问：《中华人民共和国企业破产法》将于今年6月1日起施行，为配合企业破产法的施行，最高人民法院根据企业破产法的授权，制定了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》。在制定这两个规定时，最高法院如何考虑现实情况和管理人制度发展需要的？   　　答：管理人制度是立法机关借鉴发达国家破产法立法经验和考虑我国审判实践需要而设立的制度。最高人民法院在制定两个规定时，坚持以下几个方面的指导思想：   　　（一）培育管理人市场，逐步形成一支专业化的管理人队伍   　　破产程序中的管理人制度在我国是一项全新的制度，旧法规定的清算组虽然在一定程度上也发挥了管理人的作用，但是由于存在清算组成立时间晚、独立性差、缺乏承担民事责任能力的缺点，不能满足高效、公正破产程序的需求，因此，借鉴发达国家的立法经验，引进管理人制度成为立法的当然之选。担任管理人的社会中介机构或个人，需具备高于一般中介服务的专业知识和能力，企业破产法规定了清算组，律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，以及中介机构中的个人可以担任管理人，其中又以中介机构为管理人的主要人选。但是，是否所有法律列明的中介机构都有担任管理人的能力，值得探讨。以破产清算事务所为例，由于长期以来我国并没有专门的管理人资格考试和相应的行业协会以及专门的资质管理，因此，破产清算事务所良莠不齐，虽然有相当一部分破产清算事务所在国有企业破产中发挥了重要作用，积累了丰富的破产清算经验，但更多的破产清算事务所成立之初就存在一些问题，如人员结构复杂、组织形式多样、承担民事责任能力差、缺乏必要的专业知识，其能否胜任管理人职责令人担忧。因此，在起草指定管理人的规定时，我们审慎确定进入管理人名册的资格和条件，既考虑到现实情况，保证办理企业破产案件的质量，又照顾到管理人专业队伍的培育，为进一步完善管理人制度打下一定基础。   　　（二）兼顾地区差异，便于人民法院指定管理人   　　我国幅员辽阔、地区差异大、经济发展不平衡，导致各地人民法院受理破产案件数量差异极大。以2005年为例，受理破产案件最多的省份为吉林，共受理524件，超过300件的省份有河北、吉林、江苏、山东、湖北、湖南、广东。而同期，海南、西藏、宁夏却不足10件。同样，社会中介机构的数量差异也很大，最新的统计数据表明，广东有律师事务所1132家、律师13684人，北京有律师事务所950家、律师11994人，而宁夏只有律师事务所61家、律师588人，西藏有律师事务所14家、律师52人。会计师事务所也有相似情形。我院在起草《指定管理人的规定》时，既要保证这一规定在全国范围内适用，同时又要考虑地区间的不平衡。   　　统计数据表明，至2006年底，全国共有律师事务所12400多家，会计师事务所6425家；破产清算事务所由于目前还没有行业协会，无法作出较为准确的统计，但以天津为例，就有100余家。2005年全国法院受理企业破产案件4978件。鉴于这种情况，指定管理人的规定要解决以下问题：一是受理破产案件的法院如何在众多的社会中介机构以及中介机构中的个人指定管理人；二是指定管理人时基本原则应如何掌握；三是如何能够公正、高效地在受理破产申请的同时即指定管理人。为此，指定管理人的规定规定了管理人名册制度，确定了指定管理人的基本原则，以及针对不同类型案件指定管理人的方法。   　　（三）建立管理人指定的监督制约机制，保证指定管理人的公正性   　　企业破产法建立管理人制度的一个重要内容就是赋予管理人收取报酬的权利，从而与其所应当承担的职责相适应，这也是管理人制度能够吸引专业水准较高的社会中介机构和人员的基本保证。与此同时，管理人也会成为律师事务所等中介机构拓展业务领域的目标之一。