【出处】《法制日报》
【关键词】两个证据规定
【写作年份】2012年


【正文】

　　“两个证据规定”的运行现状与反馈

　　根据与会代表的发言，我们发现“两个证据规定”颁布实施以来总体运行态势良好：一方面死刑案件和普通刑事案件办案质量显著提高，实践中出现了启动排除程序、排除非法证据的案例，刑讯逼供等非法取证行为得到一定遏制；另一方面公、检、法三机关工作人员的法治理念不断革新，证据意识逐步增强。

　　在地方层面，海南省高级人民法院院长董治良表示，海南法院系统严格贯彻实施“两个证据规定”，2011年报送的死刑复核案件均被最高人民法院核准。海口中院副院长冯明表示“两个证据规定”实施以来，基层法院一审案件上诉率、中院对基层法院一审案件发改率和高院对中院一审案件发改率均有显著降低。西安中院副院长杜豫苏、宁波市北仑区检察院检察长李钟也表示“两个证据规定”的理念先进，平衡了人权保障和打击犯罪，同时彰显了正当程序的价值。

　　最高人民法院刑三庭庭长戴长林指出“两个证据规定”实施后，全国各级司法机关的侦查、起诉、审判中的证据质量都有了显著的提高，例如最高人民法院复核的死刑案件和其他重大刑事案件，因事实不清、证据不足而发回重审的案件数量有了明显下降。

　　最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆指出，两个证据规定特别是非法证据排除规定在合法取证方面发挥了重要的警示性、引导性作用。

　　理论界的专家学者在肯定“两个证据规定”积极意义的同时提出了中肯的意见。

　　首先，两个规定的执行效果有所差异。四川大学教授龙宗智、西安中院副院长杜豫苏都提出《死刑案件证据规定》的执行效果优于《非法证据排除规定》。主要原因在于前者是关于取证、质证和认证的技术操作性规范，法官易于理解、掌握和适用，而后者是关于排除非法证据的价值冲突性规范，法官不易掌握也难以实践。

　　其次，《非法证据排除规定》在执行过程中存在诸多问题。根据海口、西安、廊坊、宁波等地与会法官、检察官代表的发言总结，实践中主要存在的问题是法院“不敢排、不想排、不能排、不会排、排不动”，检察院“有监督之名、无监督之实，事前无法预防非法取证，事后无法证明取证合法”等现象，其中既有条文规定的缺陷，也有实践方面的障碍。

　　最后，通过技术侦查措施获得的证据在使用时存在问题。与会代表就《死刑案件证据规定》与刑事诉讼法修正案(草案)中有关技术侦查和秘密侦查的条款进行了讨论，但法院、公安机关和学者就技术侦查措施获得的证据如何使用和转化分歧仍然比较大。

　　《非法证据排除规定》适用的障碍

　　其一是审判独立尚未实现。与会代表普遍认为审判独立性不强是造成法官非法证据难以被排除的根本原因。在审判独立的制度保障方面，西安中院副院长杜豫苏、海南高院刑一庭庭长郑兰清都认为现行刑事诉讼结构和法院的弱势地位都造成法官的权威性、主导性不够，审判人员一般都不敢排除非法证据。在审判独立的理念更新方面，四川大学教授龙宗智提出构建司法伦理的问题，清华大学教授张建伟认为应当革除不良的司法习惯而不是作为国情予以承继。

　　其二是公、检、法三机关之间的关系。根据《非法证据排除规定》第3条，人民检察院在审查批捕、审查起诉时也有义务排除非法证据。但来自检察机关的会议代表反映人民检察院在排除非法证据时也面临很大压力，例如宁波市北仑区检察院检察长李钟提出检察机关是连接公安机关和法院的桥梁，但一方面人民检察院没有监督侦查机关取证行为的渠道、手段和程序，在审查批捕和审查起诉时对是否存在非法取证行为无从而知；另一方面法院上下级之间的汇报制度也使人民检察院在审判过程中处于实质上的弱势地位，最终造成侦查、批捕、公诉之间的断裂。

