【出处】《东方法学》2012年第1期
【摘要】作为刑事案件当事人基本权利的审判公开，目前还只是被定位为司法机关的运作机制，无论是在庭前、庭中还是庭后的相关活动中都存在不少救济缺陷，如救济不全、救济立法混乱、救济不具可诉性、救济的选择性歧视和救济效果不显等。相关的实证和理论都显示，程序性救济是审判公开权利的重要保障。结合程序性救济的相关理论与国外的相关规定，在庭前向社会公开、庭审中的证据公开和庭后的裁判公开等三个方面都应确保司法救济权。
【关键词】审判公开；基本权利；程序性救济；向社会公开；证据公开；裁判公开
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、审判公开的法律属性

　　审判公开的性质是什么，无论在理论界还是学术界都关注不多，更谈不上有多少观点上的冲突或理念上的交锋；偶有学术上的探讨，也多是自说自话，各在自己的话语体系中盘旋。目前对公开审判的性质界定主要有两种观点，即审判公开是一项“基本原则”，或认为审判公开是一项“基本制度”。{1}但大多对其性质没有具体阐述，“制度说”和“原则说”也不曾直接交锋。笔者只发现一篇论文对此问题作了分析比较，该文认为，由于民事诉讼法中直接规定审判公开作为一项制度，且审判公开也只适用于审判阶段，故刑事诉讼中的审判公开不是基本原则而是基本制度。{2}国际上对审判公开通常称为“权利”，并认为这一权利不仅仅是双方当事人的权利，同时也是公众的权利。{3}但也有学者在分析“权利论”的理论基础后认为：“对于公开审判的价值最好不用权利来表述，而是将公开审判看作是作为国家机构的一部分的刑事法院应有的恰当运转机制。”{4}

　　笔者无意对审判公开到底是基本制度还是基本原则作出任一结论，但仅仅因民事诉讼法律是如此规定的，或因只适用于某个诉讼阶段就认定为制度，显然理由不够充分。其实，《刑事诉讼法》中没有明确规定审判公开是原则还是制度，则两者都有可能。至于审判公开只适用于审判阶段，故只能是制度而不能为原则，也与公认的原则认定标准有异。刑事诉讼相比民事诉讼，程序更为复杂，阶段更多，但审判仍然居于中心地位，仍可以据此认定审判公开为基本原则；而且由于审判公开规定在总则中，一般也被认为是原则之一。不过作为刑事程序的中心—审判的一项具体要求，且具有一系列法律规范的保障，作为一种制度或称其为基本制度也并无不妥。

　　笔者更关心审判公开是否能成为一项权利。无论是作为原则、还是作为制度，司法机关都必须要遵守。它是司法机关运行司法权过程中应有的机制，但作为司法机关的职责或是义务并不代表当然成为当事人的权利。也有学者认为，作为基本原则的审判公开存在侵犯当事人隐私的弊端，应当重新定位。{5}笔者不同意有些学者对原则或制度定位的否定，但赞同对审判公开的权利属性定位。我国《刑事诉讼法》及其司法解释中涉及审判公开的相关规定合计不到十条，基本上都是法院在处理刑事案件过程中的具体技术性操作，是典型的“技术化与手续化”的程序规范。事实上，笔者并不否认这种技术性规范的价值。按照这种规范行事，也可以保护当事人的权利，而且作为国家机关应有的“运转机制”，也可以增强国家机关遵循该规范的自觉性。但无权利则无救济，“诉讼程序一旦与公民权利的保障问题相脱离，其存在的意义和价值就值得怀疑了”{6。}因此，《刑事诉讼法》及其司法解释中未有审判公开权利化本身就是一种立法上的技术失误，而以审判公开权利化与“选择理论”、“利益理论”不相符、甚至据此对审判公开能否达致审判公正的怀疑，{7}是削足适履，这是把审判公开复杂化、审判功能同一化，没有区分根本功能和附随功能，是一种本末倒置。

　　审判公开的权利属性有充分的基础。联合国《人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等都确立了公开审判的权利属性；从我国《宪法》和《刑事诉讼法》的相关规定看，作为司法机关义务的审判公开，也可以对应为当事人的一项诉讼权利。从审判公开原则在近现代确立的历史看，针对封建社会、领主及君主的秘密审判、司法擅断而提出的审判公开，其主要是为了保障当事人、特别是被告人得到公正的审判，是被告人公正审判权的一部分。从作为诉讼程序的核心地位来看，审判的公开是为了保障当事人的参与，进而解决当事人之间的纠纷，满足最基本的自然正义的需要。从案件不公开的情形来看，除涉及国家秘密的案件外，无论是涉及商业秘密、当事人隐私的案件还是未成年人案件，其主要是出于保护涉案当事人的相关利益。对这种利益的保护应当是基于当事人的选择，而不是强制；是当事人的权利而非义务。

