京津冀交通事故专业资深大律师 - 新交法在当前审判实践中存在的主要问题和对策
道路交通事故损害赔偿纠纷是民事案件的重要类型之一，在以往，处理此类案件是依据国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》；但在2004年5月1日，《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通法》）开始实施，《道路交通事故处理办法》随之废止，新旧交替之际，在理论上以及实践中出现诸多新问题也就在所难免。
为论述方便，本文将非机动车一概称之为“行人”，并且包括事故死者的家属等赔偿权利人在内，相信不至于造成误会。
一、《道路交通法》与《道路交通事故处理办法》的立法比较
审理案件，首先必须准确理解法律规定。对于道路交通事故的损害赔偿，在《道路交通事故处理办法》中主要是由第31、35条[1]这两个条文加以规范，而在《道路交通法》中主要是由第76条[2]进行规范。将两者加以对比分析，可以发现，对于道路交通事故损害赔偿责任的确定，在立法上发生了根本性的变化，具体表现为：
第一，赔偿责任主体发生了变化。在《道路交通事故处理办法》中，责任主体是事故当事人、车主或者驾驶员单位，其中责任人直接承担责任，车主和单位承担垫付责任；而在《道路交通法》中，责任主体则是保险公司和事故当事人，其中保险公司在强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，而当事人则在保险限额范围以外承担责任。
第二，赔偿方式发生了变化。在《道路交通事故处理办法》中，赔偿是在事故当事人之间进行，赔偿方式是一次划分；而在《道路交通法》中，赔偿是先由保险公司进行，之后才在事故当事人之间进行，赔偿方式是二次划分。
第三，归责原理发生了变化。在《道路交通事故处理办法》中，采用的是过错原则，当事人依据交通管理部门确定的事故责任承担赔偿责任；而在《道路交通法》中，采用了“混合式”的原则，保险公司承担无过错责任，机动车之间承担过错责任，而机动车对行人则承担近似无过错责任。
二、《道路交通法》施行后实践中存在的主要问题
从前面的论述中，可以发现，《道路交通法》的规定从根本上改变了处理道路交通事故纠纷的原则和方法。已经适用了十余年、并且已经在实践中为人们所习惯和适应的《道路交通事故处理办法》，在没有任何前期铺垫过渡的情况下，旦夕之间即被取缔；立法上的文字修改固然容易，但实践中的观念转变和配套做法的跟进，却要艰难许多。因此，在《道路交通法》施行后，实践中出现诸多的新问题，实在不足为奇。
（一）对现行机动车第三者责任保险的认识
所谓现行“机动车第三者责任保险”（以下简称三者险），是指在《道路交通法》施行前，我国24个省市通过行政强制手段要求机动车一方必须投保的机动车第三者责任保险。
《道路交通法》在2004年5月1日实施，但《机动车第三者责任强制保险条例》至今仍未出台。在《道路交通法》中，规定保险公司在“机动车第三者责任强制保险”（以下简称强制险）责任限额范围内赔偿。那么，现在各保险公司所推出的三者险能否被视为是强制险？将直接关系到能否适用以及如何适用《道路交通法》来审理案件，是当前审理道路交通事故纠纷案件的首要前提，在目前实践中争议最大。
对这一问题，正反双方的分歧很大：
1、认为三者险可以被视为是强制险。目前经报道的各地法院判决大多数采用这一观点：
（1）北京市朝阳区法院的案例之一、北京市石景山区法院的案例之一、北京市大兴区、东城区法院的案例[3]。四案都是机动车一方支付赔偿后，起诉要求保险公司在投保责任限额内承担赔偿责任。法院支持了原告的请求，认为“机动车第三者责任险在验车和年检时已受到了限制，实际上已具有强制性”。