　　其三是考核指标与审限压力。来自人民法院的会议代表认为审限是导致法官不愿排除非法证据的另一重要原因。海口中院副院长冯明表示法官在调查量刑证据、附带民事诉讼调解和核实部分证据时花费了大量的时间，审限十分紧张。西安中院副院长杜豫苏也表示中院法官的办案量大、审限时间短，而结案率、审限率作为重要的考核指标客观上打压了法官启动排除程序的积极性。但北京大学教授汪建成表示非法证据排除规则作为新增制度必然要求增大司法投入，否则会面临诉讼效率降低的尴尬境地。

　　其四是非法证据排除规则的配套制度。来自理论界和实务界的与会代表都不约而同地强调应构建非法证据排除规则的配套制度。在宏观层面，四川大学教授龙宗智提出考虑到中国的基本国情，我们应当加强预防措施以有效遏制非法取证行为的发生，而不仅仅依赖于排除程序；北京师范大学宋英辉教授特别强调应当进一步细化、明确非法证据排除规则的条文规定。在微观层面，公安部法制局局长孙茂利提出公安部门在治理和遏制刑讯逼供方面不遗余力，例如通过场所改造实现休息区和办案区的分离，办案区实行24小时全程录音录像。

　　汪建成、王敏远、宋英辉几位学者都提出应构建中国的案例指导制度，同时由全国人大法工委做统一的立法解释。

　　最高检案件管理办公室副处长石献智、宁波市北仑区检察院检察长李钟认为应当进一步完善讯问时录音录像制度。浙江工商大学教授谭世贵认为要确立讯问时律师在场制度，明确犯罪嫌疑人申请健康检查的权利，明确侦查人员不出庭作证的制裁措施，龙宗智教授认为非法证据排除规则应与传闻证据规则配合使用。

　　“两个证据规定”与刑诉法修正案(草案)的条文理解

　　排除非法证据的实体性规则

　　首先，如何理解非法证据排除规则。不同于西方法治先进国家，中国的非法证据排除规则在诞生之初就承载了其独特的历史使命，即通过排除侦查人员非法获取的言词证据以有效遏制刑讯逼供和冤假错案的发生，实物证据的排除并不是排除规则的重心所在。这决定了中国要将排除对象划分为言词证据和实物证据，要将排除阶段延伸至侦查、审查批捕和审查起诉阶段，要赋予侦查人员和检察人员排除义务，上述特点是否合理、合情，与会代表持不同意见。

　　一方面，大部分实务工作者一般都是在中国刑事审判语境下探讨非法证据排除规则，并未意识到此问题；另一方面，部分专家学者也提出中外非法证据排除规则存在的差异。

　　社科院研究员熊秋红提出我们是在大、中、小三个层面上使用非法证据排除规则，广义的证据排除等同于证据的可采性，中层的证据排除是德国法中的证据取得禁止制度，狭义的证据排除是美国宪法第四修正案确立的排除非法搜查、扣押获取的书证、物证；清华大学教授张建伟认为我们不能混淆非法证据排除规则和自白任意性规则；北京大学教授汪建成表示非法证据排除仅是指法官排除，检察人员解决的是证据准入问题而不是证据排除问题。

　　其次，如何理解排除言词证据。《非法证据排除规定》和刑事诉讼法修正案(草案)都规定了非法获取言词证据的手段。实务界代表就如何正确理解“刑讯逼供等”、“威胁、引诱、欺骗”的内涵和范围存有疑问，理论界的学者对此作了解释和回应。

　　关于“刑讯逼供等非法手段”，四川大学教授龙宗智首先提出应当明确变相刑讯是不是刑讯逼供行为，同时“等”的范围也应予以澄清。中国人民大学教授陈卫东、北京大学教授汪建成认为《非法证据排除规定》中的“等”仅包括肉刑和威胁、引诱、欺骗，而修正案(草案)中的“等”可以作扩大化、具体化解释，包括肉刑，冷、饿、晒、烤、冻、熬等变相刑讯和精神折磨。

