【出处】《法律科学》2012年第1期
【摘要】当然无效抗辩是指，在专利权侵权民事诉讼中，被告可以直接主张原告专利权“当然无效”因而抗辩自己的行为不侵害其专利权。当然无效抗辩具有独立价值，它赋予了法院在个案中认定专利权是否存在无效理由的权力。当然无效抗辩的提出只要具备专利权无效理由这个要件即可，但在除斥期间经过后，被告无权再提出当然无效抗辩，专利权无效审理非适格请求人在专利侵权诉讼中也可以主张当然无效抗辩。由于宪政体制、司法体制等多方面的原因，在暂时尚未具备采纳美国赋予法院最终确认专利权效力做法条件的情况下，作为一个过渡性的措施，在专利权确权机制方面，我国专利法有必要吸纳当然无效抗辩。
【关键词】专利权；当然无效抗辩；公知技术抗辩；权利滥用抗辩
【写作年份】2012年


【正文】

　　日本2004年修改专利法[1]时，新增了第104条之3的规定。日本学者将该条规定称为专利权侵权诉讼中被告据以对抗专利权人侵权指控的“当然无效抗辩原则”或者专利权“无效抗辩原则”（以下简称“当然无效抗辩”）[2]。由于二者的法律构成并没有本质区别，同时“当然无效抗辩”更能直观地反映出该种抗辩的本义，因此本文采用“当然无效抗辩”的说法。那么究竟什么是“当然无效抗辩”？它是如何被引入日本专利法的？它是否具有独立的价值和意义？适用该原则时应该具备什么条件？该原则对我国专利权确权机制的改革具有什么借鉴意义？本文将分以下四个部分依次对这些问题进行探讨，以求对我国专利权确权机制改革有所裨益，并求教于大方之家。

　　一、当然无效抗辩的含义和由来

　　日本专利法中并没有当然无效抗辩的称谓，它是日本学者总结《日本专利法》第104条之3第1款规定提出来的一个说法。{1}269,{2}315,{7}172按照日本专利法第104条之3第1款的规定[3]，当然无效抗辩是指，在专利权或独占实施权的侵权诉讼中，该专利权按照专利无效审判程序[4]应当被认定为无效的，专利权人或独占实施权人不能向相对方行使专利权或者独占实施权。也就是说，在专利权侵权民事诉讼中，被告可以直接主张原告的专利权“当然无效”因而抗辩自己的行为不侵害其专利权，但条件是，审理案件的法院认为原告的专利权按照专利无效审判程序应当被认定为无效。但是，被告的当然无效抗辩权并不是无限制的。实践中许多被告往往滥用当然无效抗辩权，动辄提出几十个无效理由，以图达到拖延诉讼之目的。在这个攻击和防御的过程中，原告也存在利用作为对抗手段的订正审理程序以达到延缓诉讼之目的。为此，《日本专利法》第104条之3第2款规定，作为攻击（指当然无效抗辩）或者防御方法（指订正审理），如果法院认定其目的在于不当延迟诉讼，可依当事人申请或者按照职权驳回。

　　按照日本学者的理解，当然无效抗辩背后的法理是“行政行为无效法理”。{1}272。行政行为无效法理是和行政行为公定力原理相对的一种法理。按照行政行为公定力原理，行政机关作出管理决定后，不管其是否合法，都产生一种法律上的拘束力，行政管理相对方应当首先尊重与服从[5]，如果认为该决定或措施侵犯其合法权益，只有通过事后途径加以矫正[6]。但按照行政行为无效法理，行政行为公定力原理并非绝对普适的，如果行政管理行为有重大、明显的违法情形，则自其成立开始，就无任何法律约束力可言，被管理者有权不服从[7][8]。将行政行为无效法理应用到专利侵权诉讼中，可以很容易地得出如下结论：既然国家专利局违反专利法的规定，授予了本不该授予的专利权，则该授权行为从一开始就没有任何法律拘束力，其授予的专利权理所当然无效（即“当然无效”），受该授权行为及其结果（专利权）拘束的行为人在诉讼阶段应当有权进行不侵权的抗辩，即当然无效的抗辩。

　　《日本专利法》第104条之3确立当然无效抗辩经历了一个判例和学说的长期发展过程。在上述行政行为公定力原理的主导下，加上法院和特许厅不同职能分工导致的两者各自不同的特长（特许厅掌握技术发展的脉络，擅长发明创造专利性的判断，但法院并不像特许厅一样清晰掌握技术发展脉络，并不擅长发明创造专利性的判断，而擅长侵权与否的判断），自1885年制定实施专利法之后的很长一段时间里，日本最高法院以及下级法院一直奉行“无效判断否定说”。{2}315早在1904年日本最高法院就通过判例确定了该学说，其后又通过一系列判决强化了该学说。按照当时的日本最高法院—大审院的解释，即使专利权存在无效理由，但只要没有通过无效审理程序认定其无效，专利权就不应当丧失其效力，法院也不能对专利权的合理性及其效力进行判断，要想使专利权彻底无效，被告只有发动无效审理程序[9]。

　　在上述“无效判断否定说”支配下，《日本专利法》第168条第2款规定，在专利权侵权诉讼过程中，如果被告提出原告专利权无效审理之请求，法院可以中止诉讼，直到专利权无效审理结果出来之后再恢复诉讼。虽然在日本专利权无效审理程序是一个准司法程序，但毕竟存在东京知识产权高等法院的一审和日本最高法院的二审程序，从专利权侵权民事诉讼的审理效率和当事人成本负担角度看，不利于专利权侵权民事诉讼案件的快速解决，并且极大加重了当事人负担。为了解决这两个方面的问题，日本法院和学者开始思考：虽然被告在专利权侵权诉讼过程中提出了无效审理申请，但在什么情况下法院可以不中止诉讼又不根本触及专利权的对世有效性而直接做出判决呢？在这种思考的基础上，日本逐渐形成了以下几种主要学说：

　　自由公知技术抗辩说。这种学说认为，专利权的效力不及于自由公知技术，如果被告实施的侵权物品属于自由公知技术范围内的物品，则原告不能对其行使停止侵害等请求权，否则有违专利法的基本原理[10]。

