保定刑事辩护资深大律师 - 认定一般自首中的几个疑难问题 (2)
一、一般自首的概念
我国1997年修订的现行刑法在吸取了刑法理论的研究成果和司法部门的实践经验的基础上，明确规定了自首的概念。刑法第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。在该条第2款中，又明确界定了“以自首论”的情况。由此将自首的定义归纳如下：自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为。前者被称为一般自首，后者一般称之为余罪自首或者特殊自首、准自首。
通过对现行刑法第67条第1款法律条文的分析，一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。[1]我们可以总结出这样两个特征：其一，司法机关掌握犯罪人的罪行是由于犯罪人主动如实的交代；其二，犯罪人的人身处于司法机关的控制之下，一般自首中犯罪人的人身为司法机关所控制是因为自动投案。
二、一般自首的构成
根据刑法规定和最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》，一般自首的成立条件由以下两方面构成：
（一）犯罪以后自动投案。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第l条的规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”同时该解释列举了以自动投案论的各种情况。以下，我们从投案时间、投案对象、投案方式和投案意愿这四个方面对自动投案的要件加以分析。
1、投案时间。投案时间是指自动投案的时限，一般限定在犯罪之后，被动归案之前，只有在此时限内投案，才能成立自首。在此问题上，存在一个需要注意的问题，即犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，犯罪嫌疑人逃跑后，在被通缉、追捕过程中主动归案，能否视为自动投案而成立自首。根据我国司法解释的规定：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。”我国自首制度中的投案时间可以划分为以下四种情形：（1）犯罪事实与犯罪人均未被司法机关发觉之前；（2）犯罪事实已被发觉，但犯罪人尚未被发觉之前；（3）犯罪事实和犯罪人均已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前；（4）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中。根据我国现行刑法和司法解释，凡是在上述时间内主动投案的犯罪分子，都符合自动投案的成立条件。
2、投案对象。根据我国法律及司法解释的规定，自动投案的对象是指司法机关及其它有关单位、组织或个人。这里的司法机关是指对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院、人民法院及其派出单位，如公安派出所、检察室、派出人民法庭等。国家安全机关作为与危害国家安全犯罪作斗争的专门机关，也应包括在司法机关范围内。
除向司法机关投案以外，犯罪嫌疑人还可以向其所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人员投案。具体讲，可分为以下几类：（1）犯罪嫌疑人系在职、在岗人员，有工作单位的，可以向所在单位投案。这里所说的单位，包括除司法机关以外的其它国家机关，如国家的权力机关、行政机关、军事机关及政党机关等，也包括公司、企业、事业单位、人民团体。（2）犯罪嫌疑人系城镇无业居民，没有工作单位的，可以向其所在街道办事处、居委会等基层组织投案；（3）犯罪嫌疑人系从事农业生产劳动的农民及农村个体手工业者等，可以向其所在的乡村基层组织如乡政府、村民委员会等投案；（4）犯罪嫌疑人系在校或不在校的未成年人，可以向其就读的学校或其监护人所在的单位投案；（5）犯罪嫌疑人还可以向其它有关负责人员投案。
另外，成立投案还要求投案人必须愿意置于有关机关或个人的控制之下，等候进一步交代具体的犯罪事实。这就要求犯罪人把其人身自由自行交给有关机关或个人支配，并听从管理。但如果在犯罪人投案并承认本人是某特定犯罪的实施者以后，有关机关或个人并不立即让其进一步交待具体犯罪情况，而是将其转移于另外的机关或移交给其它人，或者让其在以后某个时间再行交待。这样一来，在投案和主动如实交待自己犯罪事实之间就出现了时间上的停歇。在这一停歇期间，犯罪人能否听从有关人员的控制和监管并静候处理，直接关系到其投案行为的性质。如果犯罪人在此期间，不服从管控，甚至有意挣脱管控，逃离有关机关或个人，就不能认定为有自动投案的行为。[2]
（3）投案方式。自动投案一般应是犯罪分子本人直接向有关部门自动投案。对于犯罪分子因为某些客观原因不能亲自投案，而委托他人先代为投案；犯罪分子因客观原因不能立即亲自投案，而先以信，电投案；犯罪分子犯罪后由于惧怕心理，请求他人陪同投案，或者并非出于犯罪分子的主动而是经家长、亲友规劝、陪同投案的等等，只要投案后能如实供述自己的罪行，都应按自首对待。
（4）投案意愿。犯罪人的行为如要成立自动投案，还必须具备投案的主观要件——投案意愿，即犯罪人投案必须具有自动性，即投案是基于犯罪人意志自由的选择，主动把自己的人身交给司法机关追诉。
