【出处】《环球法律评论》2012年第1期
【摘要】我国的民事、行政法庭中已经出现了社会研究报告这种全新的证据形式，它实际上是社会科学证据的典型代表。社会科学证据已经在美国经历了超过百年的发展历史，最早可以追溯到上世纪初出现的“布兰代斯辩论摘要”。在经历了司法实践多年的考验之后，社会科学证据终于从上世纪70年代之后在美国获得了长足发展。如今，社会科学证据在美国的法庭中已得到了广泛的应用。我国可以学习美国的经验，将社会科学证据放在科学证据的框架之下进行研究和应用，这将成为我国证据法学理论的一个重要突破。基于当前的司法证明实践，应当对社会科学证据的证据属性、证据形式、公证问题、审查认定规则等重点问题加强研究。
【英文摘要】The fresh evidence form of social survey report which is actually the typical representative of social science evidence has emerged in both civil and administrative courts in China. In America, social science evidence has been applied for more than 100 years which can be dated back to Brandeis brief appeared at the beginning of last century. After many years of judicial practice, social science evidence has developed a lot since 1970s. Nowadays, social science evidence is wildly used in American courts. We can learn from the experiences of America, researching and applying social science evidence in the framework of scientific evidence. This will be an important breakthrough in the evidence law theory in China. According to the current judicial proof practice, we should enhance the research of some key points of social science evidence such as its evidential characteristics, evidence form, notarization issue as well as its examination rules.
【关键词】社会科学证据；社会研究报告；司法证明
【英文关键词】social science evidence;social survey report;judicial proof
【写作年份】2012年


【正文】

　　一 引言

　　在我国当前的司法证明实践中，有一类特定的证明事项往往需要裁判者对社会公众就与涉案事实相关的问题的观点、意见、态度进行考察或判断。为了对这种特殊的事项加以有效证明，我国的民事、行政审判中都出现了不少“社会研究报告”（social survey report）[1]这种难以归入现行法定证据形式的新的证据类型。比如，在侵犯商标专用权纠纷或行政诉讼中的商标行政裁决（或行政确认）案件中，当事人有时会为了证明涉案的两份商标是否容易引起消费者的混淆或某一商标是否具有较高的公众认知度而进行社会调查；在名誉权纠纷案件中，被告有时会为了证明被控的侵权行为并未引起社会公众降低对原告的社会评价而进行社会调查；在商业诋毁纠纷案件中，当事人有时也会就被告的行为是否对原告造成了商业“诋毁”而考察公众意见。为了清晰展现这种新型证据形式的实际面貌以及裁判者对于这种证据的认证态度，首先来看一则案例：

　　2009年，在鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司诉农工商超市（集团）有限公司侵犯商标专用权纠纷一案的二审审理过程中，上诉人波马公司向上海市高级人民法院提交了（2009）沪东证经字第5281号《公证书》1份以及《调查问卷分析报告》1份，欲证明波马公司的品牌具有非常高的知名度。在随机调查的人员中，有95％的人认为另一上诉人销售的“巨鹿鞋”上的图形与波马公司的注册商标相同或相似。根据波马公司提交的上述证据材料以及农工商超市的质证意见，上海市高级人民法院在判决书中认为：“问卷调查系波马公司单方进行，《公证书》所附的调查问卷及DVD光盘显示，在问卷设计以及调查进行过程中均存在不合理之处，本院对其证明力亦难以采信。……《调查问卷分析报告》是波马公司代理人对相关问题的意见陈述，不属于证据。故上诉人波马公司的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。”[2]

　　这种社会研究报告的主要特征在于，当事人或者其聘请的社会调查机构的人员采用了“调查研究法”（survey research）[3]这种在社会科学研究中常见的方法。从上述案例可以明显地发现，波马公司所开展的社会调查在调查的设计、实施以及调查结论的得出方面虽被法院认为是存在缺陷，但是至少其所采用的方法基本上还是符合了“调查研究法”的特征。正因于此，社会研究报告立足于科学方法，从而被披上了一层“科学”的外衣。

　　由于这类科学证据所赖以生成的科学方法属于社会科学方法，因此可以发现它们与诸如DNA鉴定结论、毒物鉴定结论等依赖自然科学方法的常见的科学证据存在着显著的区别。正是从这个意义上讲，笔者认为，我国目前的证据法学研究所探讨的以及司法实践中所应用的所谓科学证据其实主要是局限在了自然科学领域。但是一个基本的理论架构在于，既然科学已经被公认为应当包括自然科学与社会科学这两大分支，那么科学证据也相应地应当划分为自然科学证据（natural science evidence）与社会科学证据（social science evidence）这两大重要的组成部分。因此从理论上讲，但凡建立在社会科学的理论和研究方法基础之上的证据不仅应当被视为是科学证据，而且应当被归入社会科学证据的范围之中。不过，纵观社会科学证据如今在全球范围内特别在是美国的发展，它的主要特征并不在于其建构于社会科学的理论，而在于它所赖以生成的社会科学研究方法，其中以“调查研究法”的应用最为广泛。于是，上文所介绍的在我国法庭中出现的上述“社会研究报告”正是由于采用了社会科学研究中的“调查研究法”，因此可以视为是一种最为典型的社会科学证据。需要注意的是，由于社会科学研究方法显然并不局限于“调查研究法”，因此虽然社会科学证据在目前的中外司法实践中主要表现为社会研究报告，但是在从理论上讲实际上可以表现为更加丰富的形态。

　　与我国在社会科学证据领域的研究和应用方面几乎尚未起步的现状相比，社会科学证据如今不仅在以美国、加拿大等为代表的英美法系国家获得了广泛的应用，而且也出现在像日本、我国的台湾地区等具有大陆法传统的国家和地区的法庭之中。但是，纵观社会科学证据在全球范围内的发展，还是当推美国所处的绝对领先地位。从上世纪70年代开始，社会科学证据逐渐与传统的“自然科学证据”一道，在美国呈现出并驾齐驱之势。比如，安齐塔（Angelo N. Ancheta）在2006年出版的《科学证据与法律的平等保护》一书的“作品描述”（Product Description）中提纲挈领地指出，“自然科学证据及社会科学证据在过去的数十年间为司法判决提供了证据材料，”[4]从而对社会科学证据的价值给予了充分认可。

　　当然，社会科学证据的应用并不限于司法，它在当今社会的各个领域发挥着重要的作用。在这其中，这种证据特别是在立法和行政活动中应用极其广泛。比如，上世纪末以来，民意调查在美国逐渐盛行，特别是盖洛普（Gullup）、哈里斯（Harris）等商业调查公司在总统选举等重大事件过程中所开展的民意调查为决策者提供了重要的信息。[5]实际上，这种民意调查所依据的正是上文所提到的社会科学研究中的“调查研究法”，而民调机构向决策者提供的恰恰也可以视为是一种用于证明特定事实的社会科学证据。当然，限于本文的主旨，笔者仅仅只是对司法证明活动中所应用的社会科学证据进行研究。

