【出处】《法学论坛》2010年第3期
【摘要】损益相抵规则虽在我国立法中尚无明文规定，但在司法实践中已经普遍适用该规则裁判案件。损益相抵规则在适用过程中的难点在于损益相抵规则的适用范围，即因同一赔偿原因而产生的可予扣减利益的识别，以及审判实践中如何援用和指引该规则解决纠纷问题。可予扣减的利益包括积极利益和消极利益，对于强迫得利情形的处理原则为只有在受害人主观上愿意或客观上将利用这种增值时方予以适当抵扣。具体案件审理中，法官不得依职权主动援引该规则裁判案件，但应当行使阐明权，对当事人的证明责任的分配和举证责任的转移等予以指引。
【关键词】损益相抵；积极利益；消极利益；证明责任；举证责任
【写作年份】2010年


【正文】

　　损益相抵，又称损益同销，是指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。[1]损益相抵规则是债法中普遍适用的确定实际损害范围的规则，任何因债而发生赔偿的情况下，均可适用该规则。由于损益相抵规则是损害赔偿之中回复或填补他人所受损害的基本原理应有之义，即扣除所得利益之损害始应受赔偿，填补受害人的损害并非使其因此而反受利益，所以现代各国民法均未明文规定该规定，但在解释损害赔偿范围的确定时，均承认该规则[2]（P310）。关于我国立法应否规定损益相抵规则的问题，历来存在争议。合同法制定过程中，从《合同法（建议草案）》至《合同法草案》第四稿，均明确规定了损益相抵规则，但1999年第×届全国人民代表大会审议通过的《中华人民共和国合同法》又删除了此项规定。损益相抵规则在《侵权责任法》立法过程中的命运与此亦有相似之处，侵权行为法的专家建议稿（注：梁慧星教授主持的《侵权行为法草案建议稿》，王利明教授主持的《侵权行为法建议稿》，徐国栋教授主持的《绿色民法典中的侵权行为法》部分，麻昌华教授起草的《侵权行为法建议稿》，杨立新教授负责的中国法学会2006年科研课题《侵权责任法草案建议稿》，中均有专门的关于“损益相抵”规则的规定。）及《中国民法典（第一次审议稿）》中对于损益相抵规则都有明确规定，但在2008年底审议的《侵权责任法（二次审议稿）》又删去了损益相抵规则的规定，最终颁布的《侵权责任法》未再规定损益相抵规则。

　　无论损益相抵规则是否在法律中明文规定，无庸置疑的是，司法实践中已经普遍适用该规则裁判案件（注：2009年7月7日，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”）。目前，适用损益相抵规则的重点和难点在于损益相抵规则的适用范围，即因同一赔偿原因而产生的可予扣除利益的识别，以及审判实践中如何援用和指引该规则解决纠纷问题。

　　可予扣减的利益适用损益相抵规则的基本条件之一，应当包括积极利益和消极利益，即赔偿权利人因同一赔偿原因而增加的利益及赔偿权利人的财产应当减少但因同一赔偿原因而未致减少的利益。无论是积极利益还是消极利益，都是赔偿权利人因损害事实应当获得且客观上能够获得的利益，其不以赔偿权利人是否实际获得该利益为必要。例如赔偿权利人怠于行使权利而丧失的利益，符合损益相抵的构成要件，仅仅因赔偿权利人的缘故未能实际取得该利益，自应适用损益相抵规则，从损失当中扣减。但究竟哪些利益可予扣除，理论和实践中均存在争议。

　　一、因损失的确认方式不同而引发的对可予扣减的利益范围的争议

　　关于损害后的残值。因损害而生的异种利益，即残值，虽然其形式可能发生某种程度上的变化，但其并非是因损害而产生的新的利益，而是权利人原有利益的延续，诸如车辆被毁所余零部件的残值等多被认为是尚未丧失的利益，不计算在损失之中。因为车辆的损坏不是全部，计算时只计算损坏部分的数额即可，没有必要必须假定整车损坏而将整车的价值计算为损失额，然后再扣除残值，即便如此，这也只是另一种计算方式而已，不足以称之为损益相抵，否则会引起误解。