　　审判公开的权利化一方面意味着审判公开是一项权利，特别是被告人的权利，这是由刑事程序解决被告人刑事责任的直接目的及被告人的处境所决定的，同时也意味着对国家机关，包括检察机关的同意与承受职责及法院的保障职责；另一方面意味着审判不公开，或说审判是否公开是被告人的选择权，这里的不公开当然不是指对当事人的不公开，而是指对社会公众的公开问题，对当事人的公开是审判公开的最基本要求。

　　二、审判公开的救济现状

　　“一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚与救济手段，就会被证明无力限制非合作的、反社会的、犯罪的因素，从而就不能实现法律在社会中维持秩序的基本职能。”{8}审判公开作为一项基本的法律原则、法律制度，是法院应有的工作机制，这就意味着审判公开取决于法院的自律，没有外部的救济；而作为当事人权利的审判公开，与作为法院职责或义务的审判公开相对应，就要求法院给予在审判时权利未能得到保障的当事人救济机会。

　　（一）审判公开及其救济的相关规定

　　由于将审判公开限于狭义上的审判阶段，笔者在此只讨论公诉案件审判阶段对审判公开权利的救济情况，{9}主要依据《宪法》、《刑事诉讼法》和相关司法解释。

　　根据《宪法》第125条和《刑事诉讼法》第11条、第152条的规定，人民法院审判案件，除有特别规定的外，一律公开进行。因此，我国法律从总的原则上确立了法院的公开义务、当事人享有将案件向社会公众公开的权利。作为对这一权利的保障，我国《刑事诉讼法》、《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》的相关规定，对于在二审程序中发现一审违反公开审判规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；如果在再审程序中发现有“审判程序不合法，影响案件公正裁判的”，应当再审，也即，在审判违反公开的相关规定并影响了案件公正裁判的，法院可以决定再审予以救济。

　　从具体的审判阶段看，对公开审理的案件在庭前公开上，辩护人可以阅卷，法院也会在审前通过网络、法院宣传栏、公告牌等公开案件情况，但当前辩护人的阅卷难、取证难、会见难已成为刑事诉讼的顽疾，庭前公开非常不足，且没有相关救济。

　　在庭审公开上，相关法律要求所有的证据必须经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不可以作为定案的根据。由于我国的刑事上诉无需具名任何理由，似乎可以为被告人对庭审中的证据、事实不公开或公开不足的救济提供了途径，不过从二审审查的内容和作出的处理来看，{10}二审法庭关注的重点在案件的实体公正而不是在庭审程序上公开与否及程度如何的问题。因此，庭审上的证据、事实公开不足或不公开仍没有救济。

　　在庭后公开上，所有案件都要公开宣判是法律明确的要求，控辩双方可以获得包括法官认定的案件事实、采用的相关证据、援用的相关法律、被告人最终刑事责任的确认及其过程的推理与解释的裁决书；对有条件的法院建立的有关审判工作的声像档案，当事人可以根据相关规定查阅和复制。近些年，尽管裁决书的说理有所强化，但说理不足仍是较为普遍的现象，而目前还没有这方面的救济规范。

　　对于二审程序，根据我国当前的相关法律及其解释，也应当“开庭审理”，即被告人原则上享有审判公开的权利。但真正必须开庭的只限于人民检察院抗诉的案件；对于合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭。可见，被告人的审判公开权利受到很大的限制，甚至在司法实践中形成了以调查讯问式审理为主、公开审理为辅的二审程序。当然相关的司法解释积极鼓励开庭，并提出“应当积极创造条件，逐步实现开庭审理”的基本要求。不过限于两审终审制，二审没有遵守公开的相关规定，目前也没有救济。对于二审的其他过程中的具体公开问题，第二审程序大部分参照第一审程序进行，与第一审程序中存在的问题基本相同。