这里应当指出，“送子女或亲友归案”，根据《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》的司法解释，一般并非出于犯罪分子的主动，而是经家长、亲友规劝、陪同投案的，无论是公安机关通知犯罪分子的家长后，或者家长、监护人主动报案后，犯罪分子被送去归案的，只要能如实地交代罪行、并接受司法机关的审查和裁判，都应按投案自首对待。根据这一司法解释的规定，在送首和陪首的情况下，犯罪分子并非主动，个别情况下甚至并非自愿，但只要这些犯罪分子向司法机关如实供述了犯罪事实，还是应当以自首论处。至于投案的动机，则不影响自动投案的成立，但由于其体现了犯罪人的人身危险性的大小，因而是决定是否从宽处罚幅度的重要参考因素。
2、如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行是自首成立的另一必备条件。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，“犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”
在认定如实供述自己的犯罪时，我们要把握好以下几点：（1）投案人所供述的必须是“犯罪的事实”。（2）投案人所供述的必须是“自己的”犯罪事实，共同犯罪中的犯罪嫌疑人还应当供述所知的同案犯的共同犯罪事实。（3）投案人所述犯罪事实必须“如实”。严格地讲，所谓“如实”，是指犯罪人对自己的犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实本身完全一致。但实际上，由于种种主客观条件的限制，犯罪人在供述自己罪行的时候，不可能所有细节都与实际发生的客观事实相吻合，所以，只要犯罪人供述出能据以确定犯罪性质、情节的主要或基本的犯罪事实，就应视为“如实”。在认定如实供述自己罪行的过程中，犯罪人的自我辩解，以及不退还赃物的等，并不影响自首的成立[3]。
但是，如果犯罪人在交代犯罪的过程中，出现以下几种情况，则不能认定为自首：（1）推诿他人，保全自己，企图逃避制裁；（9）江湖义气，大包大揽，试图包庇同伙；（3）歪曲真相，谎报性质，妄图蒙混过关；（3）掩盖真相，避重就轻，意图减轻罪责。总之，当犯罪人在影响案件定罪和量刑的重要事实情节上不作如实供述时，就不能认定为自首。[4]
“自动投案”和“如实供述自己的罪行”是一般自首成立的两个必备要件，缺一不可。但两种行为处于两个不同的阶段，各有其独立的功能，并不一定是紧密的在时间和空间上联系起来的，如在投案人向司法机关之外的有关负责单位或个人投案的情况下，接受投案的这些机关或个人，在投案人承认自己实施了某特定犯罪之后，将投案人移送司法机关。到了司法机关后，投案人才能如实交代了自己的犯罪行为事实。自动投案是如实供述自己罪行的基础，如实供述自己的罪行是自动投案行为的继续推进，并使自首行为最终得以成立。在认定自首问题上，自动投案是一般自首成立的本质要件，如实供述自己的罪行是另一个重要的必备要件。
三、如何认定“采取强制措施”和“讯问”
（一）对“采取强制措施”的理解
一般认为，被“采取强制措施”是指根据刑事诉讼法的规定，被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住与逮捕。但被公安机关以治安拘留的行为人，或者被司法机关以司法拘留的行为人，如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，应当认定为自首，因为此处所提及的拘留并非刑事诉讼法所规定的“拘留”。
（二）认定“盘问下的自动投案”以及“讯问”的界定
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若千问题的解释》中规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”，笔者简称此为“盘问下的自动投案”。自动投案的典型形态是犯罪人犯罪后主动、直接向司法机关投案。但在“盘问下的自动投案”情况下，犯罪人已为有关部门或司法机关发现“形迹可疑”，并被盘查、询问、教育，只是司法机关尚未掌握有力的证据可以确定该人就是某案件的犯罪嫌疑人。
在这里要注意的是盘问与讯问的区别。盘问是指对形迹可疑人的盘查、询问，它并不是一个严格的法律概念；讯问则是一个正式的诉讼法上的概念，是指“侦查人员为查明案件事实和其它有关情况，依照法定程序，以言词方式对犯罪嫌疑人进行讯问的一种诉讼行为。”首先是二者的对象不同，盘问的对象是形迹可疑人；讯问的对象是犯罪嫌疑人。其次主体不同，盘问主体是有关组织或司法机关；讯问的主体则只能是司法机关。再者法律地位不同。盘问不是严格意义上的诉讼行为，不是刑事诉讼的必经阶段：讯问则是法定的立案后的侦查手段，是对拘留、逮捕、传唤对象的侦查行为，是刑事诉讼的必经程序。第四是内容不同，盘问的内容往往比较宽泛，由于并未掌握被盘问人的犯罪事实，故而并不限于特定的犯罪：讯问的内容则很有针对性，以立案的内容为主题。最后是形式不同，盘问没有法定的形式，实践中的盘问方式多种多样，且一般不作笔录：讯问则有法定的特别要求，即侦查人员不得少于二人，传唤时间最长不得超过12个小时，犯罪嫌疑人接受第一次讯问后，有权聘请律师提供法律帮助，且必须制作讯问笔录，作为案卷材料之一。
同时，如何界定“讯问”的开始是一个重要的问题。各国刑诉法规定的讯问程序，基本上包括识别讯问、权利告知和本案讯问三个阶段。[6]其中，识别讯问是第一次讯问必经程序。笔者认为，只要讯问程序进入了识别讯问，即识别讯问对象的身份、住址等事项，查验其人有无错误，就可以判断讯问开始，不益再将此时的讯问视为盘问，犯罪嫌疑人此时的供述不能作自首论。当然判断的前提条件是犯罪事实或者犯罪嫌疑人已经被发觉。因此在此种情形下，犯罪嫌疑人自动投案后逃跑，后再次主动归案的，其虽有“自动投案”的行为，但也不应再视为自首。[7]