　　北京师范大学教授宋英辉则认为不应简单认为“刑讯逼供等”可以包括上述所有非法取证行为，仍应对“等”的界限作出严格的细化和界定。

　　关于“威胁、引诱、欺骗”，龙宗智、宋英辉教授详细阐述了此问题。前者主要归纳总结了实践中的问题：“两个证据规定”出台后，高强度刑讯逼供有所减少，非典型刑讯逼供和多种非法取证行为的叠加情况显著增多，实践中主要表现为威胁、胁迫的方式获取的证言往往难以被排除；“引诱、欺骗”的方式多样，利益引诱与坦白从宽不易区分；使用“二次自白”定罪比较常见。

　　后者则着重解释回答了实务中的疑问：如果“威胁”达到违反人性和伦理的程度，“引诱、欺骗”直接决定了供述的内容，那么口供都应被排除，因为这会导致冤假错案的发生，同时反复讯问和二次自白应当绝对禁止。

　　再次，如何理解排除实物证据。与会专家普遍认为排除实物证据应当谨慎。王敏远研究员提出在死刑案件中排除实物证据要尤为慎重；汪建成教授认为修正案(草案)中“严重影响司法公正”的表述太模糊，非法实物证据仅限于通过非法搜查侵犯公民住宅权和未经授权非法监听侵犯公民隐私权获取的证据；宋英辉教授则认为应综合考虑公民的宪法权利、违法严重程度及后果等因素以决定是否排除实物证据，另外也要明确“补正”的含义。

　　最后，如何理解证据排除与宣告无罪。西安中院副院长杜豫苏、四川大学教授龙宗智、廊坊中院刑二庭副庭长徐兵都提出排除非法证据与无罪判决之间的关系不好把握，即便排除非法证据也很难宣告无罪。海南高院刑一庭庭长郑兰清则提出基层法官并不关心证据是否非法，所关注的是犯罪行为是否由被告人实施、能否定罪。中国政法大学顾永忠则提出证据排除及排除后果不必搞一刀切，应设置不同的例外情形。

　　排除非法证据的程序性规则

　　中国政法大学教授樊崇义提出了非法证据排除程序的定位问题，与会代表有两种观点：一种观点认为这是“审判中的审判”、“案中案”，应当按照诉讼规律进行程序构建。最高检司改办主任张智辉提出非法证据排除程序解决的是侦查取证行为合法与否问题，审判程序解决的是犯罪行为是否由被告人实施的问题，两者性质不同，应当分开进行。另一种观点认为这不是独立的程序，只是正常审判程序的组成部分。顾永忠教授认为我们不需要构建独立的排除程序，司法资源和司法传统不允许；谭世贵教授认为中国法院不承担证明责任而且法官对证据进行审查核实可以采取一证一认、多证一认和综合认证的方式，如果要求法官在独立排除程序中即作出决定比较困难。

　　与会代表就非法证据排除的时间也存在争议，共有庭前排除、庭中排除和庭后排除三种观点。

　　在庭前排除方面，汪建成教授认为应当在正式审判前设置非法证据排除的程序，可以考虑由立案庭负责。

　　在庭中排除方面，由于刑事诉讼法修正案(草案)第181条新增了庭前会议制度，中国政法大学教授顾永忠、最高检司改办主任张智辉提出庭前会议制度的功能是帮助法官在正式审判前听取控辩双方的意见，确定法庭调查的重点和范围，提前设计和规划庭审程序，本质上只是一种开庭前的准备工作，因此在庭前会议中法官可以对非法证据进行调查但不能作出实质性处理，非法证据应在庭审中排除。

　　在庭后排除方面，最高检司改办主任张智辉认为应明确当事人在庭审结束后有无提起排除申请的权利，如果犯罪嫌疑人、被告人在审查起诉、庭前会议和庭审过程中都未提出非法证据排除的申请，那么应限制其在审判结束后作为上诉理由提出。