　　对于再审程序，因为再审程序是沿用原来第一审程序或第二审程序进行审判的，与一审、二审程序基本没有差异。但根据最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》的解释，对再审程序的公开存在一些不同的规范。关于公开的情形中，该规定第5条增加了“可能对原审被告人（原审上诉人）加重刑罚的”时必须公开审理的情形，同时在第6条增加了诸多可以不开庭的情形。{11}不过，如果再审程序适用第一审的，对违反公开规定的，当事人还可以在二审再审中得到一定程度的救济，如果再审程序本身就是适用二审程序，则与普通程序中的二审一样，没有相应的救济。

　　由于死刑的严厉性和“少杀”、“慎杀”的刑事政策，我国对死刑案件的适用程序存在部分特别规定，加强了对死刑案件的审理公开与保障的力度。在开庭案件范围上，对于第一审判处死刑立即执行的上诉或抗诉案件、人民检察院抗诉的第一审人民法院判处死刑缓期二年执行的案件、以及被告人或者辩护人在对一审判处死刑缓期二年执行的上诉案件提出影响定罪量刑的新证据时，应当开庭。根据《关于复核死刑案件若干问题的规定》第5条的规定，最高人民法院认为原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。这一规定也意味着相对于普通案件只能对一审程序违反公开规定的进行救济，对死刑案件的一审、二审都可以得到最高人民法院一定程度的救济。在庭审公开方面，一方面对人证提出了严格的出庭要求并予以保障，在对相关诉讼参与人的出庭作出了更为严格要求，并在加大法院保障公开义务的同时，对检察院、被告人及其辩护人对这些证据有异议，而这些证据对定罪量刑又有重大影响的，这些人员不出庭而他们提供的证据又无法确认的，不能作为定案的根据，增加了对不出庭的惩罚。另一方面对物证的公开也提出了详细的要求和保障。通过《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的具体规范，对死刑案件中各种证据的审查与排除作出了比普通案件更为严格的明确要求，如因原物原件无法直接提交法庭的，原物的照片、录像或复制品和书证及其副本、复制件，不仅要求其真实性，还要求其对原件反映的高度一致性，否则不能作为定案的根据。在复核程序方面，我国的死刑复核程序基本上是封闭的行政复核，不具有开放性、诉讼性等特征，当事人在此程序中没有公开的权利，更谈不上救济。

　　（二）对审判公开的相关调研情况

　　笔者曾于2010年7月至11月，对浙江省的S市和L市法院、福建省的F市法院和上海的E法院就审判公开的相关问题进行了调研，其中就当前审判公开问题存在的原因及保障向四地法院的刑事法官进行了相关调研。具体情况如下：

　　在回答“从司法实践来看，‘审判公开’制度在我国的实施未能充分实现其制度价值，您认为造成这种现象的最主要原因是什么”中（限选两项），有27位法官认为在于“‘审判公开’现有法律规定方面的问题”；有18位法官认为在于“立法原则化造成实际执行中的偏差”；有8位法官认为在于“对‘审判公开’制度的法律规定贯彻不彻底”；有6位法官认为原因在于“‘审判公开’制度的理论认识方面”；有2位法官认为在于“司法人员个人意识问题”；有15位法官认为在于“普通百姓对是否可以旁听及怎样可以旁听案件不是很清楚”；6位法官认为原因是其他。

　　在回答“您认为最能阻碍法院推进‘审判公开’的瓶颈是什么”这一问题时（限选两项），有22位法官认为是“司法人员迫于各方面压力尽量不公开或变相不公开”；有21位法官认为是“审判人员法律素质和驾驭法庭能力的限制”；有17位法官认为是“各级法院对法律的‘变相’执行”；分别有11位法官认为是“法院的硬件设施、技术水平等限制”、“审判过程司法人员存在不规范之处”、“对违背‘审判公开’制度的救济途径和惩戒制度不健全”。

　　在回答“您认为法院在保障‘审判公开’方面还需作哪些符合现状的努力？”问题时（多项选择），有33位法官认为是“法庭设施、技术装备等相应物质条件”；有22位法官认为是“相关的经费保障”；有42位法官认为是“比较完善的配套操作规程”；有32位法官认为是“一定的救济途径和惩戒制度”；有35位法官认为是“比较完善、便于操作的法律规范”。还有9位法官选择了其他。

