搜狐博客：//i.sohu.com/blog/home/entry/index.htm
新浪博客：//i.blog.sina.com.cn/blogprofile/index.php?com=1
 
毒品犯罪是违反国家禁毒法规，走私、贩卖、运输、制造毒品以及从事上述毒品犯罪直接相关的或其他与毒品相关的应受刑罚处罚的犯罪行为。此类犯罪具有极大和社会危害性，应予以严厉打击。近年来，司法和理论对毒品犯罪均进行了深入的研究。笔者谨就毒品犯罪的一般累犯与再犯的关系谈几点看法。
 
　　一、毒品犯罪一般累犯与再犯的概念及构成
 
　　累犯，是指被判处一定的刑罚，并在该刑罚执行完毕或赦免以后的一定期限内，再犯应当判处一定刑罚之罪的犯罪分子。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第65条、第66条的规定，累犯可分为两种：一般累犯与特殊累犯。因特殊累犯涉及到的是危害国家安全的犯罪问题，所以，这里只谈毒品犯罪的一般累犯。就其构成具备以下三个要件：
 
　　第一，其前罪与后罪都必须是故意的毒品犯罪。如果前后两罪或其中一罪是因为过失而构成犯罪或不构成毒品犯罪的，不能成为毒品犯罪的累犯。即：前罪是毒品犯罪，后罪是因为自己的疏忽大意等主观过失原因而协助了其他毒品犯罪分子，或后罪是非毒品犯罪的其他刑法罪名，都不存在毒品犯罪的累犯情形。
 
　　第二，前罪与后罪都必须是被判处有期徒刑以上的刑罚。如果前后两罪或其中一罪被判处有期徒刑以下之刑罚，如：拘役或管制，也不构成毒品犯罪的累犯。
 
　　第三，后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或赦免以后的五年以内，如果后罪发生在前罪刑罚执行期间或假释考验期内，不构成累犯，而应按照数罪并罚的有关规定处理。
 
　　毒品犯罪的再犯依据我国刑法第356条规定：“因走私、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定的，从重处罚。”是指关于因特定毒品犯罪被判过刑，又犯毒品犯罪的情形，其构成也具备三个要件：
 
　　其一，本条先犯的罪限定为走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品这五种犯罪，这是构成再犯的前提条件。如果行为人曾实施的不是上述五种犯罪形式之一的其他毒品或非毒品犯罪，则不构成毒品犯罪再犯。
 
　　其二，行为人因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的犯罪被判过刑，是构成再犯的重要条件。被判过刑，既可以是被判过实刑，也可以是被判过缓刑；既可以是无期徒刑，死刑缓期二年执行，也可以是有期徒刑、拘役和管制；亦或是主刑或附加刑中的任何一种刑罚。如果行为人曾犯《刑法》第356条规定之罪，但被人民检察院免于起诉或者人民法院判决行为人无罪或被判有罪但免除刑罚的情况，均不属于“被判过刑”的范围。
 
　　第三，行为人现行之罪必须是毒品犯罪，而且必须是本条规定的五种毒品犯罪中的任何一种或数种罪。再犯之罪的罪名并不一定与被判过刑的罪名是同一罪名，只要符合了本条规定的犯罪种类，就构成了本款规定的再犯情节。
 
　　二、毒品犯罪的一般累犯与再犯的比较（异同）
 
　　显然，两者并非同一概念，而是两个不同的法律名词，正确认定两个概念，对法条适用和定罪量刑具有十分重要的意义。
 
　　首先，两者的相同之处表现在：
 
　　（一）两者在主观上都具有恶性，并且犯罪的社会危害性均极大。犯罪的主观要件是用以说明行为人是在怎样的心理状态支配下实施危害行为的。而毒品犯罪的危害行为总是由一定对自己的行为具有主观故意性的毒品犯罪分子为了谋取巨额利润，不惜铤而走险所实施的。它对社会安定、人民生活产生了极其巨大的冲击，连续涉及该类犯罪，说明犯罪分子为了巨额的非法利益，置国家、社会、他人利益于不顾，其主观犯罪意图是极其恶劣的，对社会的危害也极其巨大。
 