（2）北京市门头沟区法院的案例[4]。该案机动车一方无责而行人全责，机动车一方先支付医疗费后，因保险公司拒赔，起诉要求行人返还医疗费。法院驳回了原告的请求，理由是“机动车一方垫付的医药费的数额在保险责任限额之内”。
（3）安徽省六安市裕安区、泾县法院的两个案例[5]。两案都是行人起诉要求保险公司和机动车一方承担赔偿责任。法院判决保险公司在现行三者险责任限额内直接赔偿，认为“《道路交通法》在2004年5月1日生效后，被告保险公司及机动车一方应当按照新法的规定变更保险合同，不能因被告之间并未依法变更合同而使原告不能享受新法所给予其人身权利的特别保护”。
（4）四川锦江法院的案例[6]、浙江省金华市婺城区法院、龙游县法院以及平阳县法院的三个案例 [7]、广东省东莞市法院的案例[8]、湖北省当阳县法院的案例[9]和山东省海阳市法院的案例[10]。法院均判决保险公司直接对行人进行赔偿，均认为 “目前购买三者险是机动车登记、年检的必备条件，因此三者险事实上就是强制险”。
（5）江苏省吴江、南京市浦口区、响水县、泗阳县法院以及南通市中级法院的五个案例[11]。五案均判令由保险公司直接赔偿受害方，认为“在判定保险公司是否承担责任时，对三者险的理解不应局限于其文字表述，而应审查其实质内涵，各省现行的三者险与强制险有同样的实质内容和现实意义”。
（6）目前江苏、广东两省均已经出台统一意见[12]，均认为在本地区的三者险就是强制险，保险公司应当根据《道路交通法》第76条规定的承担赔偿责任。
2、认为三者险是商业险，不是《道路交通法》中的强制险，因此不能让保险公司承担该法第76条规定的赔偿责任。这种观点在实践中同样存在：
（1）北京市朝阳区人民法院的案例之二[13]。该案行人起诉机动车一方和保险公司要求赔偿，法院首先裁定驳回了行人对保险公司的起诉，认为“现在国务院有关强制险制度的具体规定尚未出台，而机动车一方于2004年4月向保险公司投保的第三者责任险的性质，与同年5月1日实施的《道路交通法》规定的强制险的性质并不完全相同”。
（2）北京市石景山区法院的案例之二[14]、四川省眉州市双流县法院案例[15]。两案都是受伤行人一并起诉司机和保险公司要求共同赔偿，法院判决驳回了行人要求保险公司赔偿的这部分请求，认为“保险公司是与机动车一方之间存在保险合同关系，与原告没有任何法律关系，只能由机动车一方向保险公司主张保险合同法律关系”。
（3）四川省眉州市东坡区法院的案例[16]、浙江省义乌市法院的案例[17]。两案都认为“《道路交通法》虽于2004年5月1日起施行，但截止目前国务院尚未就该法第十七条规定的强制险制度制定具体办法，全国统一的强制险业务尚未开展”。
（二）在侵权诉讼中，保险公司的诉讼地位？
《道路交通法》规定了保险公司对交通事故损失应承担赔偿责任，那么在道路交通事故损害赔偿的侵权诉讼中，对于保险公司的诉讼地位，司法实践中的做法也不一样：
1、认为保险公司应当是侵权诉讼中的被告。在这一观点中，又分别有两种见解：
（1）明确认为保险公司是法定共同被告，即使原告起诉没有列其为被告，法院也应当依职权追加其参加侵权诉讼。前面提到的江苏省吴江县法院的案例就是这种观点；2005年2月江苏省高级法院出台的统一规定，也采用这一观点。
（2）认为保险公司在侵权诉讼中可以做被告，但应当有原告的请求。广东省出台的统一规定就是这一观点。
2、侵权与保险是两个不同法律关系，在侵权诉讼中保险公司可以是第三人。北京市高级法院民一庭的答复是这个观点。应当说明的是，在这种观点下，对于侵权诉讼中原告（行人）和被告（机动车一方）的责任划分，在实践中存在三种不同做法：
（1）不考虑保险责任限额，直接依据《道路交通法》第76条第一款第（二）项规定确定机动车一方的赔偿责任。北京市宣武区法院的“奥拓车”案就是这种做法。
