”—“体系化的文义”，作为区分扩张解释与类推适用的标准。在刑法正文范围内揭示需要解释事项的体系化文义的，是解释；反之，是类推。与“字面含义”、“真实含义”、“通常含义”、“可能具有的含义”等概念不同的是，“刑法正文”是一个结构性概念，表现为从“点”到“面”再到法律体系之整“体”，它首先着眼于某一个具体的刑法分则条文，并进一步关注与这一分则条文有密切联系的若干个分则条文，然后是刑法分则以至整部刑法，乃至在整个法律体系范围内，发现待解释事项的“体系化的文义”。
简言之，“刑法正文”就是我们所看到的从某一、两个具体刑法分则条文为切入点的全部语言文字，刑法解释的任务不单单是揭示一个个刑法分则条文所规定的字、词、概念乃至整个条文的普通语言文字含义，而是在刑法乃至整个法律体系范围内解释刑法分则条文中的每一个字、词、概念以及整个分则条文，得出合乎刑法客观目的而又符合语言逻辑的“体系化文义”，用于解决当下的刑事案件。扩张解释超出了刑法正文语言文字的普通意思，往往是法律规范含义的新发现，因而始终既没有超出刑法正文的范围，也没有超出语言文字的边界。而类推适用则是超出刑法正文可能具有之含义的新创制，不仅超出了语言文字的普通意思，而且突破了刑法正文语言文字的边界。
一、目的指引的差异
刑法解释需要以刑法目的为指引，遵循与目的密切相关的原则与规则，探索刑法规范的意义范围。刑法目的之法益保护主义，自然地派生出如下一个重要规则：行为人、行为、被害人三者之间不能统一：行为人的行为仅仅侵害自身利益，而没有侵害、威胁到他人或者公共利益的，不能成为犯罪。
以《刑法》第232条故意杀人罪为例，在“保护生命法益”这一刑法目的指引下，“故意杀人”的“人”，只能是“他人”，自然地不包括行为人本人在内，“自杀”不是“杀害他人”，不构成犯罪。自然，教唆、帮助自杀不能构成犯罪。但是，对于教唆、帮助自杀不能构成故意杀人罪这样一个简单的结论，刑法理论和刑事司法实践至今都没有完全接受，我们时常还能够见到以故意杀人罪处理此类案件的刑事判决。尽管人们常说，我本人也曾经赞同这种说法，故意杀人罪的“人”解释为“他人”是限制解释。[4]现在看来，这一说法在某种意义上也许是错误的。因为《刑法》第232条当中的“人”就是“他人”而不包括“本人”在内，这样的解释既没有做什么扩张，也没有做什么限制，是第232条“人”字的自然解释。如果说是限制解释的话，那是在表达、反映现实生活语境中的“人”—从日常用语通常含义的角度看—与第232条当中“人”字的差异，这种差异存在于而且只是存在于日常用语和刑法规范用语之间，而没有独立地存在于《刑法》第232条的“真实”语境之中。刑法解释不能消解刑法正文的独立性，不能将刑法分则条文的语言文字融于日常生活，相反，应当将其置于刑法体系之中而得出的结论。所以，尽管理论上有扩张解释与限制解释的区分，但是实际上，精确地区分扩张解释与限制解释，其实远比区分扩张解释与类推适用困难得多，可以说，近乎于不可能。因此，本文论题聚焦于“扩张解释与类推适用的区分”，文中会不时地退回到“刑法解释与类推的区分”这一范围略大一些的问题上。
问题是，1979年《刑法》施行期间的类推适用实践也是在刑法目的与任务的指引下完成，如此，怎能将其与刑法解释特别是扩张解释区别开来呢？本文认为，二者的区别是明显的。类推适用是根据刑法目的与任务的一般规定和犯罪的一般概念抽象地得出结论，而不是根据具体的分则条文进行判断，是在刑法分则的某一章的标题（所谓同类客体）的范围内抽象地、整体地判断，而在分则一章的范围内寻找可以比照的“最相类似的”分则条文，只是一个次要的工作。例如，1979年《刑法》施行期间，通奸造成破坏他人婚姻家庭严重后果的行为比照暴力干涉婚姻自由罪类推定罪判刑，大多数类推适用案件是这一类型的案件。相似类型的类推案件是，与军人配偶通奸造成军人婚姻家庭关系破裂的，以破坏军婚罪类推定罪量刑，因为通奸与“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚”的破坏军婚罪罪状当中的“同居”不同但是却很相类似。[5]笼统地讲，通奸造成破坏他人婚姻家庭严重后果的行为，危害了婚姻家庭关系稳定，具有社会危害性，用现在的评价性语言说，是背离了夫妻间的忠贞义务，在当时看来，应当定罪判刑。然而，1979年《刑法》没有规定通奸行为是犯罪，所以需要类推定罪判刑，尽管通奸造成破坏他人婚姻家庭严重后果的行为与暴力干涉婚姻自由罪相去已远，但是与1979年《刑法》分则第7章的其他犯罪相比相差更远，所以暴力干涉婚姻自由罪的法条就成为“最相类似”的法条，罪名确定为与刑法分则第7章之类罪名相同的高度抽象的“妨害婚姻、家庭罪”—当时类推适用倒不是有意地以类罪名为罪名。几乎同样的道理，与军人配偶通奸的行为虽然完全不符合破坏军婚罪的构成要件“同居”，但是因为能够抽象地评价为具有社会危害性，所以，依然要定罪判刑，而且不需要严重后果，并且不能比照暴力干涉婚姻自由罪的法条，而是比照与其不相符合的破坏军婚罪的法条定罪判刑，根据是“不相符、却相似”。
再如，1985年发生的前苏联人奥格雷劫持民航客机降落于我国黑龙江省一案，1979年《刑法》规定以反革命为目的劫持飞机的是反革命破坏罪，显然不能适用，但是也不能比照这一条文类推定罪判刑，同类客体明显不符。哈尔滨市中级法院最终是比照分则第2章“危害公共安全罪”当中的破坏交通工具罪法条（第107条）以劫持飞机罪判处其8年有期徒刑，最高法院予以核准。就类推适用而言，《刑法》第79条要求司法人员向社会生活开放，根据现实需要和道德诉求认定通奸行为破坏婚姻家庭而有社会危害性，应当予以惩罚，至于通奸与暴力干涉他人婚姻自由之间的差异性，并不影响司法人员认定通奸构成犯罪的判断。奥格雷劫机案略有不同，根据我国加入的三个反劫机公约，劫持飞机的行为是犯罪，规定反革命破坏罪的刑法分则第1章的同类客体不能涵盖之，因为奥格雷劫持飞机的行为是对于公共安全的危害，所以法院只能在刑法分则第2章当中寻找相对差异不是那么大的条文类推定罪判刑。
扩张解释与类推完全不同。抽象地讲，扩张解释也是以刑法为根据，也需要进行抽象地、整体地判断，但是，这种判断是以具体的刑法分则条文为基点、出发点，在刑事案件事实与具体的法条规定之间反复勾连，思考具体案件能否归纳到、抽象到具体法条的规范意义范围内，具体的刑法分则条文所包含的规范意义能否投射到、延伸到具体刑事案件。从具体到具体，其间司法人员始终以具体法条背后的刑法具体目的为指引解释具体的法条以解决具体刑事案件中的实际问题，这与类推适用的思路正好相反。也就是说，类推，是以刑法分则一整章的一类犯罪的共同性，甚至于所有犯罪的共同性—社会危害性作为投射、延伸的基点、出发点，如此，几乎没有什么危害社会的行为不在其投射的范围内；扩张解释，则以具体的刑法分则条文为基点、出发点向具体刑事案件需要解决的问题投射、延伸，扩张解释不是不考虑刑法目的与任务的一般规定，不是不考虑犯罪的一般概念，而是妥当地处理抽象与具体的关系，是从具体到抽象再从抽象到具体地反复思考，抽象以具体为基础并内涵于具体之中。
例如，王作富教授很早就指出，教唆、帮助自杀不构成故意杀人罪，若以犯罪处理只能类推适用刑法，比照故意杀人罪的法条定罪判刑：