　　限定解释说。这种学说认为，在专利权尚未通过无效审理程序宣告无效之前，仍然应当承认专利权的有效性，但必须对专利发明的技术范围进行限定解释。限定解释说又分为两种。一是扩张解释否定说，又称广义上的限定解释说。按照该学说，即使判明专利技术全部为公知技术，只要专利权未被宣告无效，则仍然必须作为有效的专利权处理，但在这种情况下，不能对发明的技术范围进行扩张解释，而是相反，应当按照专利请求保护范围的文字进行同一意义上的、严格的限定解释。二是实施例限定说，又称为狭义的限定解释说。按照该学说，应当通过比请求专利保护范围狭窄的专利说明书中的实施例、明细书、图面公开的技术范围来解释请求专利保护的技术范围，并在此基础上比对侵权物品和实施例、明细书、图面之间的差异，从而得出是否侵权的结论。{3}

　　保护范围不存在说。此种学说认为，请求专利权保护的范围如果属于全部公知的发明，在专利权人没有通过订正审判程序将其保护范围修订为非全部公知时，请求专利权保护的范围无法确定，如果专利权人因此而对被告主张停止侵害等请求权，法院应当驳回其请求。{4}146

　　权利滥用说。该种学说认为，在专利权通过无效审判程序被宣告无效的可能性非常高的情况下，如果专利权人对第三人行使专利权，则属于权利滥用，在诉讼过程中，其主张不应得到支持。{5}58该学说在日本最高法院2000年判决的“半导体装置”一案中得到了运用。在该案的判决中，日本最高法院明确指出：在明显存在专利权无效理由、而且当事人已经提出了无效审判请求的情况下，允许专利权人以该专利权为基础提出停止侵害和赔偿损失的请求是不妥当的。在这种情况下，专利权人对第三人行使专利权的话，属于专利权滥用。{6}日本最高法院之所以采用专利权滥用说，主要基于以下三点理由：一是在专利权明显存在无效理由的情况下，如果赋予专利权人停止侵害请求权和损害赔偿请求权，明显给予了专利权人不正当的利益，而使发明实施人承受了不当的非利益，其结果违背衡平理念。二是在专利权侵权诉讼过程中，如果不允许被告以专利权存在无效理由直接进行抗辩的话，相当于迫使并不追求专利权对世无效的被告发动和进人专利权无效审判程序，这显然与诉讼经济原则相违背。三是《日本专利法》第168条第2款[11]并不能解释为：专利权明显存在无效理由的情况下，法院应当中止诉讼，直到确实可以预见专利权被宣告为无效时为止（也就是说，在专利权明显存在无效理由的情况下，法院可以不中止诉讼）。{6}。

　　当然无效说[12]。按照该学说，授权专利权的行为属于行政处分行为，既然承认行政法上的行政处分当然无效以及以此为前提的法律关系的诉讼，则当发明存在欠缺新颖性这样重大而且明白的瑕疵时，侵权诉讼中的专利权当然应当认定为“当然无效”[13]。

　　上述诸种学说中，对《日本专利法》第104条之3真正产生了重大影响的是权利滥用说和当然无效抗辩说。权利滥用说不但彻底改变了日本最高法院以及下级法院自明治时代以来一贯坚持的法院不得对专利权的有效性进行判断的传统，赋予了法院在个案中认定专利权非对世性无效的权利，{7}175而且限定了法院在个案中认定专利权非对世性无效应当具备的无效理由“明白性”要件，虽然《日本专利法》第104条之3文字上未采取一一对应的方式加以承继，但日本法院在实际应用过程中实质上加以了吸纳。不过由于权利滥用说形式上仍然以承认专利权的存在及其有效性为前提，因而《日本专利法》第104条之3并没有全盘照搬该学说，而是基本上采纳了当然无效说。

　　要指出的是，虽然日本绝大部分学者认为日本最高法院在“半导体装置”一案中采用的是权利滥用说，但因权利滥用应当以有效的、没有瑕疵的权利存在为前提，{2}319因此按照本文的理解，日本最高法院在“半导体装置”一案中采用的并非权利滥用说，而是当然无效抗辩说。因为从上述日本最高法院判决的理由看，虽然其认为专利权人对相对人行使存在明显无效理由的专利权属于权利滥用，但因实质上并不存在权利滥用的前提，即有效的、没有瑕疵的专利权，所以本文并不赞成日本最高法院以及绝大多数学者的解释。明白这一点对于本文第二部分讨论当然无效抗辩的独立价值和意义非常重要。

　　二、当然无效抗辩的独立价值和意义

　　当然无效抗辩具有独立的价值，它既不同于公知技术抗辩，也不同于权利滥用抗辩。就当然无效抗辩和公知技术抗辩而言，两者虽然都能够加快诉讼效率、减轻当事人负担，但在法律构成上并不相同。公知技术抗辩是指，如果被告使用的是公知技术（不管是自由公知技术还是上面存在权利的公知技术），由于不属于要求专利权保护的技术，因此与原告要求专利保护范围内的技术没有关系，原告没有理由对被告行使停止侵害请求权和损害赔偿请求权。由此可见，在公知技术抗辩中，法院比对的是被告使用的技术和公知技术。经过比对，只要确认被告使用的技术属于公知技术，就可以根据不得针对公知技术行使专利权的专利法基本原理作出判决，因而法院不必考察专利技术本身的专利性问题。由此可以进一步看出，公知技术抗辩是以严格坚持法院和国家专利局的职能分工主义为前提的。在公知技术抗辩中，即使在专利权非对世性无效的个案中，法院也无权考察专利技术的专利性，专利技术的专利性，只有清晰掌握技术发展脉络的国家专利局才有权考察。而当然无效抗辩不同。在当然无效抗辩中，如果需要进行技术比对的话，法院比对的是原告要求专利权保护的技术和公知技术的关系。经过比对，如果发现原告要求专利权保护范围内的技术存在专利法规定的丧失新颖性等无效理由，是不应当授予专利权的技术，应当被专利权无效审理程序宣告无效时，法院就可以根据不得针对被告行使存在无效理由的专利权的法理作出判决。由此可见，当然无效抗辩打破了法院和国家专利局之间严格的职能分工主义，赋予了法院在个案中考察专利技术专利性的权力，法院有权在个案中认定专利权非对世性无效。