　　由于美国在社会科学的研究史和应用史方面都处于全球领域地位，因此将社会科学证据的历史研究置于美国的司法发展历史中是大有裨益的。总的来说，从19世纪末开始，美国法学界对传统的法律形式主义理论（Legal Formalism）提出了批评，为社会科学证据在裁判中的应用打开了突破口。随后，社会学法学（Sociological Jurisprudence）、法律现实主义（Legal Realism）等法学思潮进一步推动了社会科学证据在诉讼中的应用。于是，从20世纪初开始，社会科学证据在司法证明活动中经历了一个从无到有、争议重重并最终得到广泛接受的过程。当然，虽然从上世纪70年代开始，社会科学证据在司法证明活动中得到了越来越多的应用，而且现在已经呈现出较为繁荣的景象，但这并不意味着这种证据的运用已经克服了所有的理论障碍。实际上，这种特殊的证据至今在美国法院中的运用仍然不乏争议。为此，本文将对这种中国读者还不十分熟悉的证据形式的发展脉络进行一番基于美国的历史考察，对它的来龙去脉进行系统的梳理和评析，从而在此基础上探寻我们可以吸取的经验和教训。

　　二 社会科学证据的雏形：布兰代斯辩论摘要

　　时至今日，社会科学证据在美国已经经历了超过100年的发展历程。回顾这种证据发展之初的历史，虽然以布兰代斯（Louis D. Brandeis）为代表的先驱在其中发挥了重要的作用，但是这种证据在法庭中的出现绝不是偶然的，19世纪末开始的一场风起云涌的法学思潮为它的诞生做出了重要的铺垫。

　　（一）对法律形式主义的批判与社会学法学的兴起

　　在19世纪末之前，美国法学界都还普遍信奉法律形式主义。根据这样一种理念，法律被认为是内在自洽的一套逻辑的规范体系，独立于外在多变的社会制度。在解释和适用法律的时候，法官所依据的完全是抽象的法律原则。然而，这种古典的法哲学理念到了19世纪末受到了重要的批判。这一时期，一种全新的理论构想认为，个案的裁判结果要根据社会背景的变化而变化。

　　霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.）是这一理论思潮中的代表人物，他对法律形式主义学说展开了猛烈批判，其目的就在于揭穿法律的发展只受逻辑支配这一观点的假象，因为司法裁判事实上还受到法官的假定和偏见的影响。正是在这样的理论基础上，霍姆斯于19世纪末提出了早已为我们所熟知的著名格言：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”同时，为了抵消法律适用过程中主观意识形态偏见的影响，霍姆斯指出，具有实用目的的法律理论必须建立在对法律进行历史研究的基础之上。总的来说，霍姆斯在反对法律形式主义同时，主张法官关注社会变迁中的相关事实，包括社会成员的情感、感觉以及科学研究的洞见。[6]

　　在此之后，以庞德（Roscoe Pound）为代表的学者拓展了霍姆斯的思想，于20世纪初在法学界批判法律形式主义的同时，系统地开创了社会学法学的新潮流。相对于书本上的法律，社会学法学更加注重法律的运行以及其所涵盖的社会因素。比如，庞德便认为，从社会学法学的视角来看，我们必须研究法律判决产生的效果以及影响法律判决的情境，这些情境包括一个社会的社会发展、经济发展以及政治发展的状况等。[7]

　　总结而言，对法律形式主义的批判和社会学法学流派的兴起并非产生于证据法学领域，而且讨论的问题也并未直接针对证据法律制度，而是在法制变迁、法学思想的巨变等更为广阔的层面进行的探讨。但是，这些产生于19世纪末20世纪初的新的法学思潮对司法证明制度产生了极大的影响，成功地促成了社会科学研究与司法证明的联姻。正是在这一时期，以布兰代斯为代表的有识之士深刻地体会道，司法裁判需要考虑社会情境，因此为司法裁判服务的司法证明也有必要具有相同的倾向，“布兰代斯辩论摘要”（Brandeis brief）[8]于是在这一背景下出现在了美国的法庭中。

　　（二）布兰代斯辩论摘要简述

　　一般认为，“布兰代斯辩论摘要”于1908年在“穆勒诉俄勒冈州”（Muller v. Oregon）一案中的出现成为了社会科学证据在美国的司法证明历史中里程碑式的起点。该案的核心争点在于，俄勒冈州制定的一项将女工的工作时间限制在10小时内的社会福利法案的是否合宪。著名律师布兰代斯受聘为这项社会福利法案的正当性进行辩护，他的诉讼主张的重点在于，女工需要政府的特别保护。然而他认为，如果只依靠法律逻辑的辩论，几乎不可能打赢这场复杂的官司。基于自己丰富的社会科学素养，布兰代斯另辟蹊径，决定采用带有社会科学研究特征的证据来支持其主张。结果，布兰代斯向法庭提交的包括对先例的批判在内的辩论书仅仅才2页，然而由大量的统计数据、医学报告等材料所构成的内容翔实的相关“活生生的事实”（living facts）的辩论摘要却长达113页。

　　具体而言，该辩论摘要包括各种调查报告、政府的统计数据、工厂的报告、医学讨论报告以及从雇主和雇员群体中提取的意见等。虽然这些报告所关注的角度各有不同，但是落脚点都在于妇女面临着各种各样的的职业危害。该辩论摘要的结论是：“参考欧洲最发达的国家和其他20个州60多年以来的立法活动，我们认为，对在器械制造业、洗衣房工作的女工的10小时工作日的限制，是公共健康、公共安全和公共福利的要求；俄勒冈州立法机关有合理的理由相信这一点。”[9]

　　最高法院的判决最终支持了布兰代斯一方所提出的观点，但是对于其辩论摘要，却采取了一种委婉的方式来加以接受：尽管脚注中提到的这些研究和观点从“技术上讲并不是我们必须服从的权威”，但是我们仍然对这些研究（所证明的事项）进行了“司法认知”（judicial cognizance）[10]。具体而言，它们也没有论及我们所面临的法案的合宪性问题，但其意义在于，它们说明了一种广泛接受的观点，即女性由于其身体结构的不同，以及因此而承担的任务的不同，需要以特别的立法限制或者规定她们的工作条件。[11]此案之后，布兰代斯更加名声大振，他因此也同其合作伙伴一道继续在这类案件使用辩论摘要，并且获得了良好的诉讼效果。