在我国刑法上，对于上述行为（教唆、帮助自杀—笔者注）虽未作出明文规定，但是不能说这种行为没有社会危害性。因为，即使自杀本身不构成犯罪，不等于故意教唆、帮助他人自杀就毫无危险可言，或者根本不具有可罚性。因为，如果没有行为人的教唆和帮助，自杀事件本来不是不可避免的，甚至可以说是完全可以避免的。当然，在刑法上无规定的情况下，怎样处理值得研究。在实践中，有的是按故意杀人罪从轻处理。我们认为，这值得商榷。虽然看起来，上述行为与故意杀人有相似之处。比如，教唆者和帮助者的行为，同自杀者死亡之间有一定因果关系，主观上可能希望或者放任被害人死亡。但是，毕竟是由被害人自己的意志决定自杀的，同违反自己意志被他人杀死有所不同。因此，定故意杀人罪，是不妥当的。在必要时应采用类推的方法，比照《刑法》第132条的规定定罪判刑。[6]
王作富教授的上述分析，间接地印证了类推适用与扩张解释在接受目的指引上的差异：如果从刑法故意杀人罪的具体法条出发思考问题，结论是，教唆、帮助自杀不构成故意杀人罪；如果从犯罪概念的本质特征“社会危害性”出发，这里同时隐含着从刑法目的与任务的一般性规定出发，而不是从故意杀人罪之具体刑法条文背后保护他人生命法益的刑法目的出发，首先得出教唆、帮助自杀具有社会危害性而构成犯罪的结论，然后再到刑法分则当中去找一个“最相类似的条文”，这一条文只能是与教唆、帮助他人自杀不同的故意杀人罪的法条，可见，“最相类似”也就是完全不同，这正是禁止类推的理由。
即使到今天，教唆、帮助自杀不能以故意杀人罪论处的结论，也未必能为所有的刑法学者所接受。反对者也许还会坚持说，教唆、帮助自杀以故意杀人罪论处，无非是扩张解释刑法有关故意杀人罪的法条。这样的观点“也许”还会得到最高人民法院、最高人民检察院司法解释的支持。《刑法》第300条第2款规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人死亡的，依照前款的规定处罚。”1999年10月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款规定：“《刑法》第300条第2款规定的组织和利用邪教组织蒙骗他人，致人死亡，是指组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，蒙骗其成员或者其他人实施绝食、自残、自虐等行为，或者阻止病人进行正常治疗，致人死亡的情形。”这一解释将利用邪教组织、迷信教唆、帮助自杀归人《刑法》第300条的犯罪范围，第300条因此而获得一定的明确性，基本上是妥当的，但是后来似乎就出问题了。2001年6月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第9条规定：“组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的，依照《刑法》第232条、第234条的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。”若是仅仅从司法解释书面文字出发，可以得出结论：“两高”司法解释主张教唆、帮助他人自杀的以故意杀人罪论处，教唆、帮助他人自残的以故意伤害罪论处。但是，我认为，对于这一司法解释必须“做限制性解释，只有在邪教组织人员被邪教组织精神与人身控制而丧失选择与行动自由的情况下，才能适用上述规定；否则，应以组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪论处。”[7]同样的道理，1999年司法解释当中的“阻止病人进行正常治疗”则必须作限制解释，否则会将故意杀人行为归入本罪的范围。这都是在《刑法》第232条、第300条目的指引下，必然得出的结论。否则，这一司法解释就是在类推适用《刑法》第232条。
二、构成要件分析与比较
（一）描述性构成要件
描述性构成要件需要从语言学的角度追问真实含义，进而区分类推适用与扩张解释的界限。
1979年《刑法》第170条规定“以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画”的，是制作、贩卖淫书、淫画罪，该部刑法颁布实施后不久，就出现了以营利为目的贩卖、制作、传播淫秽音像制品的刑事案件，司法实践中，遂比照第170条类推定罪判刑。这是类推适用的典型案例，应高度重视。
在冯军教授看来，把淫秽性的“杂志期刊”解释为“淫书”、把淫秽性的“照片”解释为“淫画”应该属于扩张解释。[8]但是我认为，这属于自然解释，几乎没有什么过多的扩张。若说是扩张解释的话，只是略宽于80年代中国日常用语“淫书”、“淫画”的基本含义，明显地没有超出其可以涵盖的范围。“杂志期刊”无非是定期连续出版的书；“照片”无非是照相机（器）记录的图画。最高人民法院在1985年7月8日《关于播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等犯罪案件如何定罪问题的批复》中规定：“对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的，可直接依据《刑法》第一百七十条的规定定罪量刑，不需要适用法律类推。”冯军教授的看法是，因为录像、影片、电视片本身不具有“画”的视觉效果，只有通过播放才能产生视觉效果，所以，把淫秽录像、影片、电视片直接解释为“淫画”，不是扩张解释，而是类推。在我看来，这一司法解释当然是在类推适用《刑法》第170条，理由不仅仅在于淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等淫秽音像作品不能归类于淫书、淫画，还在于“组织播放”既不能直接归类于“制作、贩卖”的范围，也不能作为扩张解释“制作、贩卖”的结果。需要补充说明的是，上述司法解释说“不需要适用法律类推”不是说原来适用类推定罪错了，而是说，此类案件不需要再报请最高人民法院核准，各级人民法院直接依据《刑法》第170条定罪量刑即可。这可以看成是最高法院以司法解释的形式解除自己复核类推案件的负担以及提高司法效率。当然，如此是否合理另当别论。[9]
冯军教授反对将淫书、淫画扩张解释至淫秽音像作品，也反对将车票、船票扩张解释到“飞机票”，这些都是我所赞同的。沿着这一思路还可以自然地得出结论说，倒卖邮票、电影票、音乐票等有价票证的，也不能以倒卖车票、船票罪追究刑事责任。这是因为，书、画、车票、船票、邮票以及刑法没有具体规定的电影票、音乐会票等概念，均属于描述性具体概念，这类概念首先应当从语言学的角度揭示其含义。
我所不能理解的是，冯军教授为什么赞成将《刑法》第116条（1979年《刑法》第107条）中的“汽车”扩张解释至“用于载人的拖拉机”。刘明祥教授对此也曾表达了强烈的赞成意见：“将我国《刑法》第116条破坏交通工具罪中的‘汽车’，解释为包括作为交通运输工具使用的大型拖拉机，这无疑是非常必要的。如果对刑法规定的破坏交通工具罪的对象仅从字面含义理解，由于拖拉机不在法条明文规定的五种对象范围之列，对故意破坏作为交通运输工具使用的大型拖拉机并造成严重后果的行为，就不能以此罪定罪处罚，这显然是不妥当的。”[10]刘明祥教授没有具体论证，而冯军教授则对这一问题展开了迄今为止最为详细的论证。
