顶层复式住宅预售赠送天台花园之约定无效
上诉人（一审原告）：刘某
    被上诉人（一审被告）：某房地产公司
    【案情】
    2005年3月，某房地产公司与刘某签订认购书约定：刘某认购某大厦一复式楼室，双方同意在未签订正式预售契约之前，此认购书为有效合约；房地产公司送刘某天台花园面积约93.9平方米。同年4月，房地产公司与刘某签订《房地产预售契约》，但双方未约定认购书中所列的优惠条件。房地产公司在2005年4月的促销广告中介绍在展销会期间也隆重推出顶层复式送天台花园。后刘某因未获所赠的天台花园而起诉法院，要求房地产公司依约赠送天台花园并赔偿其经济损失。被告房地产公司委托笔者为代理人。
    【审理】
    一审法院认为：刘某与房地产公司签订的认购书和预售契约合法有效；房地产公司将应属整栋楼房所有业主共同使用的天台许诺赠送给刘某，该赠送行为无效；刘某未能提供充分证据证明其未能获赠天台花园的损失情况，要求房地产公司赔偿损失的诉讼请求不成立。法院判决：驳回原告刘某的诉讼请求。
    刘某不服一审判决，向某市中级人民法院提起上诉称：原审法院驳回其诉讼请求的理由不充分，请求撤销原审判决，判令房地产公司补偿其无法获赠天台花园的损失。房地产公司答辩称：同意原审判决。
    二审法院经审理认为：刘某与房地产公司签订的预售契约是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应为有效；双方在认购书中约定购买顶层复式送天台花园的条款，但该条款约定既不明确又违反天台权属公用的法律规定，应为无效；该条款内容与广告宣传内容一致，可视为房地产公司广告宣传的促销手段，房地产公司应对其广告不实酌情给予刘某经济补偿；原审判决适用法律不当，应予撤销。二审法院判决：（一）撤销原审判决；（二）房地产公司一次性向刘某支付补偿金5000元。
    【评析】
    本案涉及的主要法律问题是：预售楼宇赠送天台花园的约定与天台权属的相互关系及售楼广告中承诺的责任问题。
    （一）楼宇天台的权属问题。我国现行法律没有明确规定楼宇天台的权属，但依建筑物区分所有权相关原理来分析，楼宇天台不应属于某个或某部分业主所有，而应该属于整栋楼宇全体所有权人或使用人共同所有和使用。商品房的开发商若将其赠送给个别购房者，构成了对其他购房者天台使用权的侵害，其赠送行为应属无效。本案中，房地产公司与刘某签订的认购书中约定赠送刘某楼宇天台，但之后双方签订的预售契约并未就上述赠送行为予以确认。即使双方在预售契约中约定，依前述分析，这种赠送约定也是无效的。
    （二）售楼广告中的承诺及相关责任问题。商品房销售广告可以是向购房者虚拟居住环境，如“理想居所”、“置业首选”等等，纯粹以宣传引诱购房者与其签订买卖合同为目的，是为要约邀请。作为要约邀请的广告不具法律约束力。也可以是宣传广告中包含明确、清楚的承诺，事后开发商和购房人在要约、承诺直致达成书面购房合同的过程中不再重新约定，其性质从本质上已构成像悬赏广告一样的特殊要约。其以购房者完成签订购房合同的行为为对价和承诺，具有不可撤回性，发展商不得随意撤销或变更承诺，一旦购房者与之签订买卖合同，开发商应毫无选择地履行广告承诺的义务。本案中房地产公司承诺赠送刘某天台的行为侵犯了其他购房者的利益，是无效行为。对这种无效行为，双方均有过错，但房地产公司作为开发商、房地产的经营者，对房地产专业的法律规定应当熟悉，因此其过错较大。一审法院简单地驳回刘某的诉讼请求，不利于规范房地产市场的有序发展。二审法院认为房地产公司的广告内容不实、违反《消费者权益保护法》第十九条的规定，应给予刘某一定的经济补偿，以弥补刘某无法完全实现购房初衷的损失，更显合法合理。