　　关于消极利益。因损害事实而节省的费用在受害人主张损失时就已经被扣除，所以其与损失相抵扣不如积极利益那么明显。例如车辆被损坏的情况下，受害人有权要求无法使用车辆而造成的损失，但对于节省的汽油费、停车费等是否需要再抵减的问题，有学者认为，我国司法实践在赔偿受害人损失时只是赔偿给受害人以净利润，而净利润本身就是扣除成本后受害人的收益，因此无须再进行损益相抵[3]。

　　笔者认为，损益相抵规则中，可予扣减的利益是基于同一损害赔偿原因而产生的利益，残值本质上不属于因损害而产生的利益，冠之以“利益”之名进行扣减颇为勉强。但是，将残值纳入可予扣减的利益范围亦有其道理，而且将残值列入损益相抵规则的适用范围并不至于引起歧义。首先，残值本身确为一种利益。损害事实发生后，残值的利益存在状态发生异化，损害事实发生前财产原功能正常发挥时的利益存在状态变为新的利用对象时，将之作为损害赔偿中应予扣除的利益并无不妥之处。例如，当牲畜因损害而亡后，其残值可以作为食物，完全不同于损害事实发生前牲畜被驱驶等的利用状态；当整车毁损至不能使用而仅剩零部件可再予利用的情况下，零部件原本作为特定车辆正常行驶的一部分而存在，事故发生后其只能再作为独立的物再由其他车辆使用。故此，若仅仅是财产价值减少，原有利益状态并未发生变化，则剩余价值不属于损益相抵规则中可予扣减的利益。其次，损益相抵规则的本质是一种计算损失的方法，是直接计算损失还是以物的整体价值减去残留部分计算损失，应交由当事人依据便利损失数额确定的原则进行选择。若以后一种方式计算损失，并将之称为损益相抵也颇为恰当。至于消极利益是否属于可予扣减的利益问题，受害人主张净利润作为其损失数额，恰恰表明受害人已经进行了损益相抵才计算出了损失数额。如果受害人只是主张车辆修理期间其乘出租车而发生的费用，由于汽油费、停车费、过路桥费都已经包括在租车费用中，所以不适用损益相抵规则，但对于受害人车辆因中止使用而减少的磨损应予扣除。再次，从损益相抵规则的源起及普遍适用的过程来审视，损害产生的异种利益是我国损益相抵规则不可缺少的组成部分。如前所述，损益相抵规则在我国的最初起源就是在损失中扣除异种利益，否定该部分可予扣减的利益，损益相抵规则中具有中华民族特色的部分将丧失殆尽。因此，笔者认为，将损害所生之异种利益和消极利益作为可予扣减的利益适用损益相抵规则应无疑义。

　　二、因利益取得方式不同而引发的可予扣减利益范围的争议

　　（一）强迫得利

　　即非因赔偿权利人的意思表示而受有的利益，主要包括两种情形：一是基于损害事实而直接产生的利益，例如擅自在他人房屋上添附生活用品，装修工人误将403室作为委托人指令的303室进行了装修。二是损害事实发生后赔偿过程中，因赔偿方式不同而产生的利益，典型的是以新代旧的情况，例如被他人损毁的旧房屋得以重建。