　　（三）对布兰代斯辩论摘要的评价

　　1.辩论摘要的意义

　　美国具有法官造法的普通法传统，这种造法也被认为是一种立法活动。但是，法官在造法或者对先例加以修改的时候也必须有相应的事实和证据加以支撑。由上文可见，布兰代斯辩护摘要的作用恰恰在于支撑俄勒冈州所制定的社会福利法案立足于“女工应当受特别保护”这一特定的事实。由此可见，当涉及法官造法的时候，证据所需要证明的事实与普通的案件中仅仅涉及诉辩双方的争议事实之间存在着显著的区别。1962年，美国学者戴维斯（Kenneth Culp Davis）在《行政程序中解决证据问题的一个方法》一文中开创性地将案件事实划分为“立法事实”（legislative facts）和“裁判事实”（adjudicative facts），[12]对案件事实的类型化研究产生了深远影响。根据戴维斯的观点，“立法事实”针对的是法官在造法的时候需要考虑的事实，而非仅仅适用已经确立的原则来解决某个案件中特定的诉讼当事人之间的纠纷――后者所争议的事实便是“裁判事实”。于是，布兰代斯辩论摘要所证明的显然是一种“立法事实”，而非“裁判事实”，因此辩论摘要作为社会科学证据的雏形是从证明“立法事实”发端起来的。

　　由于法官造法立足于普通法的制度土壤中，布兰代斯辩论摘要也具有浓厚的普通法特色，因此与本文开篇所提到的中国的案例中出现的社会研究报告所证明的“裁判事实”具有显著区别。不过，时至今日，社会科学证据在法庭中的应用已经转变成主要为了证明“裁判事实”服务，因此社会科学研究方法也就成为了其核心特征。从这个意义上讲，布兰代斯辩论摘要的产生有着特殊的时代和制度背景，所证明的是特殊的“立法事实”，所包含的是大量零散的带有社会科学特征的材料，仅仅是当今在法庭中主要立足于社会科学研究方法的社会科学证据的雏形。

　　但是社会科学证据的这一雏形所具有的历史意义是不可磨灭的。首先，这种由数量众多的带有社会科学研究特征的材料继续在后续的案件中为证明“立法事实”而发挥着作用，尽管这种应用在如今的法庭中已经远远不如证明“裁判事实”的社会科学证据瞩目。比如，以下文将要分析的发生于1954年的更为著名的“布朗诉教育委员会”（Brown v. Board of Education）案为例，其中出现的社会科学证据实际上便与布兰代斯辩论摘要在形式上具有极大的相似性。其次，后来用来证明“裁判事实”的社会科学证据实际上极大地受到了布兰代斯辩论摘要的启发，可以说后者为采用社会科学研究方法并专门针对个案事实加以证明的社会科学证据在如今美国法庭中的繁荣打下了最初的基础。最后，司法实践的这种开创性的做法为法院通过“司法认知”的方式加以接受，从而开拓了传统的司法认知的范围，对证据法学的理论发展也做出了深远的贡献。

　　2.辩论摘要的性质

　　尽管布兰代斯辩论摘要在诉讼中的应用取得了出奇制胜的效果，但是是否应当把它定位成一种“证据”还需要十分谨慎。毕竟，证据是证明的依据，而证据是为了证明案件事实（包括“立法事实”）而服务的。然而，通过上文的介评可以发现，布兰代斯一方在穆勒案中提出这些带有社会科学研究性质的材料的直接目的只是为了充分地论证其辩护要点，是附属于辩论意见书的大量零散材料的汇集。至少很难从理论上认定，辩论摘要在该案中出现的目的便是直接为了对相关的“立法事实”加以“证明”。虽然该案并没有对这些辩论摘要的性质展开争辩，但是至少从形式上讲，这些材料本身还难以称得上是当事人向法院提交的证据。

　　3.辩论摘要的质量

　　具体考察布兰代斯辩论摘要中的大量材料，实际上存在很大的问题。于是，对布兰代斯辩论摘要的质量应当有一个客观的评价：首先，从理论上讲，它并没有表明那些有关多长时间工作会对女性造成影响的论断的真实性、客观性和充分性，而仅仅表明这些论点被数量可观的观点支持着。从这些辩论摘要所反映出来的问题来看，布兰代斯所收集的材料都是很宽泛的、带有价值取向的、由一些很随意的看法和意见支持的结论。[13]此外，在评价布兰代斯的辩论摘要的时候还应当清醒地认识到，这些材料的运用具有明显的选择性，即有利于诉讼目的的则使用，不利的则肯定会被忽略。

　　而且，正如有学者所评论的那样，“它所依据的数据不能满足当今的社会科学标准，这是因为这些数据并不是系统地收集起来的，变量也没有得到控制，研究中的假设也受到进行正式的验证。”[14]因此，如果用当今的社会科学研究标准来考察这些材料，可以发现它们的结论显然缺乏相当的客观性，而且它们中有很多其实还很难用社会科学或社会科学研究这样的字眼来加以修饰。在这样的情况下，作为论证依据的这些材料当然更不可能符合社会科学研究的规范，顶多可以算得上是具有社会科学研究的某些特征。

　　三 社会科学证据在证明“裁判事实”中的初步探索

　　上文已经指出，社会科学证据的雏形产生于“立法事实”的证明这一背景之下，而且这种证据在此后仍然对“立法事实”的证明做出了贡献。但是，从社会科学证据的整个发展史来看，它对“裁判事实”的证明无疑应用得更广，也更受瞩目。因此，它的第二个重要的发展阶段也恰恰反映出，它在“裁判事实”的证明中开始扮演角色，尽管这种开创可谓举步维艰。当然，社会科学证据在证明“裁判事实”中的应用同样受到了同时代新兴法学思潮的重要影响。

　　（一）法律现实主义运动的背景

　　与前述社会学法学思想一脉相承的是，兴起于上世纪30年代的法律现实主义运动同样旗帜鲜明地反对法律形式主义，对法律规则能指引法官判决的传统观点提出了质疑。法律现实主义主要以实用主义哲学为基础，以法律的客观社会现实为研究对象，重点关注的是法官的行为和司法的效果。

　　法律现实主义有两大流派。其一，以卢埃林（Karl Llewellyn）为代表的学者关注的是，当法律可以以两种抑或更多种方式加以解释的时候，法官如何面对不可避免的政策选择问题。在这种情形下，法律现实主义者相信，相较于法官不顾自己的行为后果而做出决定，如果更多地受到社会科学的影响的话，社会将更加受益。法律现实主义中的这一派观点长久以来占据着统治地位，而且经常被用来证明法院依赖社会科学的正当性。与此相对的是，法律现实主义的第二派观点以弗朗克（Jerome Frank）为代表，更多地关注于法官的品性、背景对其法律决定的影响。比如，弗朗克曾经提出，“在由法官掌舵的司法活动中，人的因素是不可避免的。”[15]