冯军教授认为，“汽车”的字面含义是“由动力驱动，具有四个或者四个以上车轮的非轨道承载的车辆”，而“用于载人的拖拉机”完全符合“汽车”的这一字面含义，因此，认为“汽车”中包括“用于载人的拖拉机”，乃是扩张解释的结论。在我看来，冯军教授的这一分析是不成功的。上述“汽车”定义直接来自于生活经验观察，既不是来自于刑法体系，也不是来自于机动车管理法规。在有关道路交通法律法规和农业机械安全法规当中，汽车与拖拉机的区分是清晰的：拖拉机属于农业机械，由农机安全监理部门负责实施安全监督检查职责；汽车属于交通运输工具，由道路交通管理部门负责监督管理。冯军教授思路是没有问题的，因为“汽车”是一个记述性概念，需要经验观察。汽车有以下重要要素：一是，自身装备动力装置驱动，这与拖拉机原理大致相同；二是，在陆地道路上用于交通运输，这与拖拉机根本不同，拖拉机在陆地的土壤上用于耕地、播种、收割等农业活动；三是，不依靠轨道或者架线；四是，有轮子，通常是四个轮子，但是确实有三个轮子的汽车（只不过现在越来越少）。拖拉机也有轮子，是轮式拖拉机；拖拉机还有履带式拖拉机，早年启发了坦克设计，因而像坦克，当然不能扩张解释成为坦克，同样也不能将坦克归类于拖拉机，然后再归类于汽车，而彻底“超越”一般公众的理解力。以往发生过纵火焚烧汽车和坦克的案件，司法机关以放火罪而不是破坏交通工具罪定罪量刑，是妥当的。所以，汽车定义中的“四个轮子”，准确地讲，是“三个或者三个以上的轮子”，更简单地说，是有轮子的陆地交通工具，电车在陆地但是依靠轨道，船只在水中没有轮子，飞机有轮子但空中飞行时不用轮子。如果这能为冯军教授接受的话，那么，按照冯军教授的思路，三轮摩托车与三轮汽车并无区别，完全也可以通过扩张解释归入“汽车”的范围，而两轮电动自行车，只不过比三个轮子少一个轮子，但是也有轮子，而且重要的是其本质也是滚动摩擦运动，交通管理部门还根据其速度和重量将其中的一部分视为“机动车”，再考虑到全电力的汽车开始上市，所以，达到一定重量和速度的两轮电动自行车，似乎也可以扩张解释到“汽车”的名下。当然，我知道冯军教授会和我一样对于将电动自行车归入“汽车”范围持否定意见，因为电动自行车离开了汽车概念的最外缘太远，或者，即使是在最外缘上，按照冯军教授的观点，也应当反向收缩解释。但是，为什么、在什么具体情况下需要反向收缩解释？其实难以回答，可能会陷于刑法之外的概念之争，很难反对林亚刚教授的判断：“将汽车作扩大解释，包括拖拉机在内，不适宜。因为拖拉机无论哪种类型，其工作原理与结构都与汽车不完全相同，将拖拉机包括在汽车中，只能说是一种不严肃的解释，而且会破坏‘汽车’固有的内涵。”[11]实际上，拖拉机与汽车的原理与结构是否相同，这显然是一个与刑法专业关系不大的机械工程学专业问题。汽车、拖拉机等均不属于刑法学专业概念，而应当作为普通用语看待，应当根据日常用语使用范围使用。将汽车扩张解释为包括拖拉机在内，颠覆了公众对于汽车和拖拉机的基本形象，这一结论似乎是可以确定的。
《刑法》第116条当中的汽车等交通工具显然不仅仅限于“用于载人”，其规范含义还包括“载货”以及其自身财产价值的重大性和使用过程中所包含着的公共安全属性。在《刑法》第116条规定行为对象是“汽车”的情况下，若是将“拖拉机”解释为“汽车”，则属于跨越法规范适用范围的类推适用。从实质判断的角度看，拖拉机之财产价值的重大属性、遭受破坏后对于公众的人身和重大财产所构成的实际危险性均远低于汽车；故意破坏拖拉机的行为符合其他犯罪构成要件的，可以适用《刑法》第116条之外的，处罚相对较轻的其他刑法分则条文，例如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、故意伤害罪等法条，相对更为公平、合理。否则，就没有办法回答这样的质疑：将淫秽音像制品归入淫书、淫画是类推适用，但是，在一般人看来，其强行归纳、归类的逻辑方向还是将“重”的归类于“轻”的范围，也许具有某种实质合理性—“举轻以明重”；但是，将拖拉机归类于汽车，无疑是一种与此相反的逻辑方向，将“轻”的归入“重”的范围。这样的逻辑怎么可能具有合理性呢？若是这样的推论可以成立，问题就太过严重。这正是刘明祥教授所批评的，“完全是一种从特殊到特殊的推论，可以肯定是类推。”[12]
回顾刑法理论研究的历史，用于运输的大型拖拉机是否能够解释为汽车的问题，显然不是因为发生了这样的案件，而是因为一般性地逻辑演绎《刑法》第107条的结果。1979年《刑法》颁布后不久，这一问题即被提出。当时，一种意见认为，拖拉机不是汽车，破坏拖拉机的可以比照破坏交通工具罪类推定罪判刑；另一种意见，认为可以进行广义解释（扩张解释），将拖拉机纳入汽车的范围。目前，绝大多数教科书和学者赞成这一结论，“用于运输的大型拖拉机，也属于本罪对象。”[13]持否定意见的刑法教科书较为少见，[14]也有不少刑法教科书没有提及这一问题。最早，应当是王作富教授提出这一观点，后来他进行了系统而简洁地分析：
现在拖拉机很多，特别是在农村。但是，法律上没有提到破坏拖拉机。有的拖拉机是担负着大量运输任务的，上面也常有人坐。这种大型的执行运输任务的拖拉机，一旦遭到破坏，也会造成人身伤亡和大量公私财产的损失。是不是可以定破坏交通工具罪？从严格意义上讲，拖拉机不等于汽车。但可以把汽车做广义解释，把拖拉机也包括在汽车里面。因此，破坏拖拉机，必要时就按第107条处理。这样定罪，不违反立法者原意。因为，二者的基本性质、危害性，没有重大区别。但是，破坏耕地用的手扶拖拉机，不足以危害公共安全。因此，应当以故意毁坏公私财物罪论处。[15]
观察能力和想象力，对于法学家来说是十分重要的。王作富教授首先注意到“现在拖拉机很多，特别是在农村。但是，法律上没有提到破坏拖拉机。”的确，直到今天，拖拉机在农村还是很多，刑法分则当中依然没有“拖拉机”。然后，王作富教授准确地指出“大型的执行运输任务”的拖拉机“一旦遭到破坏，也会造成人身伤亡和大量公私财产的损失”。放到今天来看，这实际上是基于拖拉机与汽车功能上的一致性而做出的判断。对此，赵秉志教授作了更为准确地把握，他指出：“应当说，既然这样的拖拉机与汽车的基本性质和作用相同相似，对二者的破坏行为的危害性质和程度相同相似，把这种行为定为破坏交通工具罪就是恰当的，并不违背立法原意。”[16]虽然王作富教授认识到了“从严格意义上讲，拖拉机不等于汽车”，但是却又主张“把拖拉机也包括在汽车里面”是广义解释（也就是后来的扩大解释、现在的扩张解释概念）。王作富教授置“拖拉机不等于汽车”于不顾而最终得出结论的根据就是最后一句话：“因为，二者的基本性质、危害性，没有重大区别。”这实际上是从犯罪一般概念出发，对于破坏拖拉机的行为进行实质判断而得出结论，这与本文前面引用的王作富教授主张教唆、帮助自杀不能以故意杀人罪而只可以类推定罪判刑的分析思路和方法完全一致，正是1979年《刑法》第79条类推适用的基本操作路径。这也正是当时—也许直到今天—刑法学者思考问题的习惯，关注犯罪的本质，并“透过现象看本质”。所以，王作富教授的结论被普遍接受为一项确定的定罪规则。“破坏拖拉机是否构成破坏交通工具罪，关键是看它是否是用于运输的大型拖拉机。”[17]尽管“运输”、“大型”概念能够限制这一规则的适用范围，而表现出对于突破扩张解释与类推界限的节制，尽管司法实践中极少有适用这一规则的机会，但是今天看来，这一观点是不妥当的，应当从刑法学教科书中删除“汽车可以扩张解释包括用于运输的大型拖拉机”这一结论。
在科学技术发达的今天，表述构成要件的描述性（记述性）概念因为其客观性与确定性而得到人们更多的信赖，描述这类构成要件的语言文字构成了普通语言与法学专业用语衔接与过渡的重要领域，能为法律专业人士和普通人共同理解，因而扩张解释与类推的界限相对较为清晰。而这些普通用语也基本上是能够涵括全部规范意义的。例如，较多讨论的《刑法》第129条丢失枪支不报罪当中的“丢失”概念，丢失的原因是否可以包括被盗、被抢？黎宏教授是这样分析论证的：