（2）考虑保险责任限额，机动车一方先在保险责任限额内对原告承担赔偿责任，之后余额部分再给根据《道路交通法》第76条第一款第（二）项规定确定机动车一方的赔偿责任，最终机动车一方的总赔偿额是保险责任限额加上保险责任限额之外其应承担的部分。北京市海淀区、延庆县法院都有这样的案例；前面提到的北京市门头沟法院的案例也是这种观点。
（3）不考虑保险责任限额，也不依据《道路交通法》，而适用民法通则的规定确定机动车一方的赔偿责任。北京市房山区、石景山区、海淀区法院有这样的案例。
3、保险公司与侵权诉讼无关，即不必当被告，也不必当第三人。前面的四川眉州法院案例、北京市石景山区和朝阳区的案例之二就是这种观点。
（三）保险公司承担赔偿责任中的问题
1、强制保险责任限额的认定。
在目前的实践中，对此有四种做法：
（1）以投保额为准。前面提到的让保险公司承担赔偿责任的判决几乎都是这个观点。
（2）以投保额为基准，同时考虑保险合同中的特殊免赔约定，确定保险责任限额。在江苏省响水县法院的案例中，事故发生于2004年7月19日，双方负同等责任；保险合同签订于2004年5月9日，投保限额20万，其中特别约定在事故中负同等责任的免赔率为10%。法院判决保险公司在18万元限额内进行赔偿。
（3）以现行三者险中最低投保限额（5万元）作为强制保险责任限额标准。北京市海淀区法院有这样的判决，在该案中，机动车投保额为10万元，法院认定其中强制保险责任限额为5万元。
（4）地方性法规规定了强制险的限额。如上海市地方规定强制保险限额为4万元。
2、机动车一方没有投保三者险时如何处理？
就此问题，目前实践中有二种做法：
（1）由机动车一方承担全部赔偿责任。海南省海口市美兰区法院的案例[18]，行人与机动车发生交通事故，机动车一方负次要责任但没有保险，法院认为，不能因行人负交通事故的主要责任因而减轻机动车一方的赔偿责任；由于肇事车没有购买三者险，应承担全部赔偿责任。
（2）由肇事车辆在强制险责任限额内承担赔偿责任。北京市实施《道路交通法》办法是如此规定。
3、行人故意造成事故损害时，保险公司应否承担责任？
此问题目前仅限于理论上的探讨，实践中尚未发现有案例。争议在于如何理解《道路交通法》第76条第二款规定。目前几乎一致认为行人故意造成事故，保险公司不应当承担责任；北京市实施《道路交通法》办法也是如此规定。
4、对保险公司先行赔偿的操作。
目前，保险公司主动先行赔偿的事例没有；绝大多数都是受害人直接起诉保险公司要求赔偿，或者机动车一方在赔偿受害人后又起诉保险公司要求赔偿。在如何处理保险公司先行赔偿的问题上，实践中已经有了对保险公司采取先予执行的案例：
（1）广西省大新县法院的案例[19]。行人与机动车一方发生事故，行人负重伤但负主要责任，投保责任限额为50万，行人因无钱医治，起诉机动车一方和保险公司，同时申请先予执行6.3万元支付医疗费。法院依据依据《道路交通安全法》第75条的规定，作出裁定：先予执行保险公司6.3万元人民币。
（2）广东省佛山市高明区法院的案例[20]。受害人起诉机动车一方和保险公司，并申请先予执行，法院同样裁定由保险公司先行支付受害人的医疗费。
5、保险期内发生多起事故或者一起事故中有多方受害时，保险责任限额的分配。
此问题目前实践中尚未发现，仅属理论探讨。多数观点主张人身损害应当优先获赔。
（四）车主如何承担责任
车主就是机动车的所有人，如果车主不是司机，则发生事故时，车主应当承担何种责任？对此，目前在实践中有四种做法：
（1）车主仍承担垫付责任。北京市海淀区法院有这样的案例。
（2）认为车主不应当承担责任。在北京市房山区法院的一起案例中，车主将车借用给他人，进而与行人发生交通事故，行人起诉车主和借用人要求赔偿，法院判决只让借用人承担赔偿责任，裁定驳回了行人对车主的起诉。