　　总的来说，虽然法律现实主义的以上两个分支在关注的视角上略有不同，但是两者都带有明显的经验主义特点。于是从上世纪30年代左右开始，正是法律现实主义者对经验主义的热情，与其他相关的因素一道促进了当时的社会在许多法律问题的解决上越来越多地使用社会科学材料。正是在这样的背景下，具有社会科学研究特征的证据形式也在这一时期在美国的法院中得到了初步同时的也是谨慎的应用。而且，这些材料已经突破了“布兰代斯辩论摘要”那种简单引用前人已有的研究成果或统计报告的方式，开创了在个案的司法证明活动中实际开展社会科学研究的初步探索。

　　（二）司法实践中遭遇的挫折

　　在穆勒案之后，虽然以布兰代斯为代表的律师延续了辩论摘要的使用，但是真正意义上的社会科学证据在庭审中的应用的步伐却是非常缓慢的。从上世纪初开始，由于一些复杂的诉讼出现并越渐增加，人们开始认识到，在一起诉讼中如欲将所有相关的人、事物都纳中其中全盘考虑不仅不必要，而且也是一件不可能完全的任务。为此，塞缪尔·约翰逊（Samuel Johnson）便曾经评论首，“你不必吃下整头牛就可以知道牛皮是硬的。” [16]然而，囿于学术研究和司法审判的传统，尽管传统的做法费时费力，但是法官在这个时期的诉讼中仍然倾向于墨守陈规，即所谓的“吞下整头牛”（eating the whole ox），尽管这样做很可能会让人倍感难受。

　　例如，1932年的“詹姆斯·S·科克公司等诉联邦商标委员会”（James S. Kirk & Co. et al. v. Federal Trade Commission）一案便是复杂的案件形态下仍然采取传统听证方式的典型。在该案中，法官逐一听取了700名妇女关于案情的证词。[17]显然，这种做法是相当耗时费力的。当然，在遇到证人数量很多的情况下，当事人有时也会从公众中选取一些“公众证人”进行作证。[18]但是这种做法的弊端也十分明显，由于代表性实际上无法得到保证，因此其证词的可靠性和说服力也会相应地大打折扣。

　　于是，法律与社会科学交叉研究领域的先驱从这一时期开始考虑借鉴统计学中的抽样统计方法来解决诉讼中的这种证明难题，同时也相应地提高诉讼效率。1928年，由美国特拉华区联邦地区法院审理的“爱尔近手表公司诉爱尔近时钟公司”（Elgin National Watch Co. v. Elgin Clock Co.）一案成为了当事人提出社会研究报告的第一起案例。

　　该案的原告是一家生产和装配车用时钟的公司，请求法官判令被告停止使用任何包含“爱尔近”（Elgin）一词的公司名称或商业字号。原告向法庭提交了证人林恩（Arthue L. Lynn）的书面宣誓证词，以及作为其附件的2000份问卷调查。不过，原告在该案中也承认，提交该证据的主张“并无先例可言”。尽管如此，原告仍然指出，根据这种案件的性质，显然不可能从全国各地召集所有的证人到法庭来作证，于是也只有通过本案中所采取的取证方法才能够证明其所主张的商标混淆问题。[19]

　　不过，对于法庭中出现的这个新鲜事物，法官却并未接受。理由在于，本案中出现的问卷调查报告由于不符合传闻证据规则的例外情形，因而被排除。这是因为，接受林恩调查的人并没有出庭，因此这些人的“证言”应当被排除。该案的判决结论也得到了其他诸多案例的认同，于是在上世纪20、30年代这一时期，法院一般都不认可社会研究报告的可采性。因此，相比前一时期用于证明“立法事实”的布兰代斯辩论摘要，这一时期在个案中出现的用于证明具体的“裁判事实”的社会科学证据一经问世便出师不利。通过对“爱尔近手表公司”案这样的代表性案例的研究可以发现，社会科学证据之所以不被法院采用，一方面是受到了包括传闻证据规则在内的传统的证据规则的制约，另一方面则突显出法律职业群体在这一时期至少从观念上讲还没有充分做好接受这种新型证据的心理准备。因此，在司法实践的需要与法律制度滞后的矛盾之下，理论研究需要给出全新的答案。

　　四 社会科学证据的司法应用的突破与推进

　　（一）理论研究的铺垫与社会研究报告的准入

　　从上世纪50年代以后，社会学、统计学和市场营销学等相关学科的发展为市场调查和公众调查提供了更为科学的方式，其结果也越来越精确，人们对消费者问卷调查等社会调查的结论更为信任。在此期间，各种各样的社会调查越来越多地在社会中出现，从政治上的选举结果预测，到生活中人们对食品的感受调查，不一而足。于是，从这一时期开始，许多学者开始对以消费者问卷调查报告为代表的社会研究报告的证据运用进行了系统的研究。在这些研究成果中，针对以社会研究报告的应用与传闻证据规则的冲突，许多学者对这种证据是否属于传闻证据以及是否需要排除的问题一度产生过相当激烈的争议。[20]有人认为它是传闻证据的例外情况，有的则认为它根本不是传闻证据而是一种非传闻。尽管存在这些争议，在这种证据所带来的巨大司法效益面前，越来越多的法院逐渐在诉讼中接受了它在证明裁判事实中的运用。

　　1955年，在“西尔斯·罗巴克公司诉英格伍德市”（Sears, Roebuck & Co. v. City of Inglewood）一案中，原告为了在不全面审计销售小票的条件下支持自己的数额达27000美元的诉讼请求，聘请专家从286个销售日中抽取了一个数量为33的随机样本。专家得出的结论是，原告多交的税金总额估计为28250美元。从中可以看出，抽样结论与原告所提出的税金之间只存在很小的“标准误差”（standard error），即1150美元。但是，法官对这个结论并没有加以接受，而是坚持对全部950000张销售小票进行一一审计，最终得到的数字是26750.22美元。[21]该案中的样本推断结果显然与来自全面核查的精确结果相比其实差异不大，但是却可以节省大量的人力、物力、时间。于是，此案对说服心存疑虑的法官们接受基于科学抽样方法的证据做出了贡献。[22]

　　不过，也许司法证明活动中最早出现的对抽样方法的重要支持则来自1953年的“美国诉联合鞋业公司”（United States v. United Shoe Mach. Corp.）一案。在这个著名的反托拉斯案中，联邦政府指控被告的行为违反了《谢尔曼法》（Sherman Act）的规定。为了实现自己的诉讼主张，联合鞋业公司计划召集大量顾客担任证人。然而，主审法官维赞斯基（Charles Wyzanski）觉得被告的做法是不现实的，于是采用了自己设计的方案，通过对顾客进行随机挑选的方式，从一个包含45名顾客的样本中取得证词。具体而言，维赞斯基法官是通过如下方式挑选顾客的：在标准的顾客名单中，挑选以字母表上第1、第11和第21个字母开头的前15个顾客的姓名。在给联合鞋业公司定罪之后，他在一份影响深远的判决书中强调了抽样方法的优点：“如果想把反托拉斯审判保持在可以操作的状态，就必须使用样本。”[23]实际上，维赞斯基在此案中的创新性做法并不是偶然的，就在此案判决的前一年，他便在《哈佛法律评论》上发表了《审判法官的自由与责任》一文，对自己关于抽样方法的观点进行了详细的阐述：