本来，“丢失”，从一般理解来看，是“遗失”，即疏忽大意或者不小心而失去的意思。枪支被抢，通常不是由于不慎或者疏忽大意而造成的，而是由于难以反抗的原因所造成的。这种情况是否属于本罪中的“丢失”呢？从“丢失”的通常意思来理解，是难以回答的。因此，只能另辟路径，从实质上来对这个问题进行考察。首先必须考虑枪支被抢之后不报告造成严重后果所产生的恶劣影响，确认该行为的社会危害性，然后再考虑“被抢而失去”和“遗失”之间的类似性，才能做出妥当的理解。由于枪支是一种杀伤力极大的武器，如果失去合法控制，流失到社会，必将严重威胁公共安全，因此有关法律才规定，在丢失枪支之后，必须向有关部门报告，以便采取有力的救济措施。因此，只要是枪支处于失控状态，不管是什么原因造成的，都应当说是有害社会的行为。在得出这样的结论之后，再看“被抢而失去”和“遗失”之间的类似之处。“遗失”，一般来说，包含两方面的内容，即不小心和失去控制，其中的关键内容是“失去控制”，而作为造成失控的原因的不小心则并不重要。换言之，“被抢而失去”和“遗失”之间，在失去控制的状态上是一致的，二者之间具有类似性，只是在失去的原因上稍有差别。从枪支被抢走之后所造成的严重后果以及“丢失”的实质内容就是“失去控制”的角度来看，由于难以抗拒的原因而丢失枪支的场合，也可以理解为“丢失”。这种理解或许已经超出了“丢失”的通常意义，但是，得出这种结论并没有超过一般人的预测，不会让人大吃一惊。[18]
黎宏教授主张解释与类推之间并无天然的区别，他首先是从犯罪一般定义的社会危害性本质出发，揭示出“丢失”的“关键内容是失去控制”。这实际上也就是“丢失”的规范含义，我想，这应当得到了刑法学界的广泛认同。然后，黎宏教授借助于“类似性”概念，并考察其差异性重要与否，得出被盗、“被抢而失去”和“遗失”之间，在失去控制的状态上是一致的，二者之间具有类似性，只是在失去的原因上稍有差别，但是“造成失控的原因的不小心则并不重要”。最终，得出“丢失”的原因可以包括被盗、被抢的结论。正如黎宏教授所言：“说某种事实没有被刑法所明文规定，这往往是从形式上考察所得出的结论，在这种情况下，就必须撇开二者之间的形式上的差别，从实质上寻找和归纳二者之间的相似之处，从而奠定对该事实适用刑法的基础。”[19]至此，我们回想一下王作富教授关于教唆、帮助自杀可以比照故意杀人罪类推定罪、汽车可以扩张解释为包括用于运输的大型拖拉机的论证，并加以比较，可以再次明确解释与类推思路与方法的明显差异。类推“是先将从国家的立场出发决不能允许的行为挑选出来，然后再寻找相类似的法条的思考方法，相反地，扩张解释是从法条的论理解释出发，考虑该行为是否属于该法条所规定的内容，并从此出发，考虑社会上各种行为的思考方法。”[20]无论是根据1979年《刑法》第79条的规定还是考察类推定罪判刑的司法判例，类推的思路是抽象地确定当下的刑事案件具有社会危害性，应对其追究刑事责任，而后再去寻找相类似的法条。
冯军教授的论证思路与方法与黎宏教授不同，并对黎宏教授的论证方法进行了批评。冯军教授认同，尽管十分困难，而且在中国似乎更难，但是扩张解释与类推是不同的，二者是可以区分的。他从语言学的角度揭示“丢失”的文字含义，进而揭示其规范意义，得出与黎宏教授相同的结论。
应该对中国《刑法》第129条的规定进行扩张解释。“丢失”的通常含义是“遗失”……除了“遗失”这一通常含义，“丢失”的字面含义中也包括“失去”……在“丢失枪支”这个大前提中包含着“失去枪支”，枪支被抢或者枪支被盗就是失去枪支，因此，枪支被抢或者枪支被盗当然也是“丢失枪支”。
但是，对于“丢失”含义的上述解释，冯军教授称之为扩张解释。我倒不这样看。我认为，“丢失”的上述含义，在相当程度上可以看成是“丢失”的普通含义。冯军教授所作的解释，也许就是一种自然解释，而不是什么扩张解释，更不是什么类推适用。这也许可以作为中国刑法分则用语单纯地从语言学角度揭示法律语言文字之规范含义的一个范例。
（二）规范性构成要件
尽管我们可以笼统地说大部分构成要件是描述性构成要件，而且又多使用普通用语表述，但是刑法使用的普通用语往往会形成自己独特的专业特性，难以单单从语言学的角度追问其真实的或者可能具有的含义，进而区分类推适用与扩张解释。若要解决这一问题，需要诉诸于刑法正文概念，需要在刑法正文范围内揭示文字、概念的规范含义。
我们知道，第116条与第117条分别列举了汽车、火车、电车、船只、航空器等五种具体的交通工具。《刑法》第121条规定了劫持航空器罪，以飞机等航空器为行为对象；第122条规定了劫持船只、汽车罪，以船只、汽车为行为对象。在这两个条文中，立法者将航空器、船只、汽车并列，这三个用语自然不能相互包容，日常生活中汽车与火车、电车也是不同的交通工具。无论是谁阅读刑法都会发现，第121条、第122条只是规定了《刑法》第116条五种交通工具中的三种，一个演绎性解释问题自然产生：电车、火车可以解释为汽车吗？答案同样是否定的。这不仅是因为上述五种交通工具是描述性的，是十分具体的形象概念，是典型的普通用语，其规范含义应当保持与普通语用的一致，还因为火车、电车是轨道、架线的交通工具，从规范意义上讲不可能被劫持。具体来说，“劫持”船只、汽车、航空器的行为，包含着控制并改变或者可以改变这三种交通工具方向和目的地的规范含义，构成要件之间的这种制约关系决定了，我们不能将火车、电车归类于汽车。换言之，汽车不可以扩张解释为包括电车、火车，不仅仅在于三者之间普通意思的不同，还在于在刑法正文范围内，普通用语的普通意思与规范含义高度一致。
由此产生的另一个问题：是否可以说，只要刑法分则将两个概念并列，这两个概念就一定是并列而不存在包容关系呢？答案当然是否定的。例如，伪造与变造，有的刑法条文只是规定了伪造，有的刑法分则条文同时列举伪造、变造，或者分设两个分则条文规定伪造和变造，这并不意味着伪造与变造是两个不相容的概念。实际上，伪造包括变造，变造只是伪造的一种特殊形式。所以，1979年《刑法》实施期间，曾有地方法院比照伪造货币罪类推定罪处罚变造货币的行为，最高法院没有核准，根据是变造货币是伪造货币的一种形式，对于变造货币的行为，可以直接以伪造货币罪论处，不必要类推定罪判刑。
同样道理，一个概念实际上常常包括多种意思，并且形成某种扩张或者收缩的逻辑关系，可以归入规范含义的范围。例如，《刑法》第125条、第280条当中的“买卖”概念，包含着从其核心含义到边缘含义的多种意思：购买之后又卖掉的，有买有卖，是典型的买卖；为了出卖而购买的，仅有买的行为而没有卖的行为，但是有卖的意图，依然可以评价买卖；为了自用而购买，既没有卖的行为，也没有卖的意图，但是依然可以评价为“买卖”，这是扩张了“买卖”的概念，因为这里有“对价”概念的存在，“自用”并不能构成对于认定买卖行为的限制。当然，购买爆炸物自用于正常生产、生活需要以及从事合法的生产经营活动的，可以适当从宽处罚；但是，接受他人赠与而自用的，尽管有实际占有的转移，也许其中还包含着某种感情或者别的什么非财产利益交换，但是无论如何不能评价为“买卖”，将赠与或者接受赠予的行为评价为买卖，超出了“买卖”概念的最外缘，是类推，不是解释。所以，受赠枪支、弹药、爆炸物的，不能构成非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，但是可以构成非法持有枪支、弹药罪。同理，受赠伪造、变造的国家机关证件的，不构成买卖国家机关证件罪。