　　由上可见，公知技术抗辩和当然无效抗辩具有各自不同的守备范围和作用，因而无法相互替代。日本著名知识产权法专家中山信弘先生认为，《日本专利法》第104条之3规定了专利权无效抗辩原则（当然无效抗辩）之后，基本上使公知技术抗辩原则失去了作用。{2}318这种观点是值得商榷的。单纯从法条上看，日本专利法确实没有规定公知技术抗辩原则，但这并不能说明当然无效抗辩就能替代公知技术抗辩。的确，在当然无效抗辩中，存在要求专利权保护的技术属于公知技术的情况。但在这种情况下，并不能当然适用公知技术抗辩原则，因为即使法院首先查明要求专利保护的技术属于公知技术，在没有查明被告使用的技术属于公知技术的情况下，被告进行公知技术抗辩就没有法理基础。而如果法院首先查明了被告使用的技术属于公知技术，则根本就没有必要再去查明要求专利保护的技术是否属于公知技术。可见，在法院首先查明原告要求专利保护的技术属于公知技术的情况下，被告只有利用当然无效进行抗辩的余地。结论只能是，当然无效抗辩并不能取代公知技术抗辩。从这里也可以进一步看出当然无效抗辩独立于公知技术抗辩的价值所在。

　　当然无效抗辩也不同于权利滥用抗辩。如上所述，虽然日本最高法院在2000年的“半导体专利”一案中采用了权利滥用说，很多日本学者也表示认同，但本文认为日本最高法院在这个案件中实际采用的是当然无效抗辩说。在关于权利滥用的问题上，本文赞成中山信弘先生的意见，即认为权利滥用应当以存在有效的、没有瑕疵的权利为前提。试问：如果连有效的权利都不存在，又何来权利滥用呢？从这个意义上理解权利滥用的话，就非常容易发现当然无效抗辩和权利滥用抗辩的区别。首先，当然无效抗辩中，不管从形式上还是从实质上看，并不存在有效的专利权这个前提。而权利滥用抗辩中，存在有效的、没有瑕疵的专利权这个前提。其次，权利滥用抗辩考察的是作为原告的专利权人是否以有害被告的方式行使专利权，是否以违背专利权存在的目的行使专利权，{8}148-150因而根本不触及专利权的有效性问题，法院也无需比对被告使用的技术和原告要求专利保护的技术、公知技术之间的关系。而当然无效抗辩考察的恰恰是个案中原告要求专利保护的技术的专利性问题，法院必须考察原告要求专利保护的技术和公知技术之间的关系。其三，由于权利滥用的情况复杂多变，因此各国民法只是将民事权利不得滥用作为基本原则加以规定，而并不详尽列举民事权利滥用的表现方式，因而赋予了法院广泛的认定民事权利滥用情形的自由裁量权。但在当然无效抗辩中，由于涉及专利权本身有效性的重大问题，因此对于无效理由应当严格加以控制，否则就会影响法律的安定性。为此，《日本专利法》第126条详细列举了可以请求进行专利权无效审理的各种理由。这说明，在涉及当然无效抗辩的案件中，法院对于专利权无效的理由不得像认定权利滥用的情形那样，可以广泛行使自由裁量权。当然，按照日本最高法院的理解，在当然无效抗辩中，无效理由还必须具备“明白性”要件，这就进一步限制了法院自由裁量权的发挥。基于这几个方面的理由，权利滥用抗辩也无法替代当然无效抗辩。

　　关于当然无效抗辩的意义，日本知识产权高等法院的高部真规子法官进行了很好的总结。高部真规子法官认为，其最直接的意义在于赋予了法院在个案中认定专利权是否明显存在无效理由的权力，从而打破了日本长期坚守的法院和特许厅之间的严格职能分工主义，使日本在现行专利制度下，与世界主要国家的制度保持了一致。据此，当然无效抗辩实现了纠纷的一次性解决目的，符合诉讼经济的原则，使得专利权侵权诉讼的审理迅速化。{7}175

　　三、当然无效抗辩适用的条件

　　从日本最高法院和日本学者的论述看，在专利侵权诉讼中，被告提出当然无效抗辩需要具备的要件，主要集中在以下四个方面进行讨论：

　　（一）专利权存在哪些无效理由？《日本专利法》第104条之3并没有具体限定列举这里的无效理由，日本最高裁判所也没有通过具体案例对这里的无效理由进行类型化。这导致了法院和学者的不同理解。日本最高法院在2000年的“半导体装置”一案中只是认为，本案中的无效理由包括《日本专利法》第29条第2款（创造性要件）、第29条之2（抵触申请）的无效情形，并没有对《日本专利法》第123条第1款规定的所有无效理由是否可以审查发表意见。田村善之教授认为，只有在请求专利保护的范围与公知技术同一、专利权明显缺乏新颖时，被告才能进行当然无效抗辩。{1}272但高部真规子法官和中山信弘先生认为，原则上所有的无效理由，法院都可以审理。{9},{16}，{2}319

　　本文认为，认为只有在专利技术完全属于公知技术才允许被告提出当然无效抗辩的观点有失偏颇。理由在于，虽然《日本专利法》第104条之3没有详尽列举当然无效抗辩中的专利无效理由，但既然第123条第1款列举了可以请求进行无效审理的8个事由，而第104条之3对无效理由又没有排除性规定，则当然无效抗辩中的无效理由应当根据第123条第1款的规定进行解释，以免不适当限制被告可以进行当然无效抗辩的范围。不这样进行解释，而将无效理由限定于缺少新颖性或者创造性两个方面，则在其他无效理由情况下被告无法进行当然无效抗辩，这样就会使当然无效抗辩加快审判效率的立法目的大打折扣。

