保定刑事辩护资深大律师 - - 罪刑法定原则缺陷之对策
罪刑法定主义使刑法第一次在人类历史上，不再仅仅作为统治工具而存在，而且成为保障公民个人自由权利的大宪章。它要求只要公民未实施刑法规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚；在公民实施犯罪的情况下，保障犯罪人免予刑法规定以外的不应当刑罚。这样以正反两方面使公民的个人自由权利得到最大限度的保障，国家刑罚权受到最大可能的限制，在我国改革开放的今天，尤其需要罪刑法定发挥重要作用，树立法律的权威性。
然而，“‘没有无缺陷的原则’，罪刑法定原则也不例外。”刑法典是罪刑法定主义的基本法律载体，而成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象的，必须会带来自身无法克服的缺陷：1、不周延性，即立法者认识能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵盖一切社会关系，立法者即使竭尽全力，仍会在法律中留下是星罗棋布的漏洞和盲区。所以有学者提出：“现实生活中必然会出现一些刑法没有规定的‘恶行’，人民群众对该‘罪行’的容忍度如何？司法机关是否会采取类推解释的方法将该‘恶行’定罪判刑？罪刑法定原则会不会名存实亡？”这样一些尖锐的问题。2、滞后性，即法律与社会生活条件或大或小的脱节。法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。无所谓“情无穷，法有限”。“实质上”的犯罪可能相当严重，但刑法条文对此可能无法作出敏锐反应。
罪刑法定的缺陷是客观存在的，克服的根本途径是实行自由裁量主义，但这样做的结果是以人治代替法治，以个别牺牲一般。我们应当用其他的对策加以弥补。在笔者看来，应从以下几个方面入手。
1、观念更新：实行罪刑法定是无奈之中的明智之举
“法作为一种社会现象，它根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。在不同的社会结构形态中，刑法具有不同的使命”。当前，我国正面临着社会转型，这种社会结构转换，在很大程度上就是从政治国家的一元社会结构向政治国家与市民社会二元分立的社会结构嬗变。在此基础上，我们可以看到从政治刑法向市民刑法的功能性转换。①即罪刑法定是社会发展的必然选择。随着我国市民社会的逐步形成，公民权利意识的增强，人权越来越成为人们所关注的焦点，可以说，罪行法定或许不是人类社会中最有效和最合理的刑法制度安排，但肯定是法治时代我们可以选择的“次好”的制度。尤其是在当前中国，更需要这一制度。
善良的人们总是希望一切应当以犯罪论处的行为在现实中都以犯罪论处，但是，认为刑法典可以毫无遗漏，是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫无遗漏，是苛刻的要求。承认刑法典必然有遗漏，才是明智的观点。“法律有时入睡，但决不死亡”罪刑法定原则的确立，使刑法调整范围相对确定，同时也带来消极效应。但正如马克思在总结资本主义发展时所指出：在资本主义时代，每一种发展都包含相应的代价，“每一种事物好象都包含自己的反面”。“我们的一切发现和进步，似乎结果是使物质力量具有理智生命，而人的生命则化为愚钝的物质力量。现代工业、科学与现代贫困、衰颓之间的这种对抗……，是显而易见的，不可避免的和无庸争辩的事实”。因为，“没有对抗性就没有进步，这是文明直到今天所遵循的规律。”而对抗就必然有牺牲，即其结果必然要付出一定的代价。必要的代价与人们所追求的目标及其实现具有必然的内在联系，因而必要代价的支出是应该的，也是需要的。罪刑法定的缺陷是客观存在的，但这不能成为否定罪刑法定的理由。我们应当以务实的态度将它们的冲突的可能性减小到最低限度。唯有如此，对罪刑法定的正确认识态度才有可能形成。
2、立法解释
这是一块待开拓的新天地。大力加强刑事立法解释工作，是解决众多法无明文规定的严重危害社会的行为问题的明智选择，也是防止司法解释侵入立法领域的极佳途径。