　　与会代表就非法证据排除的方式存在争议，人民法院和人民检察院都面临如何明确排除方式的问题。

　　在人民法院方面，海口中院副院长冯明、廊坊中院刑二庭副庭长徐兵提出人民法院有庭审法官排除、合议庭排除、分管院长排除、审判委员会排除四种方式，排除非法证据的形式有口头排除、裁定排除和判决排除三种形式，法律都应予以明确。

　　在人民检察院方面，最高检案件管理办公室副处长石献智、宁波市北仑区检察院检察长李钟表示法律也应明确人民检察院在审查起诉时的排除方式，在外部检察机关有直接排除和听证排除两种形式，在内部有公诉人排除、检察长排除、人民监督员排除和检察委员会排除四种方式，法律应予以明确。

　　关于非法证据排除的证明责任中，有关被告人及其辩护人是否承担证明责任。《非法证据排除规定》和刑事诉讼法修正案(草案)都规定被告人在启动非法证据排除程序时有提供“线索或证据”的义务。汪建成教授认为不应当理解为证明责任，而应理解为犯罪嫌疑人应当提供线索，有权提供证据，谭世贵教授则认为实践中法院实质上承担了一定的证明取证程序合法的责任，该责任应由检察机关承担。

　　检察机关在非法证据调查程序中承担了证明取证程序合法的责任，但修正案(草案)是否应当明确列举检察机关的证明手段存在争议。中国人民大学教授陈卫东认为草案应当明确列举检察机关具体的证明方式。

　　在证明标准方面，海口中院副院长冯明提出该标准是检察机关证明证据取得合法达到确实充分，而不是证明排除非法证据达到确实充分，廊坊中院刑二庭副庭长徐兵提出法律应当明确排除合理怀疑与内心确认的关系，帮助基层法官理解掌握不同的证明标准。

　　《死刑案件证据规定》第35条的实践与技侦证据的使用

　　公安部十二局处长解芳介绍了技侦手段的规范依据、技侦手段获取的证据在实践中的使用情况和公安部十二局对规范使用修正案中技侦条款的初步打算。上海市公安局技侦总队副总队长王林全介绍了技侦手段获取的证据在实践中的特点，主要表现为技侦手段是一类替代侦查手段，技侦证据是一类补强证据，而且审批严格、使用慎重。

　　与会的专家学者普遍认可了技侦措施的秘密性和政治性，但对通过技术侦查措施获取的证据如何使用和转化持有不同意见。

　　南京师范大学教授李建明认为刑事诉讼法修正案(草案)应当明确“有关规定”、“严格批准”等规定的内涵；陈卫东教授认为应当区分技侦证据和常规证据，两者有不同的质证方式，熊秋红研究员认为技侦措施的秘密性并不意味证据本身的神秘性，通过技术侦查措施获取的证据同样可以适用“两个证据规定”；龙宗智、汪建成、樊崇义、王敏远等教授都认为技侦手段应从非法治化走向法治化，公安部门应当秉持法治化的理念将有关技术侦查的规定区分为内部工作规定和一般原则规定，前者可由公安部门自己制定不必公开，后者应由人大法工委牵头作立法规定。

　　从“两个证据规定”到新刑事诉讼法

　　与会代表也结合“两个证据规定”的条文规定对此次刑事诉讼法再修改的总体情况进行了评述，代表普遍认为“两个证据规定”为刑事诉讼法再修改提供了有益借鉴和帮助。

　　社科院研究员冀祥德提出1979年、1996年和现在进行中的刑事诉讼法再修改实现了中国刑事诉讼体制的三次转型，主要表现之一即为非法证据排除规则的逐步确立。新刑事诉讼法通过后，应当根据修正后的法律进一步修改、完善两个证据规定中的相关内容，通过更为具体、可操作性的解释推进新刑事诉讼法的严格落实与实施。




【作者简介】
陈卫东，中国人民大学法学院教授。