　　（二）无效理由是否需要具有“明白性”[14]？对此，一种意见认为，虽然日本最高法院在2000年的“半导体装置”一案中要求无效理由具有明白性，但《专利法》第104条之3并没有规定这一要件，因此应当理解为无需“明白性”这一要件。{2}319但日本少数学者和立法者依然赞成日本最高法院的观点，认为《日本专利法》第104条之3第1款虽然没有明确使用“明白性”字眼，但“专利权按照专利无效审判程序应当被认定为无效”实际上规定的就是“明白性”要件。{10}123,{11}108高部真规子法官坚持“明白性”要件观点的主要理由有二。一是《日本专利法》第178条第6款规定，即使专利权存在无效理由，也不能为了使其无效而向法院提出无效审判请求，而只能向日本特许厅提出无效审理请求，按照《日本专利法》第125条的规定，无效审理是一种使专利授权对世无效的、具有形成性质的行为，专利权一旦被认定无效，专利权视为自始不存在。在这种专利权有效性推定的专利法制度下，如果在个案中进行利益考量时不要求无效理由的明白性，动辄让法院以专利权存在无效理由而禁止专利权人行使法定权利，将给专利权人带来过大的不利益。二是在日本现行专利法体制下，专利权无效审理程序和当然无效抗辩同时存在，如果不要求“明白性”要件，有可能导致日本特许厅的判断和法院的判断出现完全相反的情况，从而影响法律的安定性。{10}126 - 127高部真规子提出的理由基本上也反映了日本最高法院在“半导体装置”一案判决中所表达的观点。{6}田村善之教授除了赞成高部真规子提出的上述第二个理由之外，还提出了另外一个理由，即认为将无效理由限定为“明显无效的事由”不会给法院判断增加过重的负担，从而保证法院判断与日本特许厅判断的一致性。{1}272

　　比较上述两种观点，本文认为，第一种观点更加具有可操作性。理由在于，究竟什么是无效理由的“明白性”，持第二种观点的学者以及日本最高法院都没有进行任何解释性说明，因此缺少可操作性和借鉴意义。实际上，专利权是否具备无效理由，法院并不是一眼就能够看出来的，需要认真加以理性的判断。法院进行的这种理性判断大概无法称之为无效理由的“明白性”。这样一来，为了避免当事人就“明白性”的程度发生争议以及由此带来当事人双方举证负担的增加，以及避免法院在认定“明白性”时存在的过分主观现象，还不如采纳日本学者的第一种意见，认为当然无效抗辩的提出只要具备无效理由即可，而无需模糊不清、难以界定的“明白性”要件。当然，这样理解并不会导致无效理由“明白性”坚持者所担心的两个后果。一是不会导致法院的判断和专利局判断不一致的现象。没有了“明白性”这样的要件限制，法院反倒会认真就专利权是否存在无效理由进行判断，从而避免“明白性”要件所带来的冒失和轻率，其结果不但不是造成法院判断和专利局判断的不一致现象，反而确保了两者判断的一致性。退一步说，即使存在法院判断和专利局判断不一致的情况，也不能说是没有要求无效理由“明白性”所带来的后果，这里面既可能存在法院的认知问题，也可能存在专利局的认知问题。二是不会过分增加法院的负担。虽然没有了“明白性”要件的限制，法院必须对专利权是否存在无效理由进行认真判断，但这种负担并不会重于法院对无效理由是否具备“明白性”的判断。

　　（三）是否应当“不存在例外情形”？日本最高法院和少数学者认为，除了应当具备明白的无效理由外，当然无效抗辩还必须“不存在例外情形”。{6}， {7}179 -180。所谓例外情形，按照日本最高法院和高部真规子法官的解释，是指不存在通过订正审理程序删除专利权中存在的无效理由从而使专利权变得有效的情况。订正审理程序是对当然无效抗辩程序的一种再抗辩。不过按照本文的见解，“不存在例外情形”在当然无效抗辩的适用中并没有什么独立的价值。因为它完全可以被“专利权存在无效理由”这个要件所包含。也就是说，在被告提出了当然无效抗辩后，原告如果提出订正审理请求，并且通过该程序删除了专利权中的无效理由，则原告的专利权从无效变得有效，被告提出当然无效抗辩就缺少了“专利权存在无效理由”这个基础了，其抗辩自然不会成功。

　　（四）当然无效抗辩是否应当以提出有效的专利无效审理为前提？这个问题又涉及以下几方面的讨论：

　　1．当然无效抗辩是否以提出专利无效审理为前提？村林隆一等极个别学者认为，被告提出当然无效抗辩必须首先向专利局提出专利无效审理请求。{12}85但日本占绝对主流的观点持反对意见，认为当然无效抗辩无需以提出专利无效审理为前提。反对派提出的主要理由是：《日本专利法》第104条之3规定当然无效抗辩的立法目的在于加快专利侵权审判的效率，因此即使不追求专利权对世无效的被告不提出专利权无效审理请求，也应当可以进行当然无效抗辩。{13}46,{7}180-181确实，如果当然无效抗辩必须以提出无效审理请求为前提的话，相当于迫使并不追求专利权对世无效的被告进入无效审理程序，这与《日本专利法》第104条之3设立的初衷完全背道而驰，因此日本占绝对主流的观点是可取的。

　　2．除斥期间经过后被告能否提出当然无效抗辩？这种情况在日本专利法中不会出现，而出现在日本商标法中，因为日本商标法规定了专利法中没有的除斥期间制度。按照《日本商标法》第47条第1款规定，商标注册违反第3条、第4条第1款第8项或者第11项至第14项或者第8条第1款、第2款或者第5款的规定时，商标注册违反第4条第1款第10项或者第17项的规定时（出于不正当竞争目的获得商标注册的除外），商标注册违反第4条第1款第15项的规定时（出于不正当目的获得商标注册的除外）或者具备第46条第1款第3项规定的情形时，自商标权设定注册之日起经过了5年时，不得再请求该商标注册的无效审理。第2款规定，商标注册违反第7条之2第1款的情况下，自商标权设定注册之日开始经过5年，而且作为表示该注册商标的商标权人或者其成员业务所属商品或者服务的标识在消费者中间被广为知晓时，对该商标注册不得再请求第46条第1款的无效审理。