再以“枪支”、“弹药”用语为例，进一步说明对普通用语必须揭示其规范意义，因为普通语言文字中常常包含着日常通常含义所没有包含的规范含义，这时也许就需要扩张解释。《刑法》第151条走私武器、弹药罪，“武器”当然包括军事意义和准军事意义上的各种枪支，也包括各种口径的火炮乃至于导弹发射装置，“弹药”则是指“弹”和“药”，“弹”包括子弹也包括炮弹乃至于导弹，“药”包括军事意义和准军事意义上的爆炸物。这属于当然解释，解释结果既没有扩张也没有缩小武器、弹药的本来含义，不会存在争议。[21]《刑法》第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪当中的“弹药”则不包括爆炸物，与第151条中的“弹药”略有不同，一般也不会存在争议。但是，“枪支”是否可以解释为包括各种口径的火炮在内呢？我认为可以，这属于扩张解释。《刑法》第125条当中的“枪支”当然以日常语言文字用语的普通意思为中心，任何人看到“枪支”首先想到的是各种口径的枪支—手枪、步枪、机枪，自然不包括火炮在内。问题来了：枪支是轻武器，大炮是重武器，若是《刑法》第125条当中的“枪支”不能扩张解释为包括火炮在内，明显不合理的结论随之而来。我们当然可以直接诉诸于“公民预测能力”进行实质判断，说将枪支扩张解释到包括大炮在内不会让公众大吃一惊。但是，过于简化了论证环节与过程，论证不充分。“以一般国民对某种行为按某法条处罚有无预测可能性来区分类推解释与扩张解释的，由于一般国民的范围本来就难以确定，一般国民有无预测可能性也就很难判断。”“例如，把制造枪支罪中的‘枪支’解释为包含迫击炮，这种疑问是大还是小？显然只能是凭主观认识来回答，并没有一个较为客观的判断标准，这就不能避免在判断时出现主观随意性。”[22]这自然会影响结论的说服力，进而引导人们怀疑区分扩张解释与类推适用是否为一个真正的问题。
普通用语的规范意义，往往产生于表述构成要件语言文字之间的协调，本质上也就是刑法分则条文之间的协调关系，这是揭示普通用语规范含义的最为重要的根据。由此出发，枪支可以扩张解释为火炮乃至于导弹。火炮无非是大口径的“枪”，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存火炮以及导弹的行为，应当以制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪论处，如此解释主要不是根据“枪支”、“火炮”等语言文字本身进行的，而是基于刑法分则第2章第125条至129条、第3章第151条、第5章“侵犯财产罪”第263条抢劫罪之“持枪抢劫”、第7章“危害国防利益罪”第369、 370条的“武器装备”、第10章“军人违反职责罪”第423条之“武器”和第436至第441条中的“武器装备”以及刑法分则第1章第120条中的“武器装备”之间的协调关系而进行的体系解释。文字在与其他文字的联系中产生意义。刑法分则第3章第 151条中“武器”与“弹药”相并列，第125条中“枪支”与“弹药”、“爆炸物”相并列，分析比较这种不同的并列关系，第125条中“枪支”可以扩张为“武器”，而“弹药”则应当限缩解释，不包括爆炸物。与武器、枪支、弹药、爆炸物等概念不同，前面提到的书、画、汽车、拖拉机等概念，一方面几乎没有什么专业性，而具有日常生活之普通性，另一方面书、画、汽车等文字孤零零地出现在个别的分则条文中，法官不应该运用其刑法专业解释技巧，实际上刑法体系也没有为其提供大的可能性，将其解释得与大众理解的意思不同。
“杀人”乃日常用语，千百年来，为人们所熟悉，一提到“杀人”，人们就知道是怎么回事。“杀人”可以进一步具体化为“杀害他人”，“人”是日常概念，而“他人”则开始具有规范属性。进一步具体化，则可以表述为故意非法剥夺他人生命的行为，是故意杀人罪，这是刑法学的专业定义。这一定义当中隐含着禁止性规范与授权性规范的有机结合，高度概括而又比“杀人”一词具体了很多，但是在明确性上并无二致。细心的人会注意到，《刑法》第232条的罪状是“故意杀人的”，《刑法》第234条的罪状是“故意伤害他人身体的”，前者是“人”，后者是“他人”。这种差异的意义怎样？是否可以得出结论说，故意伤害罪的行为对象仅限于“他人”，而故意杀人罪的行为对象则不限于他人，而是可以包括行为人本人？本文认为，这种差异其实并不重要。在日常生活中，“杀人”与“自杀”是两个不同的概念，“杀人”就是杀别人，“自杀”则是杀自己。若是说“人”与“他人”这种差异值得关注的话，“人”与“他人”之间，应当形成对应关系，结果是，第234条中的“他人”决定了第232条的“人”也只能是他人，而不是第232条的“人”决定了应当将第234条中“他人”的“他”字省略掉。
刑法分则第2章第116条破坏交通工具罪，是关于危险犯的规定，行为对象“汽车”与火车、电车、船只、航空器并列，条文中没有“其他交通工具”这样的概括规定，虽然《刑法》第121条、第122条涉及到上述五种行为对象当中的汽车、船只、航空器，但是没有形成像以《刑法》第151与第125条为代表的那种差异性。联系到第119条破坏交通工具罪（实害犯）的规定，第119条没有像第116条那样明确列举火车、汽车、电车、船只、航空器等五种具体的交通工具，而是概括地使用了上位概念“交通工具”一语，我们知道，从功能属性上讲，拖拉机是农业生产工具，通常用于农业生产，而不是交通工具，但是在中国的一些农村地区和高原地区确实有将拖拉机用作交通工具的。所以，将第119条的“交通工具”解释为包括用作交通运输的（倒不一定像冯军教授建议的那样限于“用于载人”）拖拉机在内，基本上是没有问题的。自然，耕作于田野中的农业生产工具意义上的所有拖拉机，无论其是大型的还是小型的，无论是手扶的还是轮盘的，无论是轮式的还是履带的，都不是交通工具。
刑法解释，无论是扩张解释还是限制解释，都不能任意进行。任何解释都不能把黑的说成白的，把反的说成正的。即使是类推定罪判刑，也要受到一定限制，主要表现为法益应当属于同类（同类客体）的限制，以及故意与过失之间不能类推的限制，最早还有犯罪主体不同不能类推的限制，更别说是扩张解释了。1979年《刑法》施行期间，对于利用教养关系奸淫养女的刑事案件，曾有地方法院比照强奸罪类推追究刑事责任，这当然是错误的，最高法院不会核准这样的类推适用。但是，例外总是存在的。
最高人民法院、最高人民检察院在2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”张明楷教授评论说，将“购买”评价为“销售”，实际上属于类推。[23]冯军教授也持同样的意见。但是，我认为，这一司法解释可以通过进一步限制解释的方式使之具有合理性，使该解释成为一种合理的扩张解释。因为，若真是将“购买”评价为“销售”，实际上连类推适用都谈不上，而是司法者在司法活动中的一种赤裸裸的立法行为。“购买”是销售的对向行为，当然有关联性，却完全不具有相似性，是对立的两个不同概念。在我看来，这一司法解释是对“销售”作了扩张解释，同时又对构成要件客观方面进行了限制解释—将“足以危害人体健康”限缩为“对人体健康造成严重危害”。在这里的“购买、使用”实质上是一种特殊的非典型的“销售”行为。司法解释在“购买”与“使用”之间使用了顿号，这里的顿号不能解释为并列选择关系，而是解释为“并且”的意思。司法解释所称“购买”并不是一种单纯的购买行为，不是“销售”行为的对向行为，而应当进一步限制解释为意图使用于众多患者而购买；“使用”是指行为人使用于众多患者而不是自身，行为人购买并使用于自身的（事实上极为罕见），即使严重伤害到其自身也不能以生产、销售不符合标准的医用器材罪论处。所以，我认为这一司法解释是适当的，不能认为是越权的具有类推性质的司法解释。[24]反之，如果不对该司法解释进行必要的限制，“上述司法解释至少存在部分类推”的内容。[25]实际上，许多司法解释需要进一步的学理解释，特别是进行限制解释。