虽然法律赋予了律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构成为管理人的能力，但破产清算事务同现有的中介机构数量相比，仍然是有限的，不可能所有社会中介机构都能成为人民法院审理企业破产案件指定管理人的人选，这就必然形成法院在编制管理人名册、指定管理人时相对人的竞争。为保证这种竞争的公平性，避免这一过程中发生有损人民法院形象的行为，《指定管理人的规定》采取分散权力、随机确定、权力制约、加强监督等方式，确保相关人民法院在编制管理人名册、指定管理人时，公正行使权力，从而促进管理人市场的良性竞争。   　　（四）便于人民法院和债权人会议的监督   　　管理人能否胜任职务，依法、公正、忠实执行职务，勤勉尽责，是保证破产程序顺利进行的决定性因素。因此，对其实施必要的监督就显得尤为重要。法律赋予债权人会议和债权人委员会对管理人的监督权，就是要从机制上对管理人执行职务的行为和能力加以监督，监督的结果之一就是债权人会议可以申请人民法院更换管理人。管理人的更换直接涉及到人民法院指定管理人程序的审查和重新启动，因此有必要对债权人会议申请更换管理人的理由细化，使法律规定的这一权利和程序有操作性。   　　此外，企业破产法规定管理人由人民法院指定，其执行职务向人民法院报告工作。债权人会议并不是经常召开，如果一旦出现管理人应当更换的事由，而债权人会议又不能及时申请更换，必然影响破产程序的进行。法律又没有规定债权人或其他利害关系人可以申请更换管理人，因此，指定管理人的规定要求当管理人出现应予更换的事由，而债权人会议又难以提出申请的情况下，人民法院可以依职权予以更换，从而保证对管理人监督的有效实施。   　　（五）正确把握债权人利益最大化与管理人报酬激励作用的关系   　　债权人利益的最大化是破产程序的目标。从表面上看，管理人的报酬高低与债权人利益是有冲突的，如果管理人报酬高了，会使债权人的受偿额减少。但是，管理人能力对于破产财产的增加、破产程序的效率都起着至关重要的作用。一个高素质的管理人可以在单位时间内完成更多的管理工作，有利于最大限度地收回债务人财产，从而提高债权人的受偿额。而管理人报酬首先是管理人付出劳动的对价，报酬的高低直接影响到是否对可以担任管理人的社会中介机构的吸引程度。如果过低，难以吸引高素质的社会中介机构或个人介入到这一行业中，客观效果上既不利于债权人利益的最大化，也不利于人民法院审理企业破产案件的公正与效率。因此，正确把握管理人报酬标准是起草管理人报酬规定的前提。   　　问：企业破产法规定管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构或者社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任。在制定管理人指定的规定时，如何考虑管理人的积极条件？   　　答：企业破产法没有对管理人设置专门的执业资格，更没有设置管理人资格考试制度，希望利用现有的律师、会计师执业资格的资源解决这个问题，规定凡依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所，具有律师、注册会计师等专业资格的执业人员均可以担任管理人，其立法本意是避免造成新的市场准入障碍。但客观事实是，破产管理事务是一项十分复杂、实践性很强的综合性业务，融社会、经济、法律问题于一体，不仅大量的法律事务与非法律事务交织在一起，而且可能面临破产清算、重整、和解多重任务，对管理人素质、能力的要求应该说要高于一般的律师、会计师。采取何种方式解决管理人能力与破产管理人事务的复杂程度，成为指定管理人的难题。这也是在第一次征求意见稿中增设管理人积极条件的原因。   　　有关方面对增加社会中介机构和个人为管理人的条件提出了不同意见，主要包括：一是法律没有设资格限制，最高法院在司法解释中增设条件有同法律抵触之嫌；二是法律只授权最高法院规定指定管理人的办法，而不是设定管理人的积极条件；三是只要是依法设立的律师事务所、会计师事务所均能履行好管理人职责；四是增设条件有难度，如果过高，有些地区就可能出现无管理人可供指定，如果过低，则失去了提高“门槛”的意义。   　　