（3）车主应当与实际使用人共同承担赔偿责任。前面提到的浙江省金华市婺城区法院案例就是这种观点，该案原告起诉驾驶人、车主和保险公司，法院判决除了确认保险公司应承担责任外，还判令车主与驾驶员就保险赔偿之外部分共同承担赔偿责任。该判决实际上认为《道路交通法》第76条中的“机动车一方”就包括车主和实际使用人。
（4）根据车辆的运行支配关系和经济利益情况，由车主承担相应责任。北京市高级法院民一庭的答复是这个观点。
（5）车主与实际使用人承担连带责任。广东省的统一意见是这个观点。
（五）机动车一方对行人的反诉问题
机动车与行人发生事故，如果行人有过错，且机动车也受有损失，则机动车能否反诉要求行人承担赔偿责任？对此问题，目前实践中都是受理反诉并且也判决行人应当承担相应的过错责任，例如北京市宣武区法院的“奥拓车”案；尚未发现有不受理反诉或者不支持反诉请求的案例。
但是在学理上，有观点认为：机动车多是财产损失，而行人是人身损害，支持反诉请求等同于以财产损失抵偿人身损害；而且依据《道路交通法》第76条，机动车与行人发生事故，机动车一方应承担全部损失，只可能减轻，而无权要求行人赔偿。
实践中已经发生了无责的机动车一方起诉要求行人赔偿的案例，该案事故发生在2004年10月29 日，行人受轻伤，交通管理部门认定行人负全责，机动车一方支付行人的医药费3万余元，因机动车受损而支出修理费近2万元，所以车主起诉行人要求赔偿修理费。此案目前正由北京市海淀区法院审理。[21]
（六）机动车一方对行人的赔偿责任的减轻标准
根据《道路交通法》第76条第一款第（二）项，机动车与行人发生事故时，在保险赔偿范围之外，机动车一方要承担全部责任，但是如果机动车一方已采取必要措施而行人违规，应减轻机动车一方的赔偿责任。那么，如何确定减轻责任的比例就成为一个棘手的问题，突出体现为无责司机应如何对行人承担赔偿责任？对此问题，实践中出现有如下做法：
（1）北京市第二中级法院的案例[22]，该案行人醉酒骑自行车逆行与汽车发生事故，交通管理部门认定行人负全部责任。一审判决无过错的司机承担60%的责任；二审改判司机承担25%责任（因当事人自愿），但认为司机应当承担10％至20％的责任。
（2）北京市宣武区法院的案例[23]，司机与行人发生事故，交通管理部门认定行人负全部责任，行人起诉要求司机赔偿医药费等近5千余元，法院判决赔偿1千余元。
（3）北京市西城区法院的案例[24]，司机与骑自行车的行人发生事故，交通管理部门认定“行人是为了躲避地面上的玻璃碎片而与汽车发生事故，属于意外原因，双方均不承担责任”，司机已经支付5万余元，行人还起诉司机要求赔偿8万余元，法院全部支持了行人的请求。
（4）北京市实施《道路交通法》办法规定，机动车一方无过错的，按国家规定的最低比例、额度承担赔偿责任；机动车一方有过错的，按过错程度承担赔偿责任。
（5）《广东省道路交通安全条例》规定，行人负同等、主要责任的，机动车赔偿责任可减轻30%至50%。
（6）《江苏省道路交通安全条例》规定，行人负全部、主要、同等、次要责任的，机动车赔偿责任分别减轻80%至90%、60%至70%、40%至60%、10%至20%。
（7）《上海市机动车道路交通事故赔偿责任若干规定（草案）》规定，机动车负主要、同等、次要责任，分别承担80%、60%、40%；机动车无责，可以减轻90%至95%，如果事故发生在高速公路等封闭道路上，承担5%的赔偿责任，但最高不超过1万元，如果事故发生在其他道路上，按10%的赔偿责任赔偿，但最高不超过5万元。
（七）《道路交通法》的适用范围
《道路交通法》于2004年5月1日起施行，那么应当适用该法予以审理的案件应当采用何种标准？目前在实践中有两种做法：
（1）以一审立案时间为准，凡在2004年5月1日以后受理的案件，应适用《道路交通法》。在天津南开区法院的一起案件[25]，事故发生于2004年4月24日，原告同年在5月1日后起诉，法院根据《道路交通法》作出了判决；在北京市房山区法院的一起案件中，事故发生在2004年3月，原告起诉在同年6月，法院同样适用了《道路交通法》。