　　“如果法官能够通过审前会议或者在某个他更清醒地意识到其维度的诉讼阶段，提供对行为及其效果的合理抽样方法，就能够发挥有效的作用。如果这位法官够运气，当事各方可能会就抽样达成一致意见。但如果他们不同意，我的看法是，法官有责任根据需要满足的各项准则首先从庭上的证人那里抽选出一个公平的样本，然后引导当事人为询问和交叉询问准备这样的样本。抽样方法不仅能让法庭记录包含更多信息，还能缩短它的长度。”[24]

　　在经历了大量理论研究的铺垫准备和上述案例的试探之后，长期制约社会研究报告为法庭所采纳的传闻难题终于在“芝宝制造公司诉罗杰斯进口有限公司”（Zippo Manufacturing Co. v. Rogers Imports, Inc.）商标侵权纠纷案件中得到了解决。在1963年审理的这起案件中，被告反对将原告的社会研究报告准入为定案根据，主张它显然是一种传闻证据。然而判决指出，

　　“无论本案中的调查报告是否能够依据非传闻证据这一理由被准入，由于这些被调查者的回答仅仅是他们当时的意识、态度和信念的状态的表达，这种调查是可以被准入的。对于这样的陈述，传闻证据规则中存在认可的例外，基于这个例外，该陈述可以被准入为证据，以此证明它所包含的事实真相……先例权威、法律学者之间的共识，以及合理的政策考虑都表明传闻证据规则并不反对准入恰当的社会调查（报告）作为证据。”[25]

　　就这样，这起案件成为了以庭外言词为调查对象的社会科学证据的司法证明中运用的重要判例。也正是从此案之后，关于社会科学证据可采性的探讨终于摆脱了传闻证据规则的掣肘，这种证据的在司法证明中的应用也相应地出现了一片广阔的天地。

　　不过，以商标侵权案件为例，社会研究报告在这类诉讼中的应用虽然获得了接受，而且运用有所增多，但是仍然难以称得上规模化的应用。毕竟，这类证据除了传闻问题而外的诸多可采性问题和证明力问题仍然没有系统的理论加以解释，社会科学证据的运用所反映出来的越来越多的问题也需要理论和实践加以回应。

　　（二）布朗案：社会科学证据发展史上的里程碑

　　在这一时期，除了应当注意到社会科学证据在证明“裁判事实”的应用中得到了突破性进展，还不得不提到发生在1954年的著名的“布朗诉教育委员会”一案。前文已经提到，与前述1908年的穆勒案类似的是，布朗案中应用的社会科学证据也并不是用来证明“裁判事实”的，而是用来证明“立法事实”的。由于布郎案在美国法治史特别是宪法史上具有深远的影响，社会科学证据也相应地在证明“立法事实”的应用中得到了极大认可和推广。

　　以黑人律师马歇尔（Thurgood Marshall）为首的律师团在“全国有色人种协进会”（NAACP）的统一协调和安排下介入到该案之中。马歇尔采用了类似于“布兰代斯辩论摘要”的做法，提交了一份名为《种族隔离的效果与取消隔离的后果：一份社会科学的声明》（The Effects of Segregation and the Consequences of Desegregation: A Social Science Statement）的报告。[26]这份报告指出，种族隔离的教育制度极大地伤害了黑人学生的自尊心，造成了他们的自卑感，因此，隔离从根本上造成了不平等。

　　毫无疑问，布朗案中涉及到的“立法事实”需要缜密的论证。具体而言，这个案件需要法官进行详细论证的核心问题便是，在学校中对白人学生和包括黑人在内的其他有色人种学生进行隔离，到底是否会给后者造成心智方面的不利影响？显然，这是一个十分难以说得清楚的问题。为此，以沃伦大法官为首的最高法院的法官在本案中采用了一个对后来的司法判决影响深远但也争议不断的做法，对本案中涉及到的“立法事实”进行了司法认知。但是，法院的判决既没有引述专家证人的证词，也没有引用上述32位社会科学家的声明，而是直接采用了法官们所寻找到的社会科学证据。

　　那么，让我们仔细分析一下法官在该案中是如何进行论证的。纵观该案的判决书，其实总共才不到4846个单词，其中包括正文的2812个单词，以及脚注的2034个单词。通过分析可知，法官在极其有限的篇幅中是通过以下两种非常简便的方式解决这个复杂的证明难题的：其一，援引判例；[27]其二，说明这个结论已经得到了“当代权威的（研究成果）充分的支持”[28]。该判决书的第11个脚注至今也经常为学者们津津乐道，上体而言，该脚注中所列举的7份社会科学证据不仅包括个案中的心理学试验报告，也包括大规模的社会研究报告：《偏见与歧视对个性发展的影响》、《塑造过程中的个性》、《强制实施的种族隔离造成的心理影响：关于社会科学意见的一份调查》、《平等实施条件之下的种族隔离会产生什么样的心理影响？》、《歧视和国家福利中的教育成本》、《生活在美国的黑人》、《美国面临的一个困境》。[29]

　　在美国的司法体系中，最高法院的判决具有重要的导向作用。在这一时期，如果说其他案件的法官在运用社会科学证据作为认定裁判事实的依据方面所进行的是一种小心翼翼的试探的话，那么最高法院在布朗案中的判决书中对社会科学证据的依赖则起到了灯塔式的引导作用。虽然该案中运用社会科学证据的目的只是论证“立法事实”，但是却在客观上对用于证明“裁判事实”的这类证据的应用也发出了强烈的讯号：社会科学证据的时代已经来临。因此，总的来说，布朗案的判决标志着法院对社会科学证据越渐扩大应用的开端。从某种意义上讲，下文将要阐述的社会科学证据的全面、系统的应用都是建立在布朗案的判决的基础之上的。

　　五 社会科学证据发展的新阶段

　　（一）上世纪70年代之后的司法应用概况

　　同上一个阶段类似，社会科学证据特别是社会研究报告在上世纪70年代之后的诉讼中最常规的应用还是要数商标侵权案件。这类案件中关键的争议焦点往往需要通过社会科学研究中的调查研究法才有助于解决，这是因为这种方法可以直接、直观地展现消费者的感受与记忆――比如消费者是否容易因为某种产品而感到迷惑，或者某个广告是否暗含着一种错误的信息。具体到商标侵权案件中针对消费者混淆问题的社会调查而言，这种调查报告的运用在如今的美国法庭中已经司空见惯了，甚至已经成为了证明这种“社会事实”的首选证据形式。