在指定管理人的规定中，吸收了有关部门的意见，没有再规定管理人的积极条件，对相关问题通过以下方式解决：一是在编制管理人名册时，保留指定管理人的消极条件，强调担任管理人的专业能力和承担民事责任的能力；二是编制管理人名册时，应当根据本地区破产案件数量和社会中介机构及其从业人员的数量分批择优确定名单。   　　问：如何保证人民法院在指定管理人时的公正性？   　　答：企业破产法规定管理人由人民法院指定。为保证这一工作的公正性，指定管理人的规定从管理人名册的编制、指定管理人的方式等方面作出了具体的规定。   　　实行管理人名册制度是基于人民法院指定管理人的便利性、有效性、公正性的考虑。编制一个经过资质审核的、公开的管理人名册，可以消除法院管理人指定工作的盲目性和随意性。其他国家和地区建立管理人名单，大体有两种较常见的做法。第一种是建立专门的破产管理人名单。如德国的法院根据一份1600名左右的破产管理人名单颁发选任证书。第二种是将专业协会提供的会员名单作为破产管理人名单。我国台湾地区的破产管理人名单是由律师公会提供的名单和会计师公会提供的名册构成的。法国的破产管理人全国委员会有一个约500人的破产管理人名单。由于企业破产法将破产清算事务所作为破产管理人的一种形式，且短期内立即在律师、会计师、破产清算事务所中建立统一的破产管理人协会、开展资格考试还不具备条件，还没有一支专门的管理人队伍，所以，其他国家和地区那种直接将律师协会会员名单、会计师协会会员名单、破产管理人协会会员名单作为编制破产管理人名册的做法尚不可行。指定管理人的规定借鉴其他国家和地区的经验，针对我国实际情况，规定了由人民法院制定管理人名册。制定一个经审核的、公开的管理人名册，既可以消除法院管理人指定工作的盲目性和随意性，又可以为进一步完善管理人制度打下一定的基础。   　　人民法院编制管理人名册涉及三个方面的问题：第一是由哪级法院编制管理人名册。在法律适用准备期较短、全国地区差异大、管理人制度在实践中几乎为空白的情况下，如何建立管理人名册就面临一个地区之间、现实与理想之间的平衡问题。综合各方面意见，指定管理人的规定采取了由各地高级法院决定由其编制管理人名册还是由中级法院编制管理人名册的方案。高级法院在作出此项决定时，应当考虑的因素是本地区破产案件数量和社会中介机构及从业人员的数量。如西藏、宁夏、海南等省区以及直辖市，一般可以由高级法院编制管理人名册，而广东、山东、江苏等较为发达的地区可由中级法院编制管理人名册。第二是编制名册的人民法院应当由哪些人员或部门参与此项工作。为保证管理人名册编制工作的公平公正，需要组成一个临时机构完成此项工作。具体说主要是两个方面的内容：第一是临时机构的组成，评审委员会由三个方面的人员组成，一是审理企业破产案件审判庭的人员，这部分人员对企业破产法及破产案件的审理比较熟悉，有利于对管理人专业水准和执业能力的审查；二是法院内部司法技术辅助工作部门的人员，这部分人员在人民法院对外聘请社会中介机构进行审计、评估、拍卖等工作中具有较为丰富的经验，有利于对社会中介机构的综合评价；三是有关审判委员会委员，这部分人员有丰富的审判经验，具有较强的决策能力，有利于管理人名册编制的高效与公正；四是法院内部监察部门人员，这部分人员的介入有利于对此项工作的监督。其中，司法技术辅助工作部门作为具体工作部门，负责申请材料的整理工作。第三是审定机制。对于社会中介机构和个人编入管理人名册需要考察的因素较多，以单一的投票表决难以体现申请人各自的综合条件，指定管理人的规定设计了评分机制，由评审委员会根据申请人的情况和事先确定的评定标准打分，确定申请人的综合分数，从而体现择优编制名册的原则。而这一机制与审判委员会的表决机制有所不同，如要求审判委员会按此机制审定管理人名册，其工作量似难以为审判委员会承受。这一机制既有参加人员及人数上的最低要求，又有评分机制的设计，可以将编制管理人名册权力适当分散，审定结果相对客观公正。   　　