　　在回答“您认为符合我国目前司法实践的现状，可以作为‘审判公开’的制度保障的是”问题时（多项选择），获选最多的答案是“对违背‘审判公开’的案件可以以此作为再审的一个事由”，有44个法官如是认为，占此次调研总数的77%；有16位法官认为是“对违背‘审判公开’的当事人剥夺其可能因此获得的预期利益”；有14位法官认为是“对违背‘审判公开’的新闻媒体暂时剥夺其采访报道权，并完善相关的处罚措施”；有11位法官认为是“对违背‘审判公开’的主审法官进行相关处分”。通过上述四个对审判公开存在问题的原因与如何保障的相关问题的调研，笔者发现：

　　首先，大部分的法官都认为当前法律规定的不完善是审判公开未能充分实现其价值的最主要原因。有27位法官认为现有法律规定方面的问题造成了审判公开制度的贯彻不力（上海E法院有8位、浙江S法院有3位、L法院有9位、福建F法院有7位），占调查总数的47%；有18位法官认为是立法的原则化造成实际执行的偏差（上海E法院有9位、浙江S法院有2位、L法院有3位、福建F法院有4位），占调查总数的32%。这两组数字都远远大于其他。笔者也注意到，作为规范审判公开主要依据的刑事程序法，其对相关内容的规范程度是审判公开的实现程度的决定性因素。

　　其次，对当前推进审判公开中的瓶颈问题，法官迫于压力或变相执行而造成不公开的占总数的68%，直接把问题归咎于缺乏救济途径和惩戒制度的占19%。不过笔者认为，虽然后者数字较小，但无论是法官的迫于压力还是法院的变相执行都与法官和法院在执法时对相关利益的权衡有关。如果审判公开的救济途径不畅，惩戒制度不全，法官和法院在执行审判公开时不尽力或变相不公开就不足为奇了；而且在救济途径和惩戒制度不健全的情况下，还可能导致审判人员放松对自己的要求，不利于其法律素质和驾驭法庭能力的提升，也可能不认真执行相关审判公开的法律规定，从而也导致司法操作的不规范等。从这一角度看，除“法院的硬件设施、技术水平限制外”，其他瓶颈都或多或少与救济与惩戒不健全相关。

　　最后，在今后的努力方向上，程序的完善仍然是主要的选择。选择比较多的是关于完善操作规程（74%）、救济途径和惩戒制度（56%）和建立比较完善的便于操作的法律规范（61%），这三个选项都与法律程序的健全完善直接相关。在具体的程序制度构建方面，44名法官选择了“把违背审判公开作为再审理由”，占调查总数的77%，远远大于其他选项；而对法官进行处分只有11名，对其相关利益进行剥夺的只有16名。由此可见，程序性救济是较为认可的方式。

　　三、我国审判公开救济的缺陷及其分析

　　审判公开在我国得到了包括《宪法》、《刑事诉讼法》及《人民法院组织法》等法律与相关司法解释的确定，法院在审判案件遵守相关公开的要求已成为法院的职责和义务。但同时，作为这一职责和义务的受益者即当事人，如果法院没有按照相关审判公开的要求去进行审判，特别是当这种审判损害了他们的利益时，当前的救济还很不乐观。

　　第一，当事人享有的审判公开权利大部分没有救济。由于审判公开涵盖的内容比较丰富，笔者也特地花了很大的篇幅介绍相关审判公开及救济的规定情况。根据相关法律及司法解释的规定，法院违反审判公开的，当事人可以获得发回一审重审或再审的救济；在庭审中，所有证据都应当经过公开出示、质证等调查程序，否则不能作为定案的根据。在死刑案件中，加强了言辞证据中人证的出庭责任，并对部分重要的言辞证据在人证不出庭而又无法查证时予以排除；对部分证据的形式性要求提出了更高的要求，并以不符合相关形式予以排除的方式予以救济；在死刑复核时，对存在违反法定程序可能影响公正审判的裁决不予核准，并撤销原判，发回重新审判。除此之外，对当事人享有的其他公开权利都没有救济，最为典型的是死刑复核程序，除了其在复核中对原审法院审判公开的强调外，其自身的秘密性受到了包括当事人、辩护人及理论界较为一致的批评；最高人民检察院的相关专家也通过文章表达了参与死刑复核的相关建议，{12}但这一关系被告人生死的程序却基本没有对外开放。