　　按照上述规定，在商标权侵权诉讼中，如果经过了5年的除斥期间，被告能否再主张当然无效抗辩呢？这个问题日本存在两种截然相反的观点。一种观点认为除斥期间规定了争取权利的有效时间界限，在该时间经过后则无效理由合法化，其后在任何程序中都不得再就商标权的有效性进行争议，在商标权侵权诉讼中当然也不得再提出当然无效抗辩。{14},{15}313另一种观点认为，虽然按照《日本商标法》第47条规定不能再提出商标权无效审理请求，但该法39条规定了商标权侵权案件适用《专利法》第104条之3，而商标权无效审理程序和商标权侵权诉讼程序是两条不同的路径，其判断结果也可能有不同，因而在商标权侵权诉讼中可以主张当然无效抗辩。{16},{17}56,{10}123。

　　本文认为，侵权诉讼中的商标权人虽然违反商标法规定申请并获得了商标注册，但因为经过5年的除斥期间后，商标权人在商标使用过程中已经积累了一定程度的信用，对产业的发展也起到了促进作用，此时如果再允许被告（可能是商标上的原权利人、也可能是原权利人以外的第三人）行使当然无效抗辩，将给商标权人造成过大的不利益，也会破坏已经形成的交易秩序，因而上述第一种观点可取。

　　3．专利权无效审理非适格请求人是否能够提出当然无效抗辩？按照《日本专利法》第123条第2款规定，在冒认专利申请、违反共同发明创造专利申请的情况下，只有利害关系人（冒认专利申请情况下，指真正的权利人，包括发明人和其他依法获得专利申请权的人。在共同发明专利权申请情况下，指单独提出专利申请以外的其他共同发明人）才能提出专利权无效审理请求，由此产生的一个问题是：在专利权侵权诉讼中，上述利害关系人以外的第三人是否能够提出当然无效抗辩？

　　对于上述问题，中山信弘先生持否定意见。{2}321但高部真规子法官持肯定意见。高部法官认为，从本不应当由原告获得的专利权及其权利行使的判例理论来看，不一定要使当然无效抗辩和专利权无效审理程序完全一致，这样一来，虽然从《日本专利法》第104条之3中“根据专利权无效审理”的语句来看难以直接得出利害关系人以外的人可以提出当然无效抗辩，但据此还是可以解释出利害关系人以外的人也有主张的可能性。在上述特定情况下，如果不允许利害关系人以外的第三人在专利权侵权诉讼中提出当然无效抗辩，则冒认专利权人可以要求被告进行损害赔偿，获得本不应当获得的赔偿金，这本身就是一个问题。由于判例理论上的权利滥用说，使弹性的判断成为可能，因此这种情况下，与其让被告主张该法第104条之3的抗辩，倒不如让其基于判例理论的权利滥用论来解决。{7}184

　　高部法官的上述主张应该说是可以成立的。从《日本专利法》第104条之3的规定看，“专利权根据专利权无效审理应当被认定为无效”虽然限定了在冒认专利申请等情况下提出无效审理的请求人的适格性，但并没有因此而限定可以提出当然无效抗辩的被告主体资格，因此虽然在专利权无效审理程序中不能成为适格请求人，但由于专利权无效审理程序和专利权侵权诉讼程序属于两种性质不同的程序，在专利侵权诉讼中则完全可以成为当然无效抗辩的适格主体。如此理解的好处在于，可以使侵权诉讼中的当事人双方实现诉讼地位平等，否则，基于专利权有效性推定的原告将处于有利地位。

　　4．在专利权经过无效审理并且日本特许厅作出维持专利权有效性的审理决定后，能否基于同一事实和证据主张当然无效抗辩？一种观点认为，既然日本特许厅已经作出了无效理由不存在、维持专利权有效性的审理决定，根据《日本专利法》第167条“在专利权无效审理或者延长专利权期限无效审理决定进行了登记后，任何人不得再基于同一事实和证据请求审理”的规定，在侵权诉讼中当事人就专利权的有效性发生争议后，没有必要再基于同一事实和理由来阻止专利权人行使权利，否则有违同一纠纷不得重复进行这样的诉讼上的诚信原则，因而被告不得再主张当然无效抗辩。{18}185,{17}56,{2}321另一种观点认为，由于日本专利法采取专利权无效审理和侵权诉讼中的无效抗辩两种不同路径的法律制度，两者之间得出的结论可能并不一致，因此在不同路径中主张无效并不会直接导致纠纷重复进行，如果是站在专利权人不得行使存在无效理由的专利权角度看待问题的话，被告在提出过无效审理并且专利局作出维持专利权有效性的决定后，在侵权诉讼中还是应当可以主张当然无效抗辩的。{10}136

　　确实，正如上述第二种观点所言，专利权无效审理程序和侵权诉讼中的当然无效抗辩是主张专利权无效的两种不同程序，日本特许厅关于专利权有效无效的判断和法院的判断结论并不能保证绝对一致，考虑到日本特许厅的判断和一审法院的判断都必须接受东京知识产权高等法院的一审或者二审或者日本最高法院的终审[15]，因此允许被告在专利权经过无效审理并且特许厅作出维持专利权有效性的决定后再基于同一事实和证据主张当然无效抗辩更加符合《日本专利法》第104条之3的立法目的，更能平衡当事人之间的利益关系。

　　总结这一部分的讨论，本文认为，当然无效抗辩的提出只要具备专利权无效理由这个要件即可，而无需“明白性”这个要件；当然无效抗辩原则具有独立性，并不受制于专利权无效审理程序，因此当被告主张当然无效抗辩时，无需以提出专利权无效审理请求为前置条件；在除斥期间经过后，被告无权再提出当然无效抗辩，并且非专利无效审理适格请求人在专利侵权诉讼中也可以主张当然无效抗辩。