三、系统分析与比较
（一）罪名判断
1979年《刑法》施行期间，法官拥有创制新罪名的权力，主要是法官可以在类推适用刑法分则条文的场合创制罪名。1997年《刑法》取消了类推，同时也就取消了法官创制新罪名的权力，于是，罪名反过来成为控制法官超越解释范围以扩张解释之名行类推适用刑法分则条文之实的一个重要概念。
以1979年《刑法》第170条的制作、贩卖淫书、淫画罪为例，这是一个十分具体、明确的罪名，罪名的抽象性、概括性、模糊性很低，是较为少见的一种罪名，行为对象被明确地列举，并且是本罪构成要件中的关键概念，若不是淫书、淫画的存在，制作、贩卖就变得毫无意义，所以，通过类推而不是解释的方式将制作、贩卖、组织传播淫秽音像制品的行为定罪量刑，是最合乎逻辑的，因为罪名当中的词语不允许将淫秽音像制品解释为罪状当中的“淫书”、“淫画”。1997年《刑法》将相关罪名修改为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，其中的“淫秽物品”具有更高的概括性和一定的模糊性，为扩张解释预留了可能和空间。所以，1997年《刑法》生效后不久，在互联网上贩卖、传播淫秽信息牟利的行为，以本罪定罪量刑是扩张解释，而不是类推适用。同样的道理，倒卖车票、船票罪的罪名性质与制作、贩卖淫书、淫画罪相同，如果是以“倒卖车票、船票罪”定罪处罚倒卖飞机票的行为，法官面对被告人宣告罪名的场景只能是与刑法“剧本”明显不符的蹩脚剧。与其形成鲜明对照的是，《刑法》第116条“破坏交通工具罪”的罪名，也许在某种程度和某种意义上吸引、指引一些刑法学者将用于运输的大型拖拉机解释为汽车。
总之，具体而明确的罪名构成对类推适用甚至于扩张解释的有力制约。当然，高度概括、抽象的罪名这方面的作用就是有限的了。
（二）行为规范与裁判规范的协调
我国刑法学界普遍同意，扩张解释与类推适用二者之间的一个重要区别在于，扩张解释没有超出普通公民的预测范围，类推适用则超出了普通公民的预测能力和预测范围。当然，这属于整体的、一般的、抽象的价值判断，在一个日益多元化的社会当中难免争议，甚至是很大的争议。但是，又必须承认，刑法正文的规范意思与条文的字面含义保持一致乃是常态，超出或者收缩字面含义或者可能含义的，是相对少数的情形。“文义的可能范围”、“字面含义”、“通常含义”、“真实含义”等等具体概念背后是更大、更高、更抽象的概念—公民预测能力与范围，而公民预测能力与范围这一抽象概念的背后是行为规范与裁判规范之间的紧张关系。
在具体的刑事诉讼过程中，就某一刑事案件能否归纳于、抽象到特定的刑法规范，或者说特定的刑法规范能否适用于、投射于、延伸至该案的法律适用问题，不可避免地会发生争论，控方会倾向于扩张解释刑法规范，而具有超越规范类推适用刑法分则条文的冲动与危险，辩方自然倾向于限制该法律规范的适用范围以有利于自己。对于这样的争议，法官最终居中独立地做出裁决，采纳或是倾向于一方的法律解释主张，这一剧本每天都在世界各国的法庭中频繁地上演。有效地处理好行为规范与裁判规范之间紧张关系的审判，是好的审判。当然，司法独立，法官保持客观中立，法官保持向现实世界开放，理解、尊重、同情现实，就成为特别重要的事情，只不过这已经超出了本文所要探讨的范围了。
将教唆、帮助自杀作为故意杀人罪处理，也许是我国刑事司法专业水平不高的一个重要表现。我们说，公民阅读刑法典，大致上可以知道自己应该如何行动，大致上知道法院会如何判决，这是刑法典的意义所在。但是，一般公民实际上不会去阅读刑法典，人们只是按照自己的习惯、道德观念去行动，而且一般不会陷入刑事纠纷之中。尽管一般公民事实上很可能会认为，教唆、帮助自杀是犯罪，甚至于认为应当作为故意杀人罪处理，但是，区分扩张解释与类推适用的“公民预测能力与范围”不是一个事实概念，而是规范层面的抽象概念，法官应当从刑法正文出发，并立足于社会现实，抽象地、一般地体验公民会如何评价自己的判决理由，是解释还是超越解释的类推适用。
将《刑法》第125条当中的“枪支”解释成包括火炮在内，表现为对于日常语言文字普通意思的扩张，辩方或许会说这是在类推适用刑法条文。从检察官的角度看，这是一种扩张解释，也许属于当然的、自然的解释，并没有扩张什么。从法官的角度看，枪支从其字面普通含义扩张到“火炮”，是可以接受的，具有预测可能，火炮无非是大口径的“枪”。而枪炮的口径区别标准，完全是一个军事领域的技术性的数量概念。革命的经典格言告诉人们说“枪杆子里面出政权”，这里的“枪杆子”显然不限于枪支，而是包括“炮筒子”在内的。[26]这是用“枪”指称枪炮的场合和实例。总之，“枪支”扩张解释到“火炮”，而不限于土炮、迫击炮，是可以为公众所理解的。但是，子弹并不是枪支的构件，枪支是一个大致上与弹药相对应的概念，行为人“持枪抢劫”时，枪中一般是有子弹的，若无子弹，仍然构成“持枪抢劫”，当然“枪”必须是真枪而不是假枪；同样的道理，持手榴弹抢劫的，尽管有着与“持枪抢劫”一样的危害性和危险性，却不能归类于“持枪抢劫”。
法官是法律的代言人，法官需要全身心地向法律文本开放，法官不是从语言学的角度解释每一个字、词、句，而是在刑法体系乃至于整个法律体系范围内合理地解释与控辩双方争议的具体刑事案件发生关联的刑法条文中的字、词、句，同时还要保证解释活动始终在语言文义的边界范围内进行。只有如此，才能较好地处理行为规范与裁判规范之间的紧张关系，法官在刑法正文范围内作体系化的文义解释，体认、感悟立法者的立场与意思，如果确信这需要再设立一个新的法条才能解决问题，那么法官就不要越俎代庖，而应当等待立法者完成其立法工作，反之，则可以扩张有关刑法分则条文的适用范围。
现实生活中，汽车之于拖拉机，就像鸡之于鸭，骆驼之于牛、马，是一类相似而不相同的概念。[27]同样，在《刑法》第116条规定的火车、汽车、电车、船只、航空器（主要是飞机）五种行为对象当中，拖拉机与汽车最相类似，但是无论如何，法官不能指着一台拖拉机对被告人说：“这是一辆汽车”。司法人员将拖拉机归类于“汽车”，将汽车扩张解释到包括拖拉机，也许事实上没有超出一般公民的理解力，没有完全超出一般公民的预测能力，但是，却破坏了一般人对于法律准确使用语言文字的信任，进而切断法律语言文字与日常语言的沟通关系。法律不能存在于真空中，汽车、火车、电车、船只、飞机以及拖拉机等等形象十分清晰的名称，不能在同一位阶上互相等同，它们只能在高位阶概念的指引下相互并列、类比。申言之，第116条的“汽车”不能扩张解释为包括“拖拉机”在内，即使是“用于载人的”的大型拖拉机，也不能归类于汽车。但是，第119条当中的“交通工具”则可以包括实际上用于运输的拖拉机，如此解释，没有超出公民的预测能力与范围。当然，第119条中的“交通工具”是否有必要与第116条、第117条的五种行为对象相衔接，是否有必要限制于五种行为对象的范围内，需要从处罚必要性与妥当性的角度，由法官更多地考虑罪刑相当原则进行裁量，如果法官将其仅限于五种行为对象，那么，大致上可以说，法官是在进行限制解释。