亚里士多德曾指出：“法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，而法律的威信也就跟着削减。”法律乃是具有普遍性、确定性的行为规范，不可朝令夕改。而立法解释正好满足了法律的这种特点。根据全国人大常委会于1987年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，我国的刑事立法解释，是指全国人大常委会对我国的刑事立法解释，是全国人大常委会对需要进一步明确界限或补充规定的刑法条文所进行的解释或所作的补充规定，或者对最高人民法院和最高人民检察院作出的有关刑事司法解释的原则性分歧而进行解释和规定。概而言之，刑事立法解释是以“刑法条文本身”为前提而进行的。这就从形式上确保了法律的稳定性。另外，刑事立法解释能够满足司法实践的需要。刑法中需要进行解释或作补充规定的也不少，如果全国人大常委会能切实将这项工作做好，无疑会在一定程度上满足司法实践需要。况且，刑事立法解释的制定需要经过以下五道程序：提出解释议案；审议解释议案；拟定解释草案；征求意见和修改草案；表决和通过解释草案。经过几道类似立法程序的筛选，刑事立法解释的质量必有较高的水准，从而为正确司法奠定了基础。而且，全国人大常委会每两个月举行一次例会，这就完全可以做到及时地对实践中的提出的需要全国人大常委会解决的问题作出解释。
3、司法解释
刑法条文具有一定的抽象性，而现实生活是千姿百态的，为了使抽象的法条适用于具体的案件，就需要对刑法规范进行解释，而司法解释是使相对稳定的法律与变化的需要之间的冲突协调起来的桥梁，其重要性不言而喻。
刑事法事关公民的生杀予夺，解释权的无限扩张对公民个人权利是一个潜在的威胁，因此有必要从总体上为刑法的司法解释权确定一个限度。当然，什么是合理限度，尚无定论，在理论上存在严格解释论与自由解释论之争。应该说，两种理论都有一定道理，但过于极端的都是不可取的。绝对的严格解释实际上取消了刑法解释的必要性；完全脱离了刑法文本的绝对自由解释则混淆了司法与立法的界限，否定了作为解释客体的法律文本的存在，容易导致法律虚无主义。而以自律原则和可预测原则作为刑法解释的限度的主张是有道理的。自律原则在刑事立法领域主要是对立法主体、立法程序的限制，否定司法、行政机关或个人有权制定刑事规范。可预测原则在刑事立法领域主要是对立法技术的要求，要求规定尽可能地明确、具体。在刑事司法领域，自律原则要求解释结论必须是刑法规定可能涵盖的，反对法官立法；可预测原则要求解释结论对一般国民而言不会感到意外，唯有如此，才能符合罪刑法定原则的避免国民由于国家滥用刑罚权所遭受意外打击的初衷。
刑法解释方法包括：扩张解释，限制解释，当然解释，类推解释。它们与罪刑法定有极其复杂的关系，不过，它们之间本无优劣之分，运用的方法各有其弊，又各得其所。对此，张明楷教授说有极为明白：“类推解释以外的其他解释，从方法上说不会违反罪刑法定原则，但如上所述，其解释内容也不一定符合罪刑法定原则。对此，必须根据罪刑法定原则的思想基础来判断。即违反民主主义原则、尊重人权的原理以及保障社会安宁原理的解释都是违反罪刑法定原则的。” ②
4、司法裁量
贝卡利亚指出：“法律的精神需要探询”，再没有比这更危险的公理了。采纳了这一公理，等于放弃堤坝，让位给汹涌的歧见。……相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。因此，当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。③贝氏实际上提出了罪刑法定与司法裁量的关系问题，而且主要在于如何看待司法活动中人的因素，要不要人的因素？
应该说，法的局限性是客观存在的，这是由人的理性能力的有限性所决定的，因而必须承认司法活动中人的因素具有积极作用，法官的自由裁量权是司法的必要前提。在这个意义上说，刑事古典学派完全否认司法活动中人的因素的绝对罪刑法定主义确是过于机械。因此，徒法不能自行，法律实施离不开人的因素。在司法活动中，法官的能动作用是保证法律实施的重要因素。罪刑法定并不排斥司法裁量，它能够也应当容纳司法裁量。况且，司法裁量还具有以下价值： （1）实现个别正义的手段；（2）法律灵活性的保证；（3）突变性立法的避免。
当然尽管罪刑法定与司法裁量并不矛盾，能够互相共存，但司法裁量权又不能是无限的，而应该有所限制。绝对的自由裁量是一种无法司法，是人治的表现。刑法上罪刑法定原则的确立，必然要将这种绝对自由裁量予以否定。不仅如此，严格的罪刑法定原则，还要求将司法裁量权限制在一定的合理范围之内。以罪刑法定的严格规则限制司法的自由裁量；同时又在罪刑法定的界限之内予以一定的自由裁量权，应该是最佳选择。只有这样，罪刑法定原则才有可能真正实现。
注：
①陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社，99年版，第185—186页。
②张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，99年版第35页。
③参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，93年版，第12—13页。