四、亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人的自首认定
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”通过这条规定意图来看，是对“自动投案”的补充说明，属于“送子女或亲友归案”的情形，本文在“投案意愿”中已作过明确的论述，该种情形并非“亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人”。
在司法实践中，“亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人”一般有两种情况：一是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员到犯罪嫌疑人隐藏处附近，由犯罪嫌疑人亲友接触犯罪嫌疑人，进行教育，而后将犯罪嫌疑人交给在附近等候的司法人员带走；二是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员将其抓获归案。
在第一种情况中，因系送交司法人员，有“陪”或“送”的表示，那么司法实践中，这种情形应属于“送子女或亲友归案”，以自首论。在实践中，容易产生歧义的是第二中情况，多表现为犯罪人的亲友将犯罪人哄骗、捆绑、麻醉后，将其送有关单位或个人投案，或者犯罪人亲友主动带领司法人员将犯罪人抓获。笔者认为对于犯罪人的亲友对犯罪人采取以上措施后，犯罪人仍明确表示他们不会自行主动投案，也明确反对他们将其送交归案，甚至激烈反抗的，那么犯罪人的行为已足以说明其亲肆将其送交归案的行为完全违背了他本人的意志，因此，不应认定为自首。如果犯罪人的亲友在采取以上强制措施后，不再表示反对，也无任何对抗行为，而是十分顺从，则可以认为此时其心理态度已发生了变化，有了一定的投案的主动性，故应认定为自首。但比较复杂的是，有的亲友事先并没有对犯罪分子进行规劝、教育，但揣测该犯罪分子不愿自动投案，或者有的犯罪人的亲友在公安机关人员教育工作之后，从而带领公安人员直接强行抓捕犯罪分子的情况是否可认定为自首。有学者提出，对于此类案件，由于犯罪人没有明确的投案表示，犯罪人的亲友也没有陪送的行为，因此为亲友大义灭亲，不应以自首[8]。此种情形，实际上是由于犯罪嫌疑人亲友对自首条件的认识，司法人员工作方法及案件的偶然性因素等造成的。根据我国各地区的做法来看，亲友带领带领公安人员直接强行抓捕犯罪分子，只要犯罪嫌疑人不抗拒抓捕的，都应作自首论[9]。笔者认为，各地的司法实践无疑是对“投案意愿”的一个扩大性解释，将亲友的投案意愿视为了犯罪嫌疑人的投案意愿。那么在亲友只是希望犯罪嫌疑人被绳之以法，让犯罪嫌疑人及时受到刑法处罚，而采取“绑”、“送”等强制方式将犯罪嫌疑人致于司法机关的控制之下的情形中，犯罪嫌疑人毫无投案意愿，而综合亲友的主观意愿和行为，不能理解为“投案”，而应为“扭送”，因此这种典型的“大义灭亲”行为不应作自首处理。同样，就亲友将犯罪嫌疑人骗到自己家中，并暗中通知司法人员将犯罪嫌疑人将其抓获的情形，笔者认为也应按照上述第二种情况予以分析。
注释：
[1]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，页453。
[2]朱亚峰：《自首制度研究》，北大法律信息网。
[3]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，页455。
[4]朱亚峰：《自首制度研究》，北大法律信息网。
[5]参见刘方权：《讯问、供述、证据及其引申》，来源于万方数据。
[6]参见孙孝福、兰耀军：《比较：两大法系讯问制度之合理内核》，检察日报，2006年3月24日，第3949期，第八版。
[7]参见高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材实务卷刑事审判篇》，人民法院出版社2005年版，页42。
[8]朱亚峰：《自首制度研究》，北大法律信息网，其认为，在犯罪嫌疑人在接触司法机关时，如果自身没有投案的意愿，则不符合一般自首的构成要件，因此不能视为自首。
[9]《刑事审判参考》2003年第3期中（张义洋故意杀人案[第241号]），认为犯罪嫌疑人的亲属报案后，因为客观原因没能将罪嫌疑人送去投案，但予以看守并带领公安人将其抓获的，也能视为自动投案。又如泸中法发[2005]1号文件《关于处理自首和立功有关问题的意见》，亲友了解犯罪嫌疑人的藏匿地点，带领司法人员抓捕，犯罪嫌疑人不抗拒抓捕的，应当视为自首。再如上海《刑法适用问题解答（试行）汇编（总则部分）》的规定，将下列三种情况视为自动投案：一是并非出于犯罪嫌疑人的主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；二是司法机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案或约定地点，等候公安人员抓捕犯罪嫌疑人的；三是近亲属了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，积极协助公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人并不拒捕而予配合的。如果上述三种犯罪嫌疑人到案后能够如实供述罪行的，应当认定自首。