行文至此，不得不再次强调，刑法解释开始于文字并结束于文字，看起来似乎是对刑法条文文字的解释，如此，才有语言文字之字面含义、通常含义、可能含义、可能范围、真实含义等等概念的产生，但是刑法解释的最终目的并不是解释清楚文字，而是为法官自己提供裁判规范，最终进一步地明确刑法为公民所设立的行为规范。以《刑法》第336条的非法行医罪（未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为）为例，2008年5月9日最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”是“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一。这一司法解释是扩张解释还是类推，在一定层面上已经有所讨论，意见也并不统一。我倾向于这一解释属于类推适用非法行医罪的法条。在这里，判断难以单独地针对一个或者若干个文字进行，而必须从裁判规范与行为规范关系的协调上进行。在我看来，“禁止未经行政许可擅自投资开办医疗机构”与“禁止没有医生资格从事医疗活动”，属于两个完全不同的刑法规范，其中的相异要素远多于相同要素，甚至于无从比较其违法性质与程度的轻重。所以，这一司法解释属于更为典型的类推适用的例子。当然，系统分析与比较，主要不是从整体上比较违法性质和程度的轻重，而是整体上比较是否属于具有相同内容的禁止性规范。例如，醉酒驾驶飞机远重于在道路上醉酒驾驶机动车，但是，将醉酒驾驶飞机的行为以危险驾驶罪追究刑事责任，是典型的类推适用。
最后需要说明的是，区分刑法解释尤其是扩张解释与类推，应当综合分析判断：刑法目的指明了解释的基本方向和大致领域；构成要件分析比较则是关键，是基础，是根本；最后，系统地分析与比较也是不可缺少的。同时，还要处理好理论与实践、历史与现实、形式与本质的关系等重要问题。
德国帝国法院在110多年前拒绝将盗窃电力扩张解释为盗窃财物罪，深受德国刑法学影响的日本于上个世纪初期在激烈的争议声中将电力扩张解释为财物。[28]一个多世纪后，中国的刑事法庭几乎无障碍、无疑问地将电力、热能等无形财产解释为“财物”，而纳入刑法财产法益范围，这并无问题，因为其中包含着国外刑法实践和理论对中国的影响，也许还包括着“物”字在汉语语境中的巨大涵括能力。但是，近几年来，我们似乎跑过了头，许多刑事法庭将盗窃、抢劫、侵占、贪污等财产犯罪的对象扩张到网络游戏中的虚拟“财产”。让我不安的是，似乎越来越多的刑法学者坚定地支持盗窃罪等财产犯罪的行为对象“财物”可以扩张解释，甚至于当然解释为包括网络游戏中的“虚拟财产”。我认为，这一观点和此类司法判决都是错误的。
首先，“虚拟财产”根本就不是财产，将虚拟财产归类于财产犯罪所侵犯的财产法益，会彻底打乱物权、债权、知识产权的位阶体系，将原本连知识产权都不如的一种可以无限产生、复制的互联网数据信息，提升到财产权的层面对待，背离了刑法分则第5章保护财产法益的目的指引，是类推适用刑法分则第5章的相关法条，甚至于可以说，可能连类推适用都谈不上。当然，有人也许会批驳我说，1992年时有关司法解释就曾经将重要技术成果（主要是商业秘密）作为财产对待，盗窃重要技术成果的，以盗窃罪论处。为什么现在不可以再次将有价值和使用价值的虚拟财产作为财产对待呢？我的回答是，不错，1992年12月11日“两高”《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》曾经将重要技术成果作为财物对待，但是，那是在类推适用合法存在的1979年《刑法》施行期间，司法解释实际上是将类推适用盗窃罪法条的实践做法规范化、一般化，但是1997年《刑法》是禁止类推适用的。有人也许还会继续质疑说，1992年的司法解释不是曾经规定他人长途电话账号、码号为盗窃对象吗？1997年《刑法》第265条不也是明文规定他人电信码号为盗窃对象吗？如此理解显然并不妥当。必须特别注意，他人电信码号本身只是一串数字、数据，盗窃罪并不是以数据更不是以数字为构成要件意义上的行为对象，行为人非“以牟利为目的”单纯“盗取”他人长途电话账号以及其他电信码号的行为，根本不可能构成盗窃罪，只有“以牟利为目的”“盗用”他人电信码号，给他人造成损失的，才可以构成盗窃罪。
第二，将虚拟财产归类于财产，不仅突破了“财物”的语言边界，而且彻底解构了财产犯罪的行为要件。“望梅也许可以止渴”，因为远处的梅子也许真实存在；“画饼不能充饥”，画中的“大饼”永远不是真实的大饼。虚拟“财产”可以归类于信息，却不能归类于“物”的范围。财物当然包括无形财物，但是不能反过来说，因为虚拟财产是无形的，所以它也是财物。财物需要金钱购买，但是也不能说凡是用钱能够购买并且也能够换回金钱来的东西都是财物。倘若如此，我们可以取消强奸罪，将强奸罪以抢劫罪定罪判刑；同理，通奸—偷情、偷人，也可追究通奸者共同盗窃罪的刑事责任。因为“性”事实上能够用金钱购买，能够用于交换并换回金钱。虚拟财物可以用现实的货币购买，也可以销售转化为现实的货币，这些属性在知识产权身上也同样存在，但是我们不能说知识产权是财产犯罪所侵犯而为刑法分则第5章所保护的财产法益。实际上，虚拟“财产”既不属于玩家，也不完全属于网络游戏公司—网络公司明确宣示玩家在游戏过程中“生产”的虚拟财产属于自己。虚拟财产始终只能存在于网络游戏的虚拟环境中，离开了特定的数字虚拟世界，它只是无用的信息，准确地说，什么都不是，它不能在规范意义上被“移动”，不可能被盗、被抢、被侵占。虚拟财产实际上从来不会离开游戏公司控制的虚拟空间，游戏公司从来不会丧失对于这些所谓虚拟“财产”的实际控制，更没有丧失其实际上的“所有”。所谓“盗窃”、“侵占”，实际上是非法获取（主要是复制）计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统的行为，与盗窃、侵占等行为有相似性，但是却不相同。若是关注1992年12月11日“两高”《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》和1997年《刑法》第265条用词上的变化，也会发现，信息本身不能成为盗窃罪的对象。1992年司法解释使用“盗用”而没有使用“盗窃”、“盗取”，1997年《刑法》第265条更是使用“盗接”、“复制”概念而放弃使用“盗用”概念，1992年司法解释是用“盗”字修饰“用”字，现行刑法是用“盗”字修饰“接”字，并用“复制”取代原来的“盗用”。无论是过去还是现在，“盗”字的存在均不是说盗窃罪以数字、数据等信息为构成要件意义上的行为对象，而是指以牟利为目的“盗用”数字、数据进而给他人直接造成财产损失的，才能构成盗窃罪。
第三，不仅超出了一般公民的预测，而且愚弄和错误地引导一般人。“虚拟财产”的真实含义是“虚拟‘财产”，，是说，真的不是财产，是虚拟“财产”，虚拟是真的，财产是假的。“虚拟财产”是真实财产的虚幻，是真实财产的“类推”。若是进行综合分析判断，我主张，存在于虚拟空间中的虚拟“财产”是信息，既不是财产，也不是知识产权。它与具有价值和使用价值的计算机系统数据、程序等资讯相类比，具有弱类似性；与知识产权相比，具有很大的差异性；与财产相比则完全不同。虚拟“财产”也许可以归人广义财富的范围，但是财富并非都是财产。在“财富”或者说“法益”这一高度抽象的概念下，财产、知识产权、计算机系统数据、虚拟财产，形成“由高到低”有位阶差异的级差概念群，它们各不相同，却具有一定的相似性，下位的概念不能归类于上位的概念，但是可以类推为上位概念。所以，将“盗窃”、“侵占”虚拟财产的行为以盗窃罪、职务侵占罪等财产犯罪追究刑事责任，是类推适用盗窃罪、职务侵占罪等侵犯财产罪的法条。