　　四、当然无效抗辩对我国的借鉴意义

　　2004年《日本专利法》第104条之3吸纳日本最高法院2000年在“半导体装置”一案中的判决成果而确立的当然无效抗辩，彻底改变了日本自明治维新以来所坚持的法院不得染指专利权有效性的传统，赋予了法院在个案中认定专利权相对无效性的权力，从而加快了民事案件的审判效率，节省了当事人的诉讼成本，合理地平衡了当事人之间的利益关系。更加值得一提的是，为了尽可能减少法院的判断和专利局判断之间的不一致，《日本专利法》第168条还规定了法院和特许厅之间的工作协调机制。该条第3款规定，在有人提出专利权或者独占实施权侵权诉讼或者诉讼程序终结时，法院应当通知特许厅。第4款规定，特许厅在收到第3款规定的法院通知后，应当就该专利权是否有人提出无效审理请求通知法院。在该请求被驳回、撤回或者已经作出了审理决定的情况下，也应当通知法院。第5款规定，法院在收到特许厅有人提出无效审理请求的情况下，应当将有关按照第104条之3提出的攻击或者防御方法的书面材料通知特许厅。第6款规定，特许厅在收到第5款规定的法院通知后，可以请求法院提供无效审理人员认为对于审理无效必要的诉讼记录。

　　对于已经被专利权确权机制伤透脑筋[16]、正在不遗余力探索专利权确权机制改革的我国来说[17]，《日本专利法》第104条之3确立的当然无效抗辩仍然有其借鉴意义。主要表现在以下几个方面：

　　（一）在正式确立当然无效抗辩之前，理论界和司法界进行了比较精心的法理准备。如本文第一部分所言，日本在2004年修改专利法增加第104条之3之前，理论界和司法界就发展出了限定解释说、自由公知技术抗辩说、保护范围不存在说、权利滥用说、当然无效说等学说。这些学说对《日本专利法》第104条之3的确立有的发挥了直接作用，有的发挥了间接作用，从而使当然无效抗辩具有了自己的法理基础，应用起来比较顺畅。我国理论界和司法界虽然也都在提倡专利权确权机制的改革，但纵观各种改革方案，都给人以临时性的应急措施之感觉，尚未见到哪种改革方案提出过自己的法理基础。这种状况导致的结果是，改革措施显得凌乱，没有条理，经不起推敲。就拿作为专利权确权机制改革标识性成果的最高法院2001年《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条至第11条的规定来说，虽然理论界和实践界几乎一致认为该解释确立了法院在个案中认定专利权有效性的权力，但单从解释论的角度看，实际上似乎并非如此。和《日本专利法》第104条之3相比，最高法院的这几条解释明显存在以下两个重大区别：

　　其一，按照我国司法解释第9条至第11条的规定，人民法院在决定是否中止诉讼时，必须以被告向国家专利局提出专利权无效宣告请求为前提。这相当于迫使被告发动专利权无效宣告程序以求达到可能中止诉讼之目的，不但增加了被告诉讼成本，而且造成了原被告之间地位的不平等，使原告处于极为有利的地位，因为在被告未提出专利权无效宣告请求的J情况下，法院将从专利权有效性推定出发直接审理案件，无需考虑是否中止诉讼的问题。而《日本专利法》第104条之3规定被告进行当然无效抗辩时，并不以发动专利权无效审理程序为前提，而是在诉讼中可以直接面向原告和法院攻击原告专利权的有效性，这样，被告并不一定要发动专利无效审理程序以求达到专利权对世性无效的结果，从而节省了诉讼成本，也不至于造成原被告在诉讼中的地位失衡。

　　其二，按照我国司法解释第9条至第11条的规定，完全从是否中止诉讼的角度出发设计相关制度，而且是否中止诉讼完全取决于法院，这种审判权中心主义可能导致法院滥用司法自由裁量权，造成司法不公的现象。而《日本专利法》第104条之3采取的是当事人中心主义，从原告的停止侵害请求权、损害赔偿请求权和被告的抗辩权直接对抗的角度进行攻击和防御的制度设计，从而保证了双方当事人诉讼地位的平等，也真正加快了侵权案件的审判速度。

　　具体分析我国最高法院司法解释第9条至第11条，可以分别发现如下问题：

　　其一，“原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的”，法院可以不中止诉讼。对该条做反对解释的话，如果原告出具的检索报告发现了导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的，则法院应当中止诉讼。既然法院应当中止诉讼，就意味着法院必须等待专利无效宣告审理程序结束、专利权有效性得到彻底解决后才能再恢复诉讼，这显然迫使了并不追求专利权对世无效的被告不得不进入漫长的专利权确权程序当中，相应地也迫使原告和专利复审委员会不得不跟着被告一起进入漫长的专利权确权程序当中，从而导致被告、原告、专利复审委员会都陷入苦不堪言的境地。此外，该条解释在专利权有效性基本推定的基础上进一步强化了实用新型专利权的有效性，由于在侵权诉讼中被告无法主动攻击原告专利权的有效性，这显然使得侵权诉讼丧失了对抗性，利益的天平明显偏向了作为专利权人的原告。

　　其二，“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的”，法院可以不中止诉讼。这条解释规定的是大家熟悉的公知技术抗辩。在这种情况下，法院比对的是被告使用的技术和公知技术，经过比对，如果发现被告使用的技术属于公知技术，则可以直接根据专利权的效力不得及于公知技术的专利法基本原理，驳回原告的请求，因而法院根本就无需考察专利权的有效性。由于不涉及专利权的有效性，不管被告是否发动专利权无效宣告程序，法院都用不着考虑是否中止诉讼的问题。由此可见，最高法院的这条解释不但自相矛盾，而且完全是多余的。由此也可以得到一个重要结论，即那种认为在被告使用的技术属于公知技术的情况下，该条解释赋予了法院在个案中认定专利权有效性的观点是完全站不住脚的。

　　其三，“被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的”，法院可以不中止诉讼。由于被告是向专利复审委员会而不是法院提出专利权无效宣告申请，所有的证据材料都递交给了专利复审委员会，法院又依据什么做出上述判断呢？