　　（二）从犯罪形态上看，两者犯罪的次数都在两次以上，均是重新犯罪的一种。即两者都曾经犯过罪被判过刑，尔后又犯罪。
 
　　（三）就量刑角度而言，二者都是法定的从重处罚情节。两者的前后两罪在法律上和行为心理上均具有特定的联系，反映行为人的特殊主观恶性和人身危险性。且经历刑罚制裁的犯罪人怙恶不悛，说明通常的处罚标准对其不能产生特别的预防的作用了。因此，法律规定对其予以从重处罚。就毒品犯罪一般累犯构成上来讲，前罪与后罪都必须是故意犯罪，如果前后两罪或其中一罪是由于过失而造成的损害后果，则不构成一般累犯。一般累犯是“应当从重处罚”，这里的“应当”是根据犯罪事实，犯罪人再次实施犯罪之后，只要符合累犯条件，就必须从重。因此，构成了一般累犯的，审判人员就必须对犯罪人在法定刑的幅度内处以较重的刑罚，而且是“比照初犯”来从重处罚，即当案犯所实施的犯罪行为与初犯实施的犯罪行为相似时，比照对该初犯应处以的刑罚，并在此基础上再从重一些，如果两次犯罪的时间间隔越短，说明其主观故意越加明显，亦应该在原有的基础上加重处罚。但并不意味着一定要审判人员对累犯判处法定最高刑，而是根据案件的全部情况来综合考虑；毒品犯罪的再犯所规定的“从重处罚”，是必须从重处罚，即法定的应当从重处罚。上述从重处罚的这两种情况都只能在法定刑的幅度内判处重刑，也不受审判人员在审判时主观意志的左右。当毒品犯罪的再犯与累犯构成了法定从重情节时，最高刑均可达到死刑。同时两者均是可以加重处罚的犯罪联结现象，即刑法对于前罪的刑罚处罚未发生应有的教育改造功能，因此形成有罪的犯罪情节的基本认定。
 
　　（四）两者在后次所犯的罪名上可以与前罪相同，也可以不同。在与初犯所判之刑的罪名的比照上均没有限制。
 
　　其次，我们还应该看到两者的区别是占主要方面的。就不同而言，主要有以下三个方面：
 
　　（一）两者对前后罪犯种类规定不同。
 
　　一般累犯前后罪的罪种，除过失与危害国家安全罪以外，前后罪都是普通刑事犯罪，或其中一罪是普通刑事犯罪，另一罪是刑法上任何一种故意犯罪，都具备构成一般累犯的要件。毒品犯罪的再犯先后所犯的罪限定为《刑法》第356条规定的那五种形式，即走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品，前后罪只要有一点不符合，即不再采用毒品再犯的从重来加以定罪量刑。
 
　　（二）二者在刑罚上的要求不同。
 
　　一般累犯明确要求犯罪分子所犯的前罪与后罪所判处的或应判处的刑罚在有期徒刑以上，这是一般累犯的刑度条件。也就是说，构成累犯的前罪被判处的刑罚与后罪应当判处的刑罚均须是有期徒刑以上刑罚，否则不构成累犯。前罪“被判处有期徒刑以上刑罚”是指人民法院根据犯罪的全面情况，最后在判决书中所判处的刑罚，同时，“有期徒刑以上的刑罚”除了有期徒刑以外，包括死缓和无期徒刑这二种法定刑，而后罪“应当被判处有期徒刑以上刑罚”，是指根据后罪社会危害性的大小，人民法院最后确定其宣告刑是否为有期徒刑以上的刑罚。毒品犯罪的再犯，对前后罪所受刑罚的轻重没有加以规定。只要求前罪是判过刑，至于被判处的是主刑或附加刑、实刑或缓刑没有限制，且后罪应判何罪何刑也没有要求。
 
　　（三）两者时间间隔的要求不同。
 
　　一般累犯之后罪必须在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年内实施。所谓“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内，主刑执行完毕而附加刑尚在执行中的犯罪分子又犯新罪，不影响其构成累犯。被宣告假释的犯罪分子，假释考验期满也应当认为是刑罚执行完毕，如假释考验期内又犯新罪，不按累犯论，以数罪并罚加以处理。但缓刑期满并非刑罚执行完毕，而是原判刑罚不再执行，因此缓刑期满以后又犯新罪，不构成累犯。前后五年间隔期限的计算方法是从刑罚执行完毕之日或赦免之日起计算；对于被宣告假释的犯罪分子，从假释刑满之日起计算。毒品犯罪再犯却没有对前后罪的时间间隔加以限制，不论经过多少年，只要再犯《刑法》第356条规定之罪的，都要从重从严处罚。
 