（2）以事故发生时间为准，在2004年5月1日以后发生的事故起诉到法院，才适用《道路交通法》。在上海浦东新区法院的案例中[26]，事故发生在2004年5月1日之前，司机赔偿行人后起诉要求保险公司在投保限额内承担全部责任，法院没有适用《道路交通法》，判决驳回原告的请求。
三、《道路交通法》在实践中出现问题的原因分析
前面所列举的这些问题当中，比较突出的就是保险和车主责任这两个问题，在保险问题中争议最大的就是现行三者险性质和保险公司在侵权诉讼中的地位。一部《道路交通法》出台后，在实践中居然出现如此之多的困难问题，其原因是多方面的：
1、立法准备欠缺，使《道路交通法》先天不足
《道路交通法》中规定国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故救助基金。但对于这两项重要制度的具体运作，例如强制保险的设定和运营、救助基金的来源和管理，在立法之前，无论是理论还是实践，都几乎没有任何探讨和试验。这样一来，在《道路交通法》施行之时，由于这两项重要的配套制度没有跟进，立法与实践相脱节，在保险责任方面就出现诸多问题。同时因为对这些问题立法既没有明确说明，之前也没有理论探讨总结出统一观点，实践中就出现了各种各样的做法。
此外，《道路交通法》没有规定车主的责任，而是采用了“机动车一方”这种模糊的概念，也没有加以明确解释说明，造成了实践中对车主责任产生多种不同认识。
2、新闻媒体盲目宣传，使《道路交通法》被大多数人误解
《道路交通法》出台前后，新闻媒体宣传的主要焦点都是“机动车无责也赔”，甚至夸大到无论什么情况下机动车都要负全部责任，用以强调该法的以人为本；却忽视了该法的核心是“保险先行赔偿”。从而误导了公众，引起了广大司机以及许多社会公众对《道路交通法》的敌意和抵触情绪，认为该法本身就不公正、不合理，是一部“恶法”。而这种情绪不可避免的会对司法产生不良影响。
3、保险行业态度反复，只关心局部利益，导致强制险难产，《道路交通法》在实践中名存实亡。
在《道路交通法》实施之前，保监会一直表示绝大多数地区已经实行强制险，所以没有出台全国统一的强制险不会影响该法的顺利实行。[27]保监会还为此专门发出了通知（保监发[2004]39号），要求各地保险公司用现行三者险履行《道路交通法》中强制险的义务。
但在《道路交通法》实施后，各地保险公司的态度十分强硬，坚决认为现行三者险不是强制险，拒不承担《道路交通法》规定的义务，也不做任何调整；而保监会对此非但不明确表示反对，甚至是默许。
保险行业只是片面强调强制险给其带来的商业利润损失，完全无视三者险在各地政府行政强制力的作用下给保险公司带来的长达十余年的额外利润，也无视三者险本身就应当是一个社会福利险种而非高额营利险种；更无视法律规定本身，在法律已经施行的前提下，仍拒不主动做出相应调整和变更。在保险行业的对抗下，失去了保险先行赔偿基础的《道路交通法》，根本就不可能发挥其应有的作用，也就不可能实现其立法意旨。
四、审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的对策
在《道路交通法》实施后，出现了诸多的问题，而实践中的做法也是五花八门，其中不乏自相矛盾之处。因此，当务之急是尽快地统一认识，使《道路交通法》真正得到落实。
1、准确把握现行三者险性质，全面贯彻《道路交通法》。
商业险和强制险的区别，不仅仅在于保险条款制定不同，更重要的在于其运营模式不同。商业险要靠保险公司自己的力量进行推广，以争取机动车所有人愿意投保；而强制险则无需保险公司自己推广，只需订好相应的格式条款，经相关部门批准后，等待机动车所有人主动上门签合同就可以了。两者相比，保险公司经营强制险的成本显然大大少于商业险，也正因如此，强制险必须具有公益性，否则就是不公平竞争，其条款必须经过相关部门的核准，以确保其具有公益性。