在个案指定管理人时，指定管理人的规定区分两种情况作出规定。第一是清算组适用的案件，由清算组担任管理人存在诸多弊端：行政色彩浓，不是侧重于公平保护债权人的利益；政府部门派出人员担任清算组成员只是兼职，清算组清算效率没有保障；清算组作为临时性组织，没有责任财产，成员系无偿工作，对清算组违法失职行为无法追究法律责任。基于以上原因，由清算组担任管理人应有所限制，但是考虑到新旧企业破产法适用的衔接、一些法律的规定以及一些特殊案件的需要，企业破产法保留了清算组为管理人的形式。指定管理人的规定对清算组适用的案件范围作出了界定。第二是从管理人名册中指定管理人，指定管理人的规定设计了三种指定方式，一是随机指定方式，二是竞争方式，三是接受推荐方式。随机产生是主要指定管理人的方式，以避免在指定管理人的环节中过多的人为干预可能带来的不利影响。有些同志认为破产案件的管理人工作情况复杂，对采取随机方式指定的管理人能否与破产案件难易程度相适应产生疑虑。我们认为：首先，随机指定方式针对的是一般破产案件，对于重大疑难或专业性强的金融机构破产案件本规定还规定了其他的指定方式；其次，随机指定方式指定的范围限于管理人名册，人民法院在编制管理人名册时，即对社会中介机构和个人进行了筛选，编入名册的管理人应能具备一般破产案件的管理工作能力；第三，随机指定社会中介机构已经为破产案件审判实践所使用，在其他审判、执行案件中，也采取此种办法聘用社会中介机构，效果良好；第四，其他国家和地区为公平对待管理人也有采取轮候的随机方式指定管理人的做法。因此，我们认为，采取随机方式指定管理人可以公正高效地完成管理人的指定工作。   　　问：管理人的报酬为什么只规定了按可供分配的财产价值总额按比例收取，而没有规定按时计酬？   　　答：以各国的立法例看，确定管理人报酬的方法主要有两种：按时间计酬法和按标的额计酬法。前者根据管理人工作时间计酬，后者根据债务人财产按照一定比例计酬。两者各有利弊：按时间计酬法可以鼓励管理人对债务人财产进行非常彻底的管理，但可能会导致管理人拖延破产程序，增加工作时间，而这些工作对案件未必是必要的。按标的额计酬法的优点是鼓励管理人尽可能多地清收债务人财产扩大分配，但对管理人从事与增加财产无直接关系的工作缺乏激励作用。确定管理人报酬的规定只规定按可分配财产价值总额作为收取报酬的基数是基于以下原因：一是目前全面推广按时间计酬法尚不成熟，配套体制欠缺，道德风险高，社会认知度差。二是按标的额计酬法简单易行，社会公众易于接受。三是按标的额计酬法特有的激励机制鼓励管理人多收回财产，有利于保护债权人利益。四是国际上多数国家和地区采取按标的额计酬法确定管理人报酬。随着相关法律的完善和社会信用度的提高，在条件成熟的时候，可以将按时计酬法引入到确定管理人报酬中来。   　　问：管理人报酬是如何确定的？   　　答：管理人的报酬与其工作业绩有关，而破产案件一般历时较长，管理人既不可能在案件初期得到所有报酬，也不可能在较长工作时间里对报酬问题不管不问，故多数国家或地区都采取事先确定方案、事中观察调整、事后实际支付的做法，类似于财政支出中预算、决算程序。管理人报酬规定采取了同样的确定程序，即人民法院在受理破产案件后，应当对管理人的工作量和可分配财产数额作出初步预测并决定管理人报酬方案，确定管理人报酬计算标准和收取时间；人民法院决定管理人报酬方案后，可以根据破产案件和管理人执行职务的实际情况对原方案进行调整；管理人最终按照管理人报酬方案确定的内容收取报酬。   　　问：如何区分人民法院与债权人会议在确定管理人报酬问题上的作用？   　　答：法院和债权人会议是确定管理人报酬的两个主体。多数国家或地区规定，管理人报酬由法院决定，如美国、德国、意大利、日本、韩国、我国台湾地区。也有一些国家根据不同的破产程序由不同主体决定管理人的报酬，债权人会议或者其他机构有权确定管理人报酬，如英国、澳大利亚、加拿大等国家。但上述国家同时规定，如果债权人会议不能就此作出决议，则由法院决定。