　　对案件当事人的案件公开权利尚且如此，对不涉及案件实质处理的对社会公众的公开就更不被重视。审判公开作为当事人的权利，不仅包括案件要对当事人公开，让当事人知情和参与，也要对社会公开，“以便使或者是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望”，从而保障审判的公正。但司法机关在执行审判公开时，特别是在对社会公开时不能从当事人公正审判的角度考虑，而是从自身利益角度考虑，进行变相的不公开或实行定向公开。以上海的杨佳袭警案为例，该案件并不属于不公开审理的情形，应当在开庭前3日公告案由、被告人姓名、开庭时间和地点，但该案审理法院在其主页的“排期公告”中并没有相关信息。此外，对于社会公众的旁听审判，一方面拒绝大量媒体记者和普通民众的旁听，另一方面又选择性地邀请了大量的旁听者，形成定向公开。{13}但对此法律没有任何救济。相反，既有的法律却明确认可了包括邀请在内的变相不公开形式。

　　第二，既有的有关审判公开的规定存在冲突，造成救济立法上的混乱。我国《宪法》明确规定了审判公开的原则和制度，也是当事人审判公开权利的法律基础。但在《刑事诉讼法》及相关司法解释中，对二审及再审中的审判公开范围进行了较多的限制。二审在经过阅卷，讯问被告人、听取诉讼参与人的意见后，对事实清楚的可以不开庭；对再审程序，除存在普通程序中的审判公开不力的问题，在最高人民法院的司法解释中又增加了五种可以不开庭的情形，大大缩小了开庭审判的范围。由此导致了在立法上对审判公开救济的混乱，表现为：(1)总则上规定了审判公开的原则，但二审是可以不公开审理的；(2)一审违反公开审理可能被发回重审，但二审违反公开审理，即使被提起再审，还要看二审的违反程序是否影响案件的公正处理；(3)在普通审判程序中需要公开审理的，在再审程序中可能又无需公开审理；(4)在普通案件中无需公开审理，在死刑案件中又可能必须公开审理等。

　　第三，已有的相关救济没有可诉性，当事人权利保障不足。以证据公开为例，如果该证据没有公开就被法院采用，或者以书面证言代替原始人证的言辞证据，只要经法院的调查程序查证属实就可以作为定案的根据，当事人对此无计可施。而在具体的审查上，除了死刑案件有明确的审查程序和内容要求外，其他案件并没有规定。证据的审查很多时候成为法官纯粹的内心活动，当事人无法把握。

　　当然，除了上文中提及的救济外，最高人民法院还通过其他途径对公开提出了要求，如2010年《司法公开示范法院标准》，通过行政化的路径在法院管理方面提出了包括审判公开在内的司法公开规范，以法院考核和法院间评比的方式督促各级法院履行法定的审判公开义务。但这一规定也存在诸多的不足：体现审判核心地位的庭审公开只占考核20％的内容，显然份量不够；内部的考核评比主要是以行政化的方式推进，当事人无法参与；鉴于法院上下级之间微妙的关系，这种评比更多取决于领导的重视程度，并不具有法定效力。

　　在调研过程中，笔者也发现了上海的法院系统在贯彻有关审判公开所作出的积极努力，制定了一些地方性的司法规范，加强审判的公开，具体如成立司法公开工作领导小组；通过自己在财政和技术上的优势，大力推进以公告牌、电子触摸屏、多媒体视频和法院网站等为载体的公开；加强法院的审判管理，建立在线诉讼服务平台；对庭审活动进行全程同步录音录像，通过网络、电视、广播等媒体推行庭审直播、录播；公布审委会成员姓名、职务等基本情况；规范裁判文书制作和附录法律条文格式；实行诉讼档案公开查询制度和裁判文书上网制度等。{14}毫无疑问，这些做法对加强法院在履行审判公开的职责方面将起到很好的促进作用，但这些规定仍然是法院内部工作机制的一部分，至多能反映相关法官在执行审判公开时的情况，并没有具体的救济性权利以应对法院可能存在的侵犯当事人权利的行为。

　　第四，对死刑案件和普通案件的分别规定，造成不少普通案件的审判公开被忽视。死刑案件的严厉性要求适用最为严格的程序规范，为此在死刑案件的开庭、证人鉴定人的出庭及证据审查程序等方面都作出了更为严格的规定，特别是在对不符合取证程序的证据的排除上，体现了对证据公开的保障。普通案件虽不涉及被告人的生命权，但其中也有许多重大案件，可能涉及10年以上有期徒刑或无期徒刑，对当事人的人身自由和财产权利也会造成极大的影响。不仅如此，死刑案件毕竟属于较小部分的案件，而大部分都属于非死刑案件。虽然最高司法机关也在《通知》{15}中要求对普通案件“参照”适用死刑案件的相关证据规则，但从证据规则的名称中也可以窥见立法者心里两类案件的差异。不仅如此，在开庭范围上、二审公开的救济上，两类案件也没有一视同仁，凸显了对普通案件在审判公开保障上的不足。