因此，现行三者险虽然还不是真正意义上的强制险，但也决不是单纯的商业险，而是一种“强制商业险”。十几年来，它一直被大家认为就是强制险，也因此被政府部门当作强制险来推广和实行。
这种“强制商业险”外部运营模式基本具备强制险特征，只是内部条款设定没有按强制险要求，因此可被称为“不完全的强制险”，其不完全的原因，显然在于保险公司一方，而且这种不完全部分对保险公司有利而对投保人不利；这种“强制商业险”在国外从无前例，土生土长于中国，故可称之为“有中国特色的强制险”；这种“强制商业险”不是在全国范围内统一实行，而是由各地方自行规定，故可称之为“地方强制险”。
所以，现行三者险应被定位为“有中国特色的地方强制险”，属于强制险在中国发展过程中一个特例。比起单纯的商业险或者强制险，它一直给保险公司带来了额外的利润。把这种“有中国特色的地方强制险”与单纯的“强制险”相比较，就运营模式而言，两者参保率和成本相差不多；就保险条款而言，后者的赔付几率要大于前者，但前者有利润空间而后者几乎没有。综合言之，应当是相差不多，加之保险公司通过十几年利用此种“有中国特色的地方强制险”所获取的超额利润（此笔收入理应作为社会福利保障基金）。所以，当强制三者险没有出台之时，用现行的这种“有中国特色的地方强制险”暂代，应无大碍。更重要的是，各地政府用行政强制的方式推广和实行现行三者险，创设了这种“有中国特色的地方强制险”，其目的在于分散损害、妥善处理纠纷、使受害人及时获得赔偿，这与全国范围内立法统一实行强制险，在规范目的上是完全一致的。
如果认定现行三者险是商业险，那么各地政府用行政强制力要求机动车一方投保，是不是一种违法行为呢？当事人如果就此提起行政复议或行政诉讼，要求确认其违法，则如何作答？在各地政府强制的基础上，机动车一方与保险公司签订的三者险合同，效力如何？机动车一方在签订合同获取登记、验车后，如果起诉要求确认合同无效或者撤销合同、返还已交保费，则又如何解释？目前地方政府主管部门仍在加大强制力度，保监会也通知要求用现行三者险代替强制险，对这些做法又应如何看待呢？
或许有人担心保险公司们会对应的提高保费，将增加的赔付责任转嫁到机动车所有人身上。其实，这本来就是保险公司应当做的，保险公司不是福利机构，增加的赔偿责任就是要分散给社会公众。这也正是《道路交通法》的规范宗旨，即增加机动车一方的赔偿责任以充分保障受害人的利益，同时通过强制保险制度对机动车一方增加的赔偿责任加以分散，以兼顾机动车一方的承受能力，实现利益平衡。众人拾材火焰高，一起车祸事故的损失几个人难以承受，但分散给全国一亿机动车所有人则微不足道。机动车所有人虽然会多交一些保费，但对价是在遭遇事故后保险公司立即在限额内赔付，省去先垫付、再理赔等诸多繁琐程序，也无须为责任划分、诉讼而更多操心，而且机动车所有人原本享受着便捷舒适却给他人增加额外危险，综合言之，实难称其利益受有损害。同时，这样也会使受害人能够及时获得赔偿，我们可以为远在万里之外的东南亚灾区难民捐款，同样也应当能为近在身边的事故受害人尽一份爱心。
《道路交通法》已经实行，汽车强制保险制度必将在中国推行。地方政府的相关部门也加大了对现行三者险的强制力度。作为司法机关，更应当与时俱进，大胆实践，促进法律制度的完善与进步，而不应畏首畏尾、裹足不前，既不能保障法律制度的真正落实，促进社会稳定，又与立法、行政机关的做法自相矛盾，使法律的尊严和国家的威严受到质疑和损害。
此外，《道路交通法》在2003年10月28日公布，2004年5月1日才施行。立法已经给保险行业以充足的时间进行调整。