　　其四，“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的”，法院可以不中止诉讼。为什么法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件，被告请求宣告该专利权无效的，法院就可以不中止诉讼呢？难道仅仅是因为发明专利经过了专利局的实质审查？这不等同于法院直接认同了发明专利权的有效性吗？如果是这样的话，不就等于在侵权诉讼中根本剥夺了被告挑战发明专利权有效性的权利而直接将利益的天平完全倾向于专利权人吗？同样，“经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件”，法院可以不中止诉讼，也相当于法院直接认同了实用新型、外观设计专利的有效性，同样使得被告在侵权诉讼程序中丧失了直接对抗专利权有效性的手段，造成了原被告当事人诉讼地位的失衡。此外，在这两种情况下，既然法院直接认同了专利权的有效性，就相当于主动放弃了在个案中主动认定专利权有效性的权力，那又何必再配置给法院这样的权力呢？

　　总之，最高法院的上述司法解释完全剥夺了被告在诉讼中直接攻击原告专利权有效性的可能性，法院实际上用不着去审查专利权的有效性，该司法解释虽可能达到中止诉讼、加快审判效率的目的，但似乎并没有赋予法院在个案中认定专利权有效性的权力，即使赋予了，按照本文的上述解读，也使得法院的这种权力闲置了。

　　关于专利权确权机制的改革，我国提出的一种理想主义模式是吸纳美国的做法，赋予审理侵权案件的法院直接认定专利权对世有效性的最终权力，从而彻底解决问题。这种理想主义模式虽好，但在我国实现该模式的法院是否拥有宪政体制支撑？如何既克服我国专门化技术法官严重不足又发挥国家专利局技术审查优势的问题？如何改革现有的审判体制以确保司法判断的统一性？等等问题都值得进行深入的理论研究。在未进行深入理论研究之前，就仓促照搬美国式的理想主义制度，很可能会造成在专利权确权方面的一个极为混乱的局面。

　　（二）《日本专利法》在确立第104条之3时，还通过第168条增加规定了法院和日本特许厅之间的信息通报制度，以尽量减少法院和特许厅关于专利权有效性判断之间的不一致。同时于2003年设立了专门委员会制度，规定兼任的专门委员可以参与诉讼并为法官提供解释性说明。于2004年修改民事诉讼法，扩大了技术调查法官的权限，明确规定在知识产权诉讼中，调查法官可以参与诉讼程序并对当事人进行提问、向法官陈述参考意见。最重要的是于2005年设置了专门化的知识产权高等法院，统一管辖不服专利权无效审理的一审案件和大阪地方法院、东京地方法院一审的发明专利权、实用新型专利权等技术系列的民事侵权案件[18]。通过这一系列配套的改革措施，日本基本上消除了法院和特许厅关于专利权有效性判断不一致的情况。自2004年《日本专利法》第104条之3确立至今，很少发现出现判断不一致的情况。

　　我国目前的情况是：虽然最高法院2001年就出台了上述司法解释，但至今也没有确立法院和国家专利局之间的信息通报制度，更没有确立技术调查法官制度、专门委员会制度、专利复审委员会的准司法审查制度，也没有设立专门的知识产权法院，因此即使按照多数人的意见，2001年最高法院的上述司法解释确立了法院在个案中认定专利权非对世有效性的权力，却难以真正做到加快专利侵权案件的审判效率，节省当事人和法院的诉讼成本，保证法院和国家专利局以及不同法院之间判断的一致性。如何进行系统改革，创设符合我国国情的专利确权制度，而不是头痛医头、脚痛医脚，或许日本的做法可以给我们深刻启示。

　　总之，由于宪政体制、司法体制等多方面的原因，在我国暂时尚未具备采用美国赋予法院最终确认专利权效力做法条件的情况下，作为一个过渡性的措施，在专利权确权机制方面，也许我国可以吸纳《日本专利法》第104条之3的经验。当然，这不得不对我国最高法院2001年的上述司法解释第9至11条加以修正。根据立法权和司法权的关系，主要的修正办法有二。一是由最高法院在具体的专利侵权案件中，通过具体判决方式通过援引《民法通则》第7条“民事权利不得滥用原则”，限制存在无效理由的专利权人行使专利权，从而为下级法院提供案例指导。二是由最高法院直接对上述司法解释进行修正，将存在无效理由的专利权行使解释为《民法通则》第7条规定的民事权利滥用行为，允许被告进行权利滥用抗辩。当然，按照本文理解，由于民事权利不得滥用原则以存在有效的、没有瑕疵的权利为前提，因此采用民事权利不得滥用原则，允许被告进行权利滥用抗辩，限制专利权人行使专利权也只是解决问题的权宜的、过渡性的做法。最彻底的做法是，在条件成熟时修改专利法，直接规定“当然无效抗辩原则”，并进行配套的改革，从而使被告的抗辩消除权利滥用抗辩存在的关于“权利”本身是否存在的争议，具有明确的法律依据。