事实上，《刑法修正案（七）》之后，刑法也不是不保护虚拟“财产”，但是，“刑法的这种保护并不是对于游戏公司和玩家虚拟空间内的财产保护，而是对于公共秩序的维护。更准确地讲，是对于网络游戏秩序的维护。”[29]换言之，刑法是将“虚拟财产”作为信息而不是作为财物加以保护的。将虚拟“财产”归纳抽象为财产，或者说将刑法上的“财产”扩张解释为包括虚拟“财产”，将扰乱刑法体系范围内相关法条之间的正常关系，造成严重的矛盾与不协调。试想一下，“盗窃”（非法复制）网络游戏源代码的行为，只能构成对于商业秘密的侵犯，之后非法加以利用的行为同时竞合构成侵犯著作权罪，但是，“盗窃”、“侵占”重要性远低于网络游戏源代码的虚拟“财产”，却可以以盗窃罪、职务侵占罪等定罪判刑，真的很不妥当。如此，最终还会造成违背罪刑相当原则的后果。
小结
以上分析是对一些已有结论作了更为充分的补强论证，或者质疑与反对，重要者有以下五点：
一是，教唆、帮助他人自杀，不构成犯罪；以故意杀人罪论处，是类推定罪判刑。
二是，进一步证实，将火炮归类于枪支是扩张解释“枪支”。
三是，否定了一条长期以来几乎没有异议的结论—刑法中的“汽车”可以扩张解释到“用于运输的大型拖拉机”。
四是，将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”视同“未取得医生执业资格的人非法行医”，属于类推适用非法行医罪的法条。
五是，将网络游戏中的虚拟“财产”抽象归纳为侵犯财产罪之财产法益，比类推适用侵犯财产犯罪法条还要糟糕。
【注释】
[1]参见张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第45页。
[2]屈学武主编：《刑法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第16页。
[3]参见冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第53页。
[4]参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第417页。
[5]关于类推案件的主要类型，参见陈兴良、曲新久：《案例刑法教程》（上卷），中国政法大学出版社1994年版，第215页及以下。
[6]王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第518页。
[7]曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第467页。
[8]参见冯军：《论刑法解释的边界和路径—以扩张解释与类推适用的区分为中心》，载《法学家》2012年第1期。下文中，凡未特别注明的，冯军教授的观点均引自该文。
[9]参见刘明祥：《论刑法学中的类推解释》，载《法学家》2008年第2期。
[10]同注[9]。
[11]林亚刚：《危害公共安全罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第151页。
[12]同注[9]。
[13]阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第393页；叶高峰主编：《危害公共安全罪新探》，河南人民出版社1989年版，第141-142页；高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第380页；何秉松：《刑法教科书》中国法制出版社2000年版，第687页；李希慧主编：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第55页。
[14]高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1988年版，第522页；同注[7]，第264页。
[15]同注[6]，第425页。
[16]赵秉志：《简论刑法中的扩张解释》，载《人民司法》1986年第6期。
[17]同注[13]何秉松书。
[18]黎宏：《“禁止类推解释”之质疑》，载《法学评论》2008年第5期。
[19]同注[18]。
[20][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第14-15页。
[21]张明楷教授认为，走私爆炸物的，同时触犯走私普通货物、物品罪与非法运输爆炸物罪，宜从一重罪论处。参见注[1]，第621页。
[22]同注[9]。
[23]参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第101页。
[24] 参见注[7]，第297页。
[25]参见注[23]，第103页。
[26]英语是第一位的世界性通用语言，它对各国日常用语当然也包括对汉语日常用语的影响多多少少地存在着。在英语中，“gun”是炮、枪。在这里，我没有把握说，“gun”是枪、炮的文义一定会（或者应当）影响到我国法官解释我国刑法中的汉语语言文字“枪支”。
[27]关于类推禁止，陈兴良教授使用一个具体例子说明其具体含义：“交通规则禁止牛马通过，现在有一头骆驼通过。能不能用禁止牛马通过的规定来禁止骆驼通过？在牛马和骆驼之间就存在类似关系，因此将禁止牛马通过的规定来禁止骆驼通过，就是典型的类推。”陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第44页。
[28]参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第14页。
[29] 曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第370页。
【参考文献】
{1}．张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版。
{2}．冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版。
{3}．曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版。
{4}．王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版。
{5}.刘明祥：《论刑法学中的类推解释》，载《法学家》2008年第2期。
{6}．何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版。
{7}．黎宏：《“禁止类推解释”之质疑》，载《法学评论》2008年第5期。
{8}.[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版。
{9}．张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版。
{10}．曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版。
作者 曲新久
【作者单位】中国政法大学
【文章来源】《法学家》2012年第1期