综上考虑，应当认为：在2004年5月1日以后，应将现行三者险视为是机动车第三者责任强制保险，适用《道路交通法》第76条的规定来处理道路交通事故损害赔偿案件。
2、明确保险公司的诉讼地位，充分保障当事人的诉讼权利。
依据《道路交通安全法》第76条的规定，在投保三者险后，保险公司即为道路交通事故损害赔偿的第一责任人，在保险责任限额内承担赔偿责任，因此，保险公司的诉讼地位应为案件的被告。机动车一方在投保三者险后，只在保险责任限额范围以外根据第76条第一款第（二）项规定对行人承担赔偿责任，行人无权要求机动车一方在保险责任限额内承担赔偿责任。
诉权为当事人的基本权利，因此，如果行人起诉时没有列保险公司为被告，法院应当予以充分释明，告知应将保险公司作为案件的被告。如果在充分释明后，行人仍坚持不起诉保险公司，则应将保险公司列为无独立请求权的第三人参加诉讼。此时，应查明保险责任限额，计算赔偿额时，应先在总赔偿额中将保险责任限额予以扣除，之后的余额部分由机动车一方根据责任情况予以赔偿。而行人在此次诉讼后，可以就保险责任限额部分另案起诉保险公司要求赔偿。
如果因可归责于机动车一方的事由（例如机动车一方不提供保险公司的具体情况），导致保险公司未能参与诉讼，视为机动车一方没有投保三者险。
3、合理确定强制险限额，保障事故受害人获取赔偿。
如果法律法规对强制险的限额有明确规定，则按其规定。
如果法律法规对强制险的限额没有明确规定，则应当以现行三者险合同的投保限额为准。
由于三者险合同是由保险公司与机动车一方签订的，事故受害人在签约之时没有发言权，所以如果三者险合同对保险赔偿限额有特殊约定（例如免赔率），应当认为此特殊约定只对合同签订者有效，不能对抗第三人，受害人仍有权要求保险公司在投保限额内承担责任。保险公司对受害人为赔偿后，可以根据三者险合同中的特殊约定，起诉要求机动车一方承担赔偿责任。这样既可保证受害人获取足额赔偿，又可以防止保险公司利用格式合同条款逃避责任。
考虑到保险合同都是格式条款，加上有行政强制力的作用，这使投保人的自由选择大打折扣。所以，对于三者险合同中对保险赔偿责任限额的特殊约定，应当着重考虑其效力；不过这已经属于保险合同纠纷，不能因此妨害交通事故受害人的权利。
4、在机动车没有投保三者险时，应让机动车一方在三者险限额内承担先行赔偿责任。
依据《道路交通安全法》第76条的规定，如果机动车没有投保三者险，则只是妨碍受害人及时获取保险赔偿而已，所以机动车一方只需承担保险赔偿部分即可。
至于此时三者险具体数额的认定，应当以法律法规为准；法律法规没有规定的，应当参照该地区、该类型车辆通常所投保的三者险限额加以确定。
5、从实际情况出发，区分车主应承担的责任。
《道路交通法》实施后，车主垫付责任已经没有法律依据，根据责任法定原则，不应判决车主承担垫付责任。
在实践中，车主与驾驶员的关系是多样的，简单的一概令车主承担共同赔偿责任或者连带责任，显然是不公平的。因此，不应当仅仅根据车主的身份就确定责任，而应通过进一步的审查车主与实际使用人之间的关系以及车主对交通事故发生是否有过错，确定其相应的责任。具体来说，有以下几种：
（1）雇主责任：具体情况应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条予以确定。
（2）连带责任：具体情况应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条予以确定。
（3）在一定范围内承担共同赔偿责任：①车主与实际使用人之间存在承包经营、挂靠、租赁等经济利益关系，则应在受益范围内承担赔偿责任；②车主没有上三者险，则应在保险责任限额内承担赔偿责任。
（4）公平责任：依据《民法通则》第132条的规定确定责任，主要考虑应确保交通事故造成的人身损害能够得到适当赔偿。