管理人报酬从债务人财产中优先支付，如果管理人报酬过高，可能直接影响债权人的清偿水平。从保护债权人利益出发，应当在管理人报酬方面让债权人会议有所作为。债权人会议应有权对管理人报酬进行审查并与管理人进行协商。其对管理人报酬有异议的，有权向人民法院提出。债权人与管理人存在一定的利益冲突，如管理人报酬完全由债权人会议决定，管理人利益难以得到有效保护。在破产案件之初，需要及时确定管理人报酬方案。此时债权人会议尚未召开，债权人会议实践中也难以决定管理人报酬方案。因此，在管理人报酬问题上，债权人会议拥有知情权、协商权和异议权，人民法院拥有决定权。   　　问：管理人报酬比例是如何确定的？   　　答：管理人报酬应当有个基本的上限。如果管理人报酬没有高限，一方面，债务人财产中大部分甚至全部被管理人收取，债权人公平受偿的目的无法实现，管理人职能本末倒置；另一方面，债权人无法预期未来实际的债权清偿情况，可能对申请债务人破产望而却步。所以，对于管理人最高报酬作出合理限制是必要的。国外有部分国家既规定上限，又规定下限，如美国规定下限为60美元，德国为500欧元，但所谓下限多为象征性规定，现实中极少采用，其本身具有的保护管理人利益的功能实践中很难体现。下限过高会造成管理人不劳而获，过低则失去实际价值。参考国外的相关立法例并结合我国的实际情况，管理人报酬规定以债务人最终清偿的财产价值作为计酬标的，分段规定了管理人报酬的上限比例。确定管理人报酬的规定确定的管理人报酬比例上限，具有以下特点：一、与其他国家或地区相比，本规定内容具体、标准适中、符合实际、易于掌握。国际上一些国家或地区对管理人报酬标准也作出了相应规定，但针对个人破产之外的企业破产案件的规定较为简单，尺度宽、标准松，法官自由裁量大。本规定在起草过程中，既注意吸收借鉴国际成熟经验，也注意结合中国实际，是综合考量的结果。二、与国内其他行业报酬相比，本规定确定的管理人报酬比例适当。从事管理人职业的多为律师、会计师等，管理人报酬水平与上述专业人员在同等时间内从事本专业的平均报酬水平基本一致，同时也照顾到管理人工作专业强、任务重、时间长、责任大等特点。三、管理人报酬规定特别注意不同地区差异问题。就管理人报酬的上限标准，广泛征求了东部发达地区以及中西部经济欠发达地区的意见，进行了反复修改，反映了地区实际差异。四、管理人报酬与管理人素质息息相关，过低的报酬将无法吸引高素质的专业人员从事管理人事业。管理人报酬规定具有一定的前瞻性。我国地区经济发展水平差异很大，同样的报酬标准，有些地方认为高得离谱，有些地方认为低得可怜。管理人报酬比例限制范围面临众口难调的局面。应当认识到，劳动力价格地区差异现象符合市场经济规律，要求整齐划一是不切实际的，所以管理人报酬比例限制范围应当重视不同地区的差异性，留出二次调整的机会，保证管理人报酬比例上限在不同地区的合理性。为此，管理人报酬规定授权各高级法院可以根据当地实际的经济发展水平，在本规定确定标准的一定幅度内上下调整上限比例，制订符合本地实际情况的管理人报酬比例限制范围。   　　问：债务人财产不足以支付管理人报酬如何处理？   　　答：债务人财产不足以支付管理人报酬时，一般应终结破产程序。但是，破产程序的一个重要功能是检验债务人是否存在欺诈，并通过撤销等手段追索债务人隐匿转移的财产。如果将表面上“无产可破”的债务人一律拒之破产程序之外，可能纵容债务人的逃债行为。因为债务人将财产转移得越干净，支付管理人报酬的可能性越低，而通过破产程序发现追回债务人逃债财产的可能性也越低。这样将形成债务人逃债越彻底，债务人越安全的法律漏洞。因此各个国家和地区设计出很多办法，在债务人表面上无产可破但可能存在隐蔽财产时将破产程序进行下去。因为债务人转移财产的行为必然会影响到一定的利害关系人，这些利害关系人具有通过破产程序挽回损失的利益驱动，其垫付一部分款项使破产程序继续下去，符合包括垫付人在内的各方当事人利益。因此，管理人报酬规定采用了利害关系人垫付的办法解决这一问题。