　　（四）法定从重规定的要求不同。
 
　　《刑法》第74条、第81条分别规定，对于累犯，适用缓刑，一般累犯除了应当从重处罚以外，还不能适用缓刑和假释。这是因为累犯的主观恶性大，适用缓刑、假释难以防止其再犯新罪，而且要对其从重处罚，只有通过关押才能有效地对其实行改造。毒品犯罪再犯却仅有从重的规定，这不及一般累犯法定从重的程度与要求严格。
 
　　三、在法律适用上的选择
 
　　从毒品犯罪一般累犯与再犯的关系比较，我们不难发现两者之间的差别，正是这种差别使两者在一般情况下不存在着适用上的选择困难。如果某种毒品犯罪行为符合《刑法》第356条之规定，先因实施走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品这五种情形被判过刑之后，又犯这五种情形的犯罪行为，就应适用该条的从重处罚。除此之处的其他毒品犯罪或非毒品犯罪再犯只要构成《刑法》第65条关于一般累犯的规定，即被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的（除过失犯罪外），就使用该条款的法定从重情节加以判处。
 
　　但是我们也应该看到另一种情况。《刑法》第365条中的毒品犯罪的再犯与《刑法》第65条中的累犯的规定之间存在着法条竞合关系。所谓法条竞合，是指一个犯罪行为，因法律的重复规定，以致同时触犯了数个法律条文或规定，但只能适用其中一个条文的情况。此时，就会导致某一案件既符合《刑法》第65条一般累犯的规定，同时又符合《刑法》第356条关于毒品犯罪再犯的规定，那么在遇到此类情况的时候，该如何选择适用法律呢？现举例说明：
 
　　王某在1994年1月曾经因非法持有毒品罪被判处有期徒刑2年，在刑满释放后，他不思悔改，继续从事毒品犯罪。1999年4月3日，他又因走私毒品被公安机关抓获，而此次犯罪在依据《刑法》应当被判处有期徒刑7年及其以上，在对王某定罪量刑时该如何考虑呢？
 
　　对于该案件，首先，我们也应该看到王某的行为具备《刑法》第65条关于一般累犯之规定，王某在判处2年有期徒刑的前罪刑罚执行完毕后的5年内又再次犯了有期徒刑7年以上的后果，且前后罪都因自己的主观故意所致；其次，我们发现王某的犯罪行为又符合《刑法》第356条的规定，王某因非法持有毒品罪被判2年有期徒刑，后又以走私毒品罪再犯，符合第365条规定的再犯的五种形式，即该行为具备毒品再犯之规定。而此时对王某行为的处罚出现了条款上的部分交叉，这就存在一个选择适用的问题。
 
　　第65条位于刑法总则之中，第356条位于刑法分则之中。刑法总则是关于定罪量刑的一般原则与原理的规定，分则规定的则是每一个具体犯罪行为和对该罪应当判处的刑罚种类、量刑幅度。总则所述的原理、原则对分则具有指导作用，在适用分则时，必须遵循总则的原理、原则；分则是总则原理、原则的具体运用，是对总则的补充。刑法总则是在总结我国刑法法律和审判实践经验的基础上制定的，具有抽象性、普遍性及权威性。因此，凡是其他刑罚规定的法律一律适用本法总则中的规定。根据《刑法》第101条：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”从这里可以清楚的知道，在两者出现竞合时，应以一般累犯论处。同时，由于毒品犯罪的主观恶性极大，社会危害极其严重，如果以毒品再犯论处往往会出现从轻的情况，因为一般累犯不能适用于假释与缓刑这两种从轻处罚的刑罚，而毒品再犯却可以。所以无论从法律上，还是从人们的情感上，对出现此类竞合情形时，我们均可直接援引《刑法》第65条以一般累犯处。
 
转自：中律网