（5）不承担责任：①因被盗、被抢等车主意志外原因，导致车辆被他人控制，进而发生道路交通事故；②如果名义车主提供了充分证据证实车辆确已实际移转，且名义车主自身没有过错，真正车主也能到庭承认其车主身份，在这种情况下，名义车主可不承担责任。
6、合理考虑反诉请求以实现公平，同时注意确保人身损害获取有效赔偿。
一般来说，机动车与行人发生事故，机动车一方多是财产损失，行人多是人身损害。就民法人格神圣的原则而言，似乎不应允许机动车一方反诉要求行人赔偿，从而妨害人身损害的赔偿。但是，现实情况是复杂的，例如机动车一方也有人身损害，行人过错严重并且自身伤害极小而机动车一方损失巨大，机动车为了躲避有过错的行人而自身受损失等等情形，此时如果仍然认为机动车一方不能要求行人按过错赔偿，不仅不公平，而且未免太过放纵行人，不利于建立良好的交通秩序。
所以：对机动车一方提出的反诉，应当受理；但其反诉请求能否支持，应根据当事人的过错程度、经济状况等因素酌情处理，并应注意不能因支持反诉请求而妨害对人身损害的有效赔偿。
7、确定机动车的减责比例，平衡当事人之间的利益状态。
根据《道路交通法》第76条，机动车与行人发生事故，在保险赔偿范围之外，是由机动车一方承担责任；但在有证据证明“行人违规”、并且“司机采取必要措施”，减轻机动车一方的责任。在实践中，判断“行人违规”和“司机采取必要措施”是否存在，往往只能通过行人与司机对交通事故的责任来体现，所以应当从双方应负的事故责任出发，合理确定减轻责任的比例。
如果双方对交通事故的发生均无责任，则应当根据公平原则确定赔偿数额。
当行人负全责而司机无责时，机动车一方应当根据法律法规确定的最低限额进行赔偿，最低赔偿限额的参考数额可为不超过该部分损失的10%，且赔偿数额不高于5万元。
8、以交通事故发生时间为准，确定《道路交通法》的适用范围，以便与强制保险相衔接。
以一审立案时间作为适用标准，容易发生以下不良后果：①诱使当事人故意拖延起诉，获取不当利益；②如果受害人就今后治疗费等未决费用，于《道路交通法》实施后再次起诉，将产生就同一事实法律适用的不统一；③在《道路交通法》实施前就立即适用保险先行赔偿，不给保险行业自行调整的时间和机会，显然对保险公司不公平。
五、结语
法律不是万能的，指望着一部法律就能解决一切问题是不切实际的也是不可能做到的。立法总会有考虑不周或者不够全面的地方，《道路交通法》集中表现了这一问题。正因如此，就需要法院在实践中进行具体的分析判断，准确理解立法意旨和所要实现的利益状态，合理的解决现实中出现的各种难题，促进法律进步，实现社会和谐发展。
[1] 《道路交通事故处理办法》第31条为“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用”；第35条为“交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任”。
[2] 《中华人民共和国道路交通安全法》第76条为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
[3] 2004年11月20日和12月9日新京报；2005年2月1日法制晚报；2005年3月29日北京青年报。
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[12] 江苏省高级法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》；广东省高级法院、广东省公安厅《关于中华人民共和国道路交通安全法实施后处理道路交通事故案件若干问题的意见》。
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（作者单位：北京市第一中级人民法院）