　　第五，既有的救济形式不尽合理，救济效果成疑。审判公开是纠纷得到公正处理、当事人息讼服判、社会公众对国家权力进行监督的重要保障，对违反审判公开的行为进行救济也应当服从于这一保障功能。然而，当前对审判公开的既有救济很难实现这一保障。以发回重新审判这一救济形式来看，一审法院违反审判公开的相关规定，二审法院应当撤销原判，发回重新审判。如果应当公开而没有公开，当事人对不公开审理也没有提出异议，此时发回重审还有多少实际意义；如果说可能存在影响审判公正还有发回的必要，如果没有影响审判公正，这种纯粹的形式只会对当事人的权利造成损害而不是补偿；如果是不应当公开而案件公开审理了，发回原审法院重审也不会有不同的结果，泄露出去的案件情况不会因发回重审而重新回到卷宗中。相反，因案件的重复处理可能导致舆情对案件产生更大的影响，并可能导致舆论审判。

　　审判公开的这些缺陷，与我国当前较为普遍存在的程序偏见有很大关系，具体表现为：

　　(1)这与重实体、轻程序，重打击犯罪、轻人权保护的传统理念有密切关系。实事求是一直以来是我国刑事领域的基本政策，即使在当前对程序认知较为成熟时也不例外。如我国在刑事第二审程序中把违反审判公开作为撤销原判、发回重新审判的理由，但在再审中又把违反程序的情形限制在“影响案件公正裁判的”情形，仍然体现了对案件事实的偏好和对被告人权利的不自觉的轻视。不仅如此，在案件的审理中，许多证据的采用也只以“属实”作为基本要求，至于违反程序，包括违反公开出示等审判公开基本要求的，也仍然可以采用，即使在死刑案件中也不例外。当然，没有事实的准确查明，就没有个案的公正处理和社会正义的普遍实现；但如果在解决个案时不能遵循现有的法律，如何又能实现普遍的正义和法律的权威？如果司法机关不能在个案中实现对每个公民的法定权利的保障，又如何冀望对不特定的普通大众的权利保障？

　　(2)在程序立法中重权利宣示、轻权利救济。1996年刑事诉讼法修改以来，加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障一直成为刑事诉讼及其改革的主线；近年来，我国又加强了对刑事被害人的保护，如对刑事被害人的救助及刑事和解的运用等，总体上刑事诉讼改革在“国家尊重和保障人权”的宪法指导下，沿着加强人权保障的路线不断变革。但在这一轮改革中，更多的是对权利的宣示，而非对既有权利的救济。如在审判公开中的庭前公开上，在《刑事诉讼法》颁布后，国家又先后颁布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》以及修订后的《律师法》；但对于被告人及其辩护人在庭前的获取证据问题一直没能很好解决。虽然法律也规定了辩护人在此阶段享有查阅、复制和摘抄所有的案件材料的权利，但这种立法宣示，没有具体的救济途径，只能成为司法机关的内部规则，辩护人只能静待相关司法机关的“佳音”，结果可能走上“确立权利—无法实施—再确立权利—再无法实施”的恶性循环。{16}

　　(3)在权利救济中重视自律、忽视他律。在儒家的文化中，防止权力滥用的根本方案不在于权力之间的制衡，而在于伟大人格的塑造。{17}因此，我国一直把司法的主观性作为制度改革的前提：一方面，从内省主体的假设出发，按照“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”的程序来塑造主体，改变环境，通过贤人来保障法律运用的妥当性；另一方面是通过相互主观限制来保障法律运用的妥当性，包括同意和承认的手续、批评和自我批评、互相监察、事后交涉的机会、“有错必纠”的绝对事实主义、申诉等等。结果，公平而合理的秩序没有建成，语言行为却被力量对比关系所扭曲。{18}当前法律对当事人权利赋予较少，甚至没有对审判公开权利化，基本上把审判公开作为司法机关的内部机制来运行，从而排除了当事人对审判公开救济的可能；即使赋予的有限权利，也大多没有救济。与此同时，司法解释包括各级法院的规范性文件却在大力加强自律，希望通过内部的治理实现机制的顺畅运行，如内部的纪律处分和考核评比等。诚然，自律本身与他律并不矛盾，甚至是互相补充的，但如果以自律来排斥他律或削弱他律，就会从整体上削弱监督本身。毕竟自律取决于自身修养，但如果仅仅依靠人的素质，而没有制度性的保证，则只能是一种人治，而非规则之治。