　　对于强迫得利是否适用损益相抵规则以及如何适用，学界鲜见讨论。与理论界的沉默形成鲜明对比的是，该问题历来是困扰司法实务工作者的一则难题。笔者认为，应当在避免“不公平地使致害人得以免责”[4]（P455）的基础上，确认如果增值不是权利人所希望的，则只有在受害人主观上愿意或客观上将利用这种增值时方予以适当抵扣的基本原则。具体而言，在损害行为致赔偿权利人受有利益的情况下，因行为人未经受害人同意实施了不当行为，构成了侵权，应当承担损害赔偿责任，故抵扣的范围应当限制在权利人愿意接受的部分，对于其不愿接受的部分，由行为人恢复原状、赔偿损失。为了增进社会财富，减少人力、物力的浪费，在能够确定赔偿权利人已经或将要利用这种增值时（例如通过出卖而获得增值，或者因此无须再进行必要的装修），也应予适当扣除。之所以强调适当扣除，是因为损害事实非经权利人同意而发生，在权利人的意思未被尊重的情况下，以行为人支付的价格抵减权利人的损失有违公平原则，亦将引发不当的社会效果和法律效果。在因赔偿方式不同而使权利人受有利益的情况下，赔偿权利人别无选择地只能选择该种更有利的赔偿方式时（例如如果不接受新建房屋将无家可归，以旧房价值又不足以持续支付房屋租金），虽然原则上应当通过向加害人支付价款来补偿增值部分，但是鉴于在通常情况下对权利人的赔偿并不充分、完全的事实，对此也应当予以适当抵扣。例如，在我国，除当事人另有约定外，高额的律师代理费通常不能得到法院裁判的支持。此外，还有无法计入赔偿的基于权利人的经济地位和生存意愿而产生的利益取舍（例如由于收入微薄，在旧房被毁损后接受新房屋需要持续支付高昂的物业管理费、暖气费、煤气费）。

　　（二）在无义务的情况下，赔偿权利人通过自己的努力所获得的利益

　　此种情形下，赔偿权利人所获得的利益虽然是损害事实发生后而产生的利益，但由于是赔偿权利人通过自己的努力而获得的，所以不应当予以扣除。例如，因定作方转行而拒绝接收特定设备，加工方在对该设备进行改进后又转卖给他人。定作方应当赔偿加工方的全部损失，虽然对于该设备改进前的残值定作方可以主张损益相抵，但其不得以该设备转卖所得的收益主张损益相抵。因为该设备能够转卖完全是加工方进行改进的结果，即利益的取得与损害事实之间无因果关系。

　　在受害人负有减损义务的情况下，是否存在适用损益相抵规则的余地问题，也颇受争议。我国法律规定，损害事实发生后，赔偿权利人应当及时采取合理措施防止损失扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿，该规则即减轻损失规则，又称减损义务。赔偿权利人为减损行为时超过合理限度而获得的利益，以及在采取合理措施防止损失的扩大的过程中又获得了新的利益时，该利益能否适用损益相抵规则？一种观点认为，当合乎情理地采取减损措施时，其结果既可能使受害人受有损失，也可能使其获得利益，此种损失和利益依据社会一般信念均属致损行为所可能引发，如此应认定此种减损行为之结果与致损行为之间有相当之因果关系。既然减损行为所带来之不利后果归属于违约方（作为损害赔偿的一部分），其所可能带来的有利后果亦同样应由违约方利用，因而，应承认在减损行为对受害人带来利益时可以成立损益相抵。[5]另一种观点认为，受害人造成损害后所获得的利益不应从损失中扣除，因为一方面减轻损害行为是法律所应鼓励的，如要求受害人将减轻损失中获得的利益从损失中扣出，就不利于鼓励受害人及时地采取合理措施减轻损害。另一方面，如将此获利从损害赔偿额中扣除，也减轻了违约当事人本来应承担的责任。[6]笔者赞同后一种观点。减损规则和损益相抵规则均有限制损害赔偿范围的功能，但机理各不相同。减损规则系为增进社会整体效益而对受害人苛以的不真正义务，要求受害人及时采取合理措施减轻损失，避免社会资源浪费，而且即使该减损行为客观上并未减少损失，也不影响其获得全部赔偿。因此，减损规则的重点在于采取减损行为，而损益相抵规则旨在通过损害事实产生的损失和利益相抵扣的方式计算损害赔偿数额。无论是超出合理范围采取措施而获得的利益还是合理范围内的减损行为产生的利益，都不是损害事实产生的利益，即利益与损害事实之间不存在因果关系，不应当适用损益相抵规则。