　　比如，当遇到类似的问题时一方当事人如果没有进行这样的社会调查，法院往往会判决其败诉。尤其当未能进行社会调查的一方是一家大公司的时候，法院会声明：“你说消费者会产生混淆，但你竟然没有做测试？你肯定是做了测试，而你只是不想告诉法院结果而已。”[30]与此相类似的是，当一方当事人没有向法院提交相关的社会研究报告的时候，对方通常会提出这样的质疑：既然没有提交调查报告，那么很可能是因为调查的结果没有发现混淆。[31]

　　此外，美国联邦和州的法院在其他大量不同的案件中也都接受了采用抽样调查方法的社会研究报告。比如，在80年代的数起案件中，雇主在招聘员工时便对他们进行了调查，以此在后来出现的雇佣歧视诉讼中提交这些调查报告作为反驳控告者的证据。[32]一些法院则在淫秽案件中认可了关于淫秽判断的社区标准的社会研究报告。[33]反垄断诉讼中的原告则通过实施社会调查，以此评估包括价格在内的哪些商品因素会影响消费者的倾向，这种社会研究报告在大量案件中获得了广泛应用，成为了估计商业损失的一种有效途径。[34]此外，社会研究报告还在联邦法院处理大规模侵权诉讼的时候创造性地发挥了极大作用。在1983年的“威尔霍特诉奥林公司”（Wilhoite v. Olin Corp.）一案中，原告的数量达到1万名，于是控辩双方同意开展一项由中立的第三方主体实施的调查，从而代替了法庭中为数众多的一对一的口头作证和交叉询问。[35]这样一种方案毫无疑问大大节省了时间和经济开销，保证了庭审的顺利开展。

　　从具体的研究方法来看，这一时期的诉讼中实际运用的社会科学研究方法也呈现出许多创新。比如，1993年的“多伯特诉梅里尔道药品公司”（Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.）案中出现了关于药品致患的因果关系的统计调查报告，[36]这份证据所调查的内容并非常见的社会调查所针对的人群的意识或态度，而是关于事物因果关系的概率。在2008年的“史密斯诉沃尔玛超市”（Smith v. Wal-Mart Stores）一案中，通过网络进行的社会调查的结果获得了法院的接受。[37]总的来说，从上世纪70年代至今，在法庭的证明过程中应用最多的社会科学研究方法还是基于抽样技术的调查研究法。不过，调查研究法也包括许多具体的调查技术，因此从2008年的史密斯案可以得到的一个启示便是，通过网络开展的社会调查代表着未来的发展方向。因此，在未来的庭审中，不仅“调查研究法”中新的调查技术还将得到进一步的应用，而且其他的一些社会科学研究方法也将走入法庭，在司法证明中发挥重要的作用。

　　（二）纳入科学证据的理论与应用框架

　　尽管本文一直在使用“社会科学证据”的称谓，但是一个不同回避的问题在于，将社会科学证据明确作为一种“科学证据”的做法却并不久远。在本文的研究过程中，令笔者略感遗憾的是，现在已经很难考证“社会科学证据”这一专业词汇最早出现在什么时候。从上世纪50、60年代的研究来看，学者们基本上都主要是围绕社会研究报告的证据运用这一问题本身来展开学术争鸣，因此在其中更是难觅“社会科学证据”这一用语的踪影。

　　与此相对的是，自从70年代之后，这一领域的一些学术研究逐渐摆脱了对社会研究报告的单一研究，开始上升到社会科学的高度来探讨相关材料的证据运用，这可以从一些代表性著作的题目中窥见一斑：贝西·雷文威利斯·霍利于1975年主编的《法院、社会科学与学校的反隔离运动》[38]、詹姆斯·罗温于1982年出版的《法庭中的社会科学》[39]、诺琳·钱勒斯于1985年出版的《法律程序中的社会科学方法》[40]、埃里克森和西蒙于1982年合著的《社会科学资料在最高法院的应用》[41]、华莱士于1984年出版的《法律程序中的社会研究》[42]、艾丽莎·史密斯于2004年出版的《法律、社会科学与刑事法院》[43]。此外，莫纳什与沃克最早于1985年出版并先后于1990、1994、1998、2002、2006、2010年再版的《法律中的社会科学》[44]也极具代表性。虽然这些论著的标题都没有明确使用“社会科学证据”，但是这一词汇却在这些论著中为研究者们所广泛地使用。

　　这一专业词汇的出现并获得广泛接受并不是偶然的，笔者认为，上世纪70年代以来与科学证据的可采性密切相关的《联邦证据规则》和后来的一些重要判例的出台以及大量相关的学术研究对这一现象起到了积极的助推作用。特别是在1993年的“多伯特诉梅里尔道药品公司”案之后，关于科学证据可采性的“多伯特规则”（daubert rule）确立，而关于这一规则所开展的深入研究大大促进了社会科学证据被纳入该标准所调整的视野。有学者在对该规则进行分析的时候认为，“尽管在自然科学领域能够更容易地操控实验中的变量，但是对许多社会科学假设也同样能够进行经验性调查。”[45]1996年，联邦第七巡回法院还在“泰鲁斯诉城市调查管理机构”（Tyus v. Urban Search Mgt.）一案的判决中明确指出，“多伯特规则”不应仅仅适用于自然科学。[46]著名证据法学家伊姆维克里德（Edward J. Imwinkelried）在2008年也撰文总结道，“在许多遵循多伯特案的司法辖区，法院开始认识到，基于硬科学技术的专家证言的可采性仅仅是冰山之一角。”[47]

　　不过，至少时至今日，虽然“社会科学证据”这一专业术语已经获得了广泛使用，但是对于科学证据中的科学是否当然地包括社会科学其实还没有得成压倒性的一致意见，因此科学证据的采纳标准是否可以用来调整社会科学证据的采纳也还需要加以更加深入的研究。但是一个不容置疑的现实便是，在多伯特案件之后，已经出现了一部分学者赞成将多伯特规则所调整的范围扩展开来并应用于社会科学证据。换言之，美国学界近年来已经在积极地将社会科学证据融入到既有的关于传统的科学证据的研究之中。这样一来，不仅关于科学证据的研究出现了重大的理论突破，对于社会科学证据的研究也借此同现有的关于科学证据的学术积淀搭上了纽带，从而在未来的研究和应用方面都出现了一片更加广阔的空间。