【作者简介】
李扬，中南财经政法大学教授。


【注释】
[1]日本专利立法采取“专利法”、“实用新案法”、“意匠法”分别立法的模式。“专利法”即我国所说的“发明专利法”。为了国内读者阅读的方便，本文直接将“发明专利法”称为“专利法”。
[2]相关日文文献可参见：[日]羽柴隆：《公知技术与特许当然无效》，《企业法研究》148辑第12页（1967年）；[日]田村善之：《特许侵害诉讼中的公知技术抗辩（1 ·2）》,《特许研究》第21号第4页、第22号第4页（1996年）；[日]辰已直彦：《特许侵害中的特许发明技术范围与裁判所的权限》，《学会年报》17号第41页（1993年）；[日]田村善之：《知识产权法》（第5版），有斐阁2010年版，第269页；[日]中山信弘：《特许法》，弘文堂2010年版，第315页；[日]高部真规子：《实务详说特许关系诉讼》，金融财政事情研究会2011年版，第172页。
[3]《日本实用新型专利法》第30条、《外观设计专利法》第41条和《商标法》第39条也作出了与《发明专利法》第104条之3同样的规定。
[4]日本专利法上所说的专利无效审判程序，相当于我国专利法中所说的无效宣告程序，但与我国不同的是，日本的专利无效审判程序是准司法程序，相当于民事一审，对其不服的，当事人应当以对方当事人为被告直接起诉到日本东京知识产权裁判所。参见[日]小野濑厚等：《对民事诉讼法等进行部分修改的法律的概要》, 《NBL》第771号；[日]饭村敏明：《知识产权侵害诉讼充实、迅速化的新努力方向一以东京地裁知识产权部的实务为中心》, 《NBL》，第769号；[日]强化知识产权战略本部权利保护基础的专门调查会：《关于知识产权高等裁判所的创设（汇总）》，资料来源: //www. kantei. go. jp/jp/singi/titeki2/houkoku/151211kousai. pdf，发布时间：2003年12月11日，最后访问时间：2011年11月2日；[日]司法制度改革推进本部知识产权诉讼研讨会第13回配发资料1《关于在知识产权诉讼中引人专家意见的讨论》，资料来源: //www. kantei. go. jp/jp/singi/sihou/ken-toukai/titeki/dai13/13siryou1. pdf，发布时间：2003年11月10日，最后访问时间：2011年11月2日。
[5]为什么行政管理决定具有公定力？沈岿教授认为，公定力的根据既不在于行政行为是国家意思的体现、而国家意思有优越的效力，也不在于社会对政府存在一种信任，而在于人们需要相对确定的、和平的、彼此安全的生活秩序。参见沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第1期。
[6]相关文献可参见：[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第94-97页；[日]塩野宏：《行政法I》（第5版），有斐阁 2009年版，第138-158页；翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版社1997年版，第18页。
[7]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第155、159-161页。不过，也有学者否认这种两分法，认为相对人在任何情形下都无对抗的权利。其立论理由包括：（1）公共利益和良好秩序的需要；（2）无效行为与一般违法行为难以客观辨认；（3）相对人即使正确辨认，在事实上也难以抗拒强制性的行政行为；（4）辨认权和抗拒权的享有同时意味着承担责任，而责任之担当会使相对人无所适从。参见叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期，第89-90页。
[8]为什么在一定情况下，行政管理相对方有权不服从行政管理决定？沈岿教授认为，这既不是直接来源于吸引力很强的自然权利观念，也不是直接来源于模糊不清的政治意义上得到认可的反抗公权力违法行使的权利观念，而是和行政行为公定力原理背后的理据一样，来自于法治的终极目标，但与公定力原理追求的保障人人安全的法律秩序不同，行政行为无效法理在于确保公民基于理智和良知判断的直接不服从权利。参见沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第1期。
[9]相关判例参见：[日]大审院明治37年9月15日判决刑录10辑1679页；[日]大审院大正6年4月23日判决民录23辑，第654页。
[10]关于自由公知技术抗辩说，可参见：[日]最判昭和37. 12.7民集16卷12号第2321页[炭矿车等脱轨防止装置事件]；[日]大阪地判昭45年4月17日无体集2卷1号第151页；[日]羽柴隆：《关于确定权利保护范围的考察方法（Ⅱ）》，《特许管理》第19卷第2号，第62页；[日]牧野利秋：《特许权侵害差止假处分程序的特殊性》，《实务民诉讲座5》，第264页；[日]中山信弘：《特许侵害诉讼与公知技术》，《法协》第98卷第9号，第1115页。
[11]《日本专利法》第168条第2款规定，在提取诉讼或者申请临时扣押或者临时处分命令的情况下，法院如果认为有必要，可以中止诉讼程序，直到专利权无效审理程序结束为止。
[12]关于当然无效说，可参见：[日]羽柴隆：《特许侵害事件中裁判所对于特许无效的判断权限》，《知财管理》第44卷第11号第1501页；[日]中岛和雄：《侵害诉讼中特许无效的抗辩再考查》，《知财管理》第50卷第4号第489页；[日]田村善之：《特许侵害诉讼中的公知技术抗辩与当然无效抗辩》，《特许研究》第21号第4页；[日]中山信弘：《工业所有権法（上·特许法）》（第二版），弘文堂1993年，第418页。
[13]关于上述诸学说的总结和论述也可参见[日]高部真规子：《实务详说特许关系诉讼》，金融财政事情研究会2011年版，第173－174页。
[14]是否需要具备无效理由的“明白性”要件是日本学者将《日本专利法》第104条之3称为“当然无效抗辩”还是“无效抗辩”的分歧点。认为需要“明白性”要件的学者将第104条之3称为“当然无效抗辩”，认为不需要的称之为“无效抗辩”。但本文认为在实际操作中，是否需要无效理由“明白性”要件对法院的判断影响并不大，因此两种说法没有本质上的区别。
[15]按照日本现行知识产权审判体制，不服专利权无效审理决定的，由知识产权高等法院一审、日本最高法院终审。有关发明专利权和实用新型专利权、集成电路布图设计权、计算机软件著作权侵权案件则原则上由东京地方法院和大阪地方法院一审，二审则由知识产权高等法院统一管辖。
[16]最高院郃中林法官很好地总结了我国专利权确权机制存在的如下四个方面的问题：程序过于复杂冗长；有效性争议的诉讼定性不科学；难以避免循环诉讼；导致关联诉讼久拖不决。参见郃中林：《知识产权授权确权程序的改革与完善》，《人民司法》,2010年第19期。
[17]郃中林法官总结了五种具有代表性的专利权确权机制改革建议。参见郃中林：《知识产权授权确权程序的改革与完善》，《人民司法》,2010年第19期。
[18]相关日文文献可参见：[日]小野濑厚等：《对民事诉讼法等进行部分修改的法律的概要》,《NBL》第771号；[日]饭村敏明：《知识产权侵害诉讼充实、迅速化的新努力方向一以东京地裁知识产权部的实务为中心》,《NBL》第769号；[日]强化知识产权战略本部权利保护基础的专门调查会：《关于知识产权高等裁判所的创设（汇总）》，资料来源：//www. kantei. go. jp/jp/singi/titeki2/houkoku/151211kousai. pdf，发布时间：2003年12月11日，最后访问时间：2011年11月2日；[日]司法制度改革推进本部知识产权诉讼研讨会第13回配发资料1《关于在知识产权诉讼中引入专家意见的讨论》，资料来源://www.kantei.go. jp/jp/singi/sihou/kentoukai/titeki/dai13/13siryou1. pdf，发布时间：2003年11月10日，最后访问时间：2011年11月2日。


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