　　（三）第三人向受害人进行的给付，包括赠与、工伤、保险、抚恤金等

　　确定何种利益应当自损害中抵扣的基本标准，德国判例学说较多，形成了损益同源标准、相当因果关系标准和法规意旨标准。损益同源标准是指，损益能否相抵取决于利益与损失是否均基于同一损害事实而产生；相当因果关系标准是指，损益能否相抵取决于损害事实与利益之间有无相当因果关系，相当因果关系说将“基于同一原因”分为基于同一赔偿原因所生的直接结果和基于同一赔偿原因所生的间接结果两种情况[2]（P312-313）；法规意旨标准是指，损益能否相抵取决于获得利益与赔偿损失的目的是否相同。近来学者力主法规意旨说，主张第三人的给付是否与损害赔偿请求权相抵，应按照法律目的或第三人的给付目的判断。[7]在判断第三人向受害人所为的给付能否抵减损失时，尽管损益相抵不以相当因果关系为绝对标准，然而因果关系作为构成损益相抵的要件之一，却为判例学说所公认[8]。笔者进一步认为，尽管这三种标准是三种相继出现的理论学说提出的，但是理论学说上的演进关系不能取代实践中的综合适用关系。即，确定何种利益应当自损害中抵扣，首先应当判断赔偿权利人所获得的利益与损害事实之间是否具有相当因果关系，或者说损害与利益之间是否具有同源性，不具有相当因果关系或同源性，则不适用损益相抵规则；如果具有相当因果关系或同源性，则应当进一步考察该利益的产生是否在于减轻损害赔偿，缩小加害人的赔偿范围。通常，以下两种情况不适用损益相抵规则：（1）基于提供利益者的意思使受害人获得的利益，如第三人对受害人的赠与；（2）基于法律规定使受害人获得利益，且依该法律的目的，该利益不应抵减损失。例如因继承而获得的利益，因事故的发生基于法律规定而取得退休金、抚恤金等利益。

　　三、损益相抵规则的援用

　　损益相抵规则在司法实践中的援用主要涉及两方面问题，一是损益相抵规则如何引入诉讼；二是法官如何指引当事人适用损益相抵规则。

　　（一）损益相抵规则的援引——当事人的主张责任

　　关于损益相抵规则适用中由法官主动援引抑或依由当事人主张的问题，存在两种截然不同的观点。一种观点认为，在诉讼中，法官可以不待当事人主张，迳依职权根据已经认定的证据适用该规则。因损益相抵规则为一种损害赔偿的计算方式，故存在可予扣减的利益的情形下，法官计算损失时自然当扣除该利益以确定损失。另一种观点认为，在当事人未予明确主张的情形下，法官不应主动援引损益相抵规则，否则将致受害人于不利。如前所述，完全损害赔偿原则并不能赔偿受害人的全部实际损失，而且实践中法院确定的法律事实系依据现有证据证明的事实，受害人的损失也必然囿于证据的保存状况而往往不能得到全部赔偿。若法官主动适用损益相抵规则，不仅缺乏赔偿义务人主张的依据，而且受害人的权利将因此受到进一步的侵害。

　　笔者认为，第一种观点虽有一定道理，但不够周全。有证据证明存在可予扣减的利益时，法官不予主动扣减而拘泥于当事人的主张似乎与法官主持公平正义的职责相违背。但是，既然有证据证明存在可予扣减的利益，赔偿义务人仍不主张适用损益相抵规则，那么法官主动将该利益从损失中扣除似有越俎代庖之嫌，亦与其中立地位极不相称。也即，存在可予扣减的利益而当事人不主张予以抵扣的情况下，可视为赔偿义务人放弃其权利，法官对此不宜干涉过多。