　　六 中国的司法证明语境下的社会科学证据

　　在对社会科学证据在美国的理论发展史和实践应用史进行了一番梳理和评析之后，本文最后将转到中国的司法证明语境之下来谈一下这种证据的发展方向。毕竟，在我国的民事、行政司法实践中已经出现了社会研究报告这种典型的社会科学证据之后，由于缺乏直接、明确的法律法规加以调整和规范，这种证据的路在何方亟需研究者给出相应的答案。它山之石，可以攻玉，社会科学证据在美国的发展史恰恰为我们提供了参照的蓝本。

　　根据上文的研究以及笔者对社会科学证据在中国的司法证明实践中的应用状况的观察，笔者认为，这种证据在我国的发展状况大致相当于美国在上世纪20、30年代的情形。之所以得出这样的大致判断，主要是基于以下两个方面的理由：其一、我国不存在“立法事实”的证明问题，因此在研究社会科学证据的时候可以直接对应于这种证据在美国对“裁判事实”的证明史，也即相当于美国上世纪20、30年代的情形。上文已经指出，美国具有法官造法的司法传统，社会科学证据的雏形（也即“布兰代斯辩论摘要”）恰恰诞生于对“立法事实”的证明过程之中。与此相对的是，在我国的司法证明语境下对社会科学证据加以研究则只用考察这种证据在个案中针对“裁判事实”的证明。其二，我国目前关于社会科学证据的研究与应用状况也相当于美国上世纪20、30年代的情形。一方面，我国的证据法学界以及相关法学部门学科的学者基本上还没有对社会研究报告展开过专门的分析，因此更谈不上对社会科学证据的系统研究；另一方面，由于没有相关规则的调整，以社会研究报告为主要形式的社会科学证据在我国的司法实践中应用得也比较混乱。这些情况都与美国那一时期的境况十分类似。

　　因此，对比社会科学证据在美国的发展，我们十分有必要将我国目前对这种证据的研究和应用立足于对美国上世纪50、60年代的参考。于是，根据上文的分析，我国证据法学界可以效仿美国同行于半个世纪之前所采取的努力，对社会科学证据所涉及的方方面面的问题展开深入的分析，而实务部门也应当在具体运用这种证据的同时加强对相关问题的总结和归纳。限于篇幅，笔者在这里仅仅谈一下我国对社会科学证据的研究所应注意的重点问题。

　　首先，虽然社会科学证据是一种新型证据，但是应当从理论上将它定位于科学证据的一个重要组成部分。考察美国近年来对社会科学证据进行研究所出现的新趋势，笔者认为，我国对这种证据的研究既没有必要，也不应当脱离对传统的科学证据研究的学术积淀。毕竟，社会科学证据与科学证据的另一分支――即上文提到的自然科学证据――虽存在显著区别，但两者都同属科学证据，在证据能力及证明力规则的设计上应当具有相通之处，因此也完全可以在研究的过程中做到融会贯通。

　　其次，学术界应当加强对社会科学证据在司法实践中的应用所表现出来的重点、难点问题的研究。根据笔者的观察，目前我们亟待对社会科学证据的主要形式即社会研究报告在实务中反映出来的以下几个问题加强研究：

　　第一，鉴于一些法院对社会研究报告的证据属性还存在疑问，[48]因此对它到底是不是一种证据，它的适用范围、它在司法证明中的应用到底有何价值需进行深入思考。

　　第二，关于社会研究报告的证据形式还存在疑问，比如有学者认为它属于证人证言，[49]而有人则认为它类似于鉴定结论，[50]观点的分歧充分说明了社会研究报告其实很难在现行的法定证据形式体系中找到合适的位置。因此，在我国证据法学研究和司法实务都比较重视证据的形式合法性的背景下，有必要认真探讨这种证据的证据形式问题，以免令其在实践中遭遇形式上的合法性危机。

　　第三，在目前司法实践中，当事人经常会对社会研究报告进行公证后再提交法庭，这其中便涉及到是否有必要对这种证据进行公证、需要对哪些问题进行公证等亟待厘清的问题。比如，有的当事人申请公证机构以“保全证据公证”的形式直接进行社会调查并出具公证书，其正当性实际上值得商榷。[51]毕竟，开展社会调查到底是否属于“保全证据公证”以及公证人员到底是否能够胜任需要专业知识和技术加以保障的社会调查，都还需要进一步的研究。

　　第四，面对提交法庭的形形色色的社会研究报告，各地的法院在审查认定的时候对于其证据能力、证明力的判断表现出极大的差异，研究者需要对这种现象加以充分关注，在充分总结经验的情况下最终建构起符合中国司法证明特点的采纳和采信规则。

　　总之，我国对社会科学证据的研究正处于刚刚起步的阶段，在科学证据的理论框架之下分化出社会科学证据这种全新的类型，将成为我国证据法学研究的一个重要的理论突破。研究者可以从社会研究报告这一社会科学证据的主要形式为切入点，对司法证明实务中表现出来的重点、突出问题加以深入的研究，从而对我国的证据法学研究做出新的贡献。