　　笔者倾向于第二种观点，赔偿义务人对于损益相抵负有主张责任。所谓主张责任，即当事人在口头辩论中没有主张某要件事实，从而致使法官不能认定该事实所带来的不利益或者风险。[9]主张责任是一个与证明责任完全相适应的概念，它们的对象和范围基本上是相同的，主张责任的意义并不明显小于证明责任的意义。[10]其一，只有当事人所主张的事实方能纳入到法官审查的范围，除法律另有规定外，法官不得对当事人未主张的事实主动进行审查。我国《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于当事人未主张的事实，其是否应承担不利的法律责任，法律未予明确规定。笔者认为，无论从尊重当事人意思的角度还是法官保持中立的角度，法官都不应主动审查当事人未主张的事实。其二，可予扣减利益的事实属于权利变更、消灭的要件事实，赔偿义务人负有主张责任。所谓的要件事实，是指实体法上的权利发生、变更、消灭的要件事实，并分为特别要件和一般要件。通常，赔偿权利人请求保护其权利，须主张损害事实和损害结果存在，且该损害结果即损失是确定的。赔偿义务人对于权利变更、消灭的要件事实负有主张责任，即其对于不存在损害结果或者减轻损害结果的事实负有主张责任。损益相抵是计算损失的一种方式，可予扣减利益的事实是消减权利的要件事实，需由当事人主张方可发挥作用。其三，负有主张责任的当事人不主张要件事实将承担不利的法律后果，即该遗漏的要件事实因未被纳入法官审查范围而未能予以认定的法律后果。换言之，赔偿义务人不主张存在可予扣减利益的事实，不能适用损益相抵规则减少损害赔偿数额。

　　（二）适用损益相抵规则的指引——法官阐明权的运用

　　我国立法对于损益相抵规则未予肯认，虽然司法实践中普遍适用损益相抵规则裁判案件，但是鉴于双方当事人利害冲突的客观存在以及当事人及其诉讼代理人对该规则的理解往往过于片面，法官在司法过程中有必要对于损益相抵规则适用中的有关事项进行阐明。诉讼中，当事人的声明或陈述的意思不清楚或当事人提供的证据不够充分时，法官出于适用法律的职责，应在控制程序以便集中审理的立场上以发问或晓谕的方式，使当事人明确诉讼主张，舍弃不必要的主张和证据，补充必要的主张和证据。但是，法官行使阐明权，并不减轻当事人的责任，[11]包括主张责任和举证责任。

　　1、对于损益相抵规则的主张应当适当阐明。如前所述，当事人对于适用损益相抵计算损害赔偿数额承担主张责任，由赔偿义务人承担未主张损益相抵事实的不利法律后果。在当事人所提主张与证据不充分、不适当或前后矛盾时，法官应通过阐明加以化解。例如，当事人已向法院提供了可予扣减的利益的证据时，则应由法官行使阐明权，询问当事人该项证据的证明对象或证明内容，由当事人决定是否主张损益相抵。但是，如果当事人未就可予扣减的利益明确向法院提供证据，只是法官认为存在明显的可予扣减的利益，法官亦不得主动询问当事人是否主张损益相抵。例如，车辆因交通事故报废，车辆残值仍然存在，但双方当事人均未主张损益相抵，亦无人申请鉴定车辆残值的具体价值。法官此时如果不当行使阐明权，询问当事人是否就该部分残值进行损益相抵，则明显有偏袒一方当事人之嫌。另外，虽然赔偿义务人负有主张损益相抵的责任，但如若赔偿权利人于诉讼中主动提出扣减因损害事实产生的利益时，法院则不得以赔偿义务人未主张损益相抵为由而不予扣减该利益。

　　2、对于损益相抵规则的构成应当充分阐明。裁判过程即法律适用过程，只有作为三段论演绎推理大前提的法律规则的要件事实明确的情况下，当事人方可在同一法律框架内对法律适用及待证事实进行举证、质证和辩论，因此法官应当对将要适用的法律规则进行阐明。在德国和日本，法律的阐明称为法律观点开示义务，该义务要求法官欲将当事人未发觉的法律观点作为判决的基础时，应当向当事人表明法律见解，由双方当事人就法的适用、法的构成等进行充分的讨论，给予当事人陈述意见的机会。通过法律观点的开示，既有利于防止突袭裁判，又能使裁判结果获得程序上的正当性。法律判断权并非法官独占，应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，从而保障当事人在法律适用领域中的程序参与权，协同发现法之所在。[12]具体至损益相抵规则的适用，当事人主张进行损益相抵后，法官即应当对于损益相抵规则的构成向双方当事人阐明，要求双方当事人围绕适用损益相抵的构成要件提供证据、发表辩论意见。

　　3、对于证明责任分配和举证责任的转移应当明确阐明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，即当事人对其主张的事实有义务提供证据，在证据法上被称为行为意义上的证明责任，又称为主观上的证明责任、举证责任。结果意义上的证明责任是指待证事实真伪不明时，由对该事实负有证明责任的当事人承担不利的法律后果。结果意义上的证明责任是由法律预先设定的对事实状态真伪不明的法定风险分配形式，即在每一个具体案件之前，客观的证明责任已被确定地分配给某一方当事人，在作为裁判基础的事实真伪不明时，法官将据此裁判，所以结果意义上的证明责任又称为客观的证明责任。诉讼过程中，行为意义上的证明责任受主张责任所牵引，是诉讼过程中无条件出现的一种证明责任，“谁主张、谁举证”是对行为意义上证明责任与主张责任关系的典型概括。由于任何一方当事人都可以随时主张事实，行为意义上的证明责任也不具有确定性，会在一定条件下发生转移，因此所谓的举证责任转移实质是行为意义上的证明责任转移。虽然不负有结果意义上的证明责任的一方当事人在事实真伪不明时不承担败诉风险，但其为了达到事实真伪不明的状态或确定的事实于已有利的结果，必须积极地寻求证据。所以，结果意义上的证明责任确定给某一方当事人承担并不意味着另一方当事人就被免除了行为意义上的证明责任。

　　在证明责任的分配方面，法官不仅要明确无误地向当事人表明根据法律规定结果意义上的证明责任分配给哪一方当事人，而且随着诉讼进程的推进，在当事人提供的证据不充分时还应当适时告知当事人需补充证据证明其主张的事实，即申明举证责任尚未转移；在当事人已经提供了充分的证据后，应当适时向对方当事人申明举证责任已经转移至该方当事人，避免当事人未意识到举证责任的转移而未能及时提供证据所带来的不利后果。具体到适用损益相抵规则的案件中，法官首先应当向双方当事人阐明损益相抵的构成要件中，赔偿权利人对于损害事实负有结果意义上的证明责任，赔偿义务人对于赔偿权利人因损害事实受有利益及损害事实与所得利益之间具有因果关系负有结果意义上的证明责任。需要注意的是，确定举证责任是否转移因举证义务完成而转移时，负有结果意义上的证明责任的当事人的证明标准要高于不负担结果意义上的证明责任的当事人。不负担结果意义上的证明责任的当事人只要证明待证事实真伪不明即完成了证明责任，而负有结果意义上的证明责任的当事人则只有证明待证事实的存在具有高度盖然性时方可认定其完成了证明责任。因此，在向双方当事人阐明举证责任是否转移时应当慎重，避免阐明权行使不当导致事实认定错误。

　　总之，对损益相抵规则所进行的诸多探讨似乎总不及实践中所产生的问题复杂，本文只能在现有基础上进行上述初步的探讨，希望引起大家对损益相抵规则的更多关注。




【作者简介】
钟淑健，单位为济南市中级人民法院。


【注释】
[1]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004：759.
[2]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[3]程啸.侵权行为法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2008：431.
[4][德]迪特尔·梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林，卢谌，译.北京：法律出版社，2004.
[5]韩世远.减损规则论[J].法学研究，1997，（1）.
[6]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：487.
[7]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001：243－249.
[8]杨立新.论损益相抵[J].中国法学，1994，（3）.
[9][日]伊藤滋夫.要件事实的基础[M].东京：有斐阁，2000：62.
[10][德]莱奥·罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002：46.
[11][日]兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉，译.北京：法律出版社，1995：73.
[12][日]新堂幸司.重点讲义民事诉讼法[M].东京：有斐阁，1999：385.