【作者简介】
梁坤(1982-)，四川邛崃人，汉族，中国人民大学社会学系博士后研究人员、法学院证据学研究所研究人员。


【注释】
[1]这种证据在司法实践中还表现为“市场调查报告”、“商标认知度调查报告”、“民意调查报告书”等不同的称谓，实际上并无本质区别，本文将它们统称为“社会研究报告”。
[2]上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第70号判决书。
[3]“调查研究法”（survey research）指的是一种采用自填式问卷或结构式访问的方法，系统地、直接地从一个取自某种社会群体的样本那里收集资料，并通过对资料的统计分析来认识社会现象及其规律的社会研究方式。参见风笑天：《社会学研究方法》（第3版），北京：中国人民大学出版社2009年，第159页。正是由于本文所探讨的社会研究报告的核心特征在于采用了这种方法，因此笔者采用了“social survey report”这种英文表述来加以指代，从而区别于采用一般证据调查方法的社会调查报告（social investigation report）。比如，特别是在当前刑事诉讼中的未成年人犯罪案件中，司法机关或特定的社会机构经常会就未成年人的平时表现、成长经历、社会关系等进行调查从而制作“社会调查报告”，以作为其量刑的有效依据。由于这种“社会调查报告”并未采用社会科学研究中的“调查研究法”，因此不能与本文的研究内容相混淆。
[4]原文的表达为“Scientific and social scientific evidence”，作为“social scientific evidence”译为社会科学证据的对应表达，本文根据语境将“Scientific evidence”译为自然科学证据或硬科学证据。参见Angelo N. Ancheta, Scientific Evidence and Equal Protection of the Law, （Newark:Rutagers University Press, 2006）， Product Descripiton。此外，也有学者关于社会科学证据所使用的英文表达是“social science evidence”。
[5]参见［美］史蒂文·瓦戈：《法律与社会》（第9版），梁坤、邢朝国译，北京：中国人民大学出版社2011年版，第133页。
[6]［美］马修·戴弗雷姆：《法社会学讲义――学术脉络与理论体系》，郭星华等译，北京：北京大学出版社2010年版，第94页。
[7]同上。
[8]也译作“布兰代斯意见书”、“布兰代斯诉讼方法”等。
[9]Muller v. Oregon, 208 U.S. 412. （1908）。
[10]等同于“judicial notice”，都译为“司法认知”。
[11]Muller v. Oregon, 208 U.S. 412. （1908）。
[12]参见 Kenneth Culp Davis, “An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process”， 55 Harvard Law Review 364 （1962）。
[13]［美］约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》（第6版），何美欢等译，北京：法律出版社2007年版，第8页。
[14]参见 Rosen Paul L. The Supreme Court and Social Science, （Urbana: University of Illinois Press, 1972）， pp.81。
[15] John Monahan, Laurens Walker, “Twenty-Five Years of Social Science in Law”， //www.springerlink.com/content/ar866870r9h08525/fulltext.pdf. （Last visited Dec. 8 2010）。
[16]转引自［美］约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》（第5版），汤维建等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第419页。
[17]James S. Kirk & Co. et al. v. Federal Trade Commission, 59 F. 2d 179 （7th Cir. 1932）。
[18]Hans Zeisel, “The Uniqueness of Survey Evidence”， 45 Cornell L. Q. 335. （1960）。
[19]Elgin National Watch Co. v. Elgin Clock Co., 26 F.2d 376 （D. Del. 1928）。
[20]参见 Hans Zeisel, “The Uniqueness of Survey Evidence”， 45 Cornell L.Q. 322, 345 （1960）。
[21]R. Clay Sprowls, “The Admissibility of Sample Data Into a Court of Laws: A Case History”， 4 UCLA L. Rev. 222 （1957）。
[22]［美］汉斯·采泽尔、戴维·凯：《用数字证明：法律与诉讼中的实证方法》，黄向阳译，北京：中国人民大学出版社2008年版，第139页。
[23]United States v. United Shoe Mach. Corp., 110 F.Supp. 295 （D.Mass. 1953）。
[24]Charles E. Wyzanski, Jr., “A Trial Judge's Freedom and Responsibility”， 65 Harvard Law Review. 1295 （1952）。
[25]Zippo Manufacturing Co. v. Rogers Imports, Inc., 216 F. Supp. 682 （S.D.N.Y. 1963）。
[26]该报告由32名社会科学家签名，其中克拉克（Kenneth B. Clark）博士还出庭作了证。在本案最终的判决书中，克拉克博士的著作《偏见与歧视对个性发展的影响》（Effect of Prejudice and Discrimination on Personality Development）还受到了最高法院直接的引用。
[27]此案之前已经有了一些判例认定教育制度中的隔离制度会对有色人种小孩的成长造成自卑等不良影响，而且会限制了他们的心智更好地发展。参见 Gebhart v. Belton, 87 A. 2d 862, 865, （Del. Ch. 1952）。
[28]Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 （1954）。
[29]见上注。
[30]［美］约翰·莫纳罕：《社会科学研究方法在美国法院中的应用》，魏奎楠等译，载《清华法律评论》第三卷第一辑（清华大学出版社2009年版），第167页。
[31] Sandra Edelman, “Failure to conduct a survey in trademark infringement cases: A critique of the adverse inference”。 90 Trademark Reporter. 746–769 （2000）。
[32]典型案例可参见Richardson v. Quik Trip Corp., 591 F. Supp. 1151, 1153 （S.D. Iowa 1984）。
[33]典型案例可参见State v. Williams, 598 N.E.2d 1250, 1256–58 （Ohio Ct. App. 1991）。
[34]典型案例可参见Dolphin Tours, Inc. v. Pacifico Creative Servs., Inc., 773 F.2d 1506, 1508 （9th Cir. 1985）。
[35]Wilhoite v. Olin Corp. No. CV-83-C-5021-NE （N.D. Ala. filed Jan. 11, 1983）。
[36]Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 （1993）。
[37]Smith v. Wal-Mart, 537 F. Supp. 2d 1302 （2008）。
[38]Betsy Levin & Willis D. Hawley （Eds.）， The Courts, social science, and school desegregation, （New Brunswick: Transaction Books, 1975）。
[39]James W. Loewen, Social Science in the Courtroom, （Lanham: Lexington Books, 1982）。
[40]Noreen L. Channels, Social Science methods in the legal process, （Totowa: Rowman & Allanheld, 1985）。
[41]Rosemary J. Erickson & Rita J. Simon, The Use of Social Science Data in Supreme Court Decisions, （Urbana: University of Illinois Press）， 1998.
[42]Wallace D. Loh, Social Research in the Judicial Process: Cases, Readings and Text, （New York: Russell Sage Foundation, 1984）。
[43]Alisa Smith, Law, Social Science, and Criminal Courts, （Durham: Carolina Academic Press, 2004）。
[44]中文版参见［美］约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》（第6版），何美欢等译，北京：法律出版社2007年版。
[45]David Faigman, “To Have and Have Not: Assessing the Value of Social Science to the Law as Science and Policy”， 38 Emory Law Journal 1005 （1989）。
[46]参见Tyus v. Urban Search Mgt., 102 F.3d 256, 263 （7th Cir. 1996）。
[47]［美］Edward J. Imwinkelried: 《从过去30年美国使用专家证言的法律经历中应吸取的教训》，王进喜、甄秦峰译，载《证据科学》2008年第5期，第197页。
[48]比如在开篇所提到的案例中，上海市高级人民法院认为，《调查问卷分析报告》是波马公司代理人对相关问题的意见陈述，不属于证据。参见上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第70号判决书。
[49]比如在2007年的“霍寿金与中国电影集团公司等名誉权纠纷上诉案”中，被告方为原告提交的问卷材料属于“证人证言”，参见北京市高级人民法院（2007）高民终级字第309号判决书。类似的观点还可参见杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008第1期，第74页。
[50]参见胡明：《试论抽样调查结论作为民事诉讼证据之可行性》，资料来源于德衡商法网：
//www.deheng.com.cn/asp/PAPER/html/200811715124737.htm，访问时间：2011年9月9日。
[51]比如，在“万科企业股份有限公司诉浙江绿都房地产开发有限公司商标侵权纠纷案”中，杭州市公证处应被告方的委托，对四季花城的业主进行了问卷调查，并以“（2004）杭证名字第6804号公证书”的形式交由被告提交给法院，以证明“相关公众购买绿都·四季花城商品房时并没有产生与原告的相关商品及服务相混淆的事实”。参见浙江省杭州市中级人民法院（2004）杭民三初字第267号判决书。