　　审判公开的这些缺陷也给刑事司法造成了很大的危害：一是影响个案的公正处理。审判公开的基本要义应当是对当事人的公开，确保当事人对案件信息的掌握，并能实质性地参与到诉讼中，从而维护自己的合法权益。但审判对当事人公开的不足，一方面不仅使得当事人无法获知或及时获知相关的案件信息，影响其知情权和参与权；另一方面，即使司法机关能客观公正地处理案件，也会给当事人造成审判不公的怀疑，进而也会影响其对案件裁决的信服，个案公正难以实现。二是影响社会正义的实现。审判公开，特别是借对社会的公开以加强权力监督，保证国家权力的依法行使，防止权力滥用。但审判的限制公开、变相不公开不仅使当事人的监督难以实现，社会公众也难以监督国家权力；秘密、封闭的程序总会引起不公正的多重遐想，而缺少监督的权力也容易陷入滥权的泥沼，极易受到其他强力的干预。因此，在没有当事人认可和社会大众的猜疑下，司法维护社会正义的声誉自然无以立足。三是影响法律权威的建立和法治的实现。一方面，作为司法机关不能依法行事，何以“不许百姓点灯”，由此可能造成恶性循环，大家都视法律为无物；如以强力实施法律，不仅在百姓心里留下“两面派”的骂名，而且失去对法律的信仰，法治也不会成功。

　　四、审判公开的程序性救济机制构建

　　我国当前的审判公开，缺少的并不是具体的程序性规定；虽然许多都是技术性的“操作规程”，{19}但毕竟也是司法机关的职责和义务，从一定程度上讲，也是受益者—当事人—的权利。如果法律能在增加权利救济方面有所改善，无疑会为审判公开、乃至整个刑事诉讼的顺畅运行提供润滑剂。

　　（一）程序性救济的相关问题

　　1．程序性救济之必要。无论是从刑事诉讼法及其相关解释，还是从最高人民法院的规范性意见以及部分地方法院在贯彻审判公开的具体规定看，对审判公开的保障要求不可说不多，但现实情况是审判公开仍显不足。笔者认为主要是程序性救济的缺失，而程序性救济相对于行政性救济、纪律性救济等方式有明显的优势：程序性救济可以针对所有程序性违法行为，具有全面覆盖性；程序性救济直接针对违法行为本身进行惩罚，剥夺因违法程序所获得的利益，具有针对性；程序性救济通过程序性裁判，可以保障相关利害关系人的参与，有利于程序性违法行为的受害者的恢复；程序性救济的裁决者与违法者分离，避免了自我监督的尴尬，符合基本的自然正义要求。除此之外，程序性救济与刑事制裁、民事制裁及国家赔偿也体现了其自身的优势。{20}

　　2.程序性救济之目的。审判公开包括对当事人的公开和对社会大众的公开两个方面，但审判公开是当事人的权利而不是社会大众的权利。向社会大众的公开是权力的民主性、权力监督必要性下社会大众知情权的一部分，这种公开是为了让“或许是社会唯一制约手段的舆论能够制止暴力和私欲”，从而保障审判的公正。审判的根本功能是解决刑事纠纷，从而决定被告人的刑事责任问题；向社会大众的公开也服务、从属于这一功能。因此，在对审判公开进行程序性救济主要是为了保障当事人的利益而不是社会大众的利益；对审判未向社会公开而当事人也没有感觉到不公正并提出异议的情况，审判不应当仅仅为了纯粹的形式性要求而重新进行。当然，如果在不公开进行的审判中，存在可能违反司法利益的情形，特别是存在审判人员与被告人之间的利益交换时，即使当事人不提出异议，相关的司法机关也必须重新审判，防止为保护个案当事人利益而损害社会整体利益，因小失大。

　　3．程序性救济之裁判。当前，对于在庭前决定是否开庭上，当事人只能就涉及商业秘密的案件申请不开庭，并就此提出理由；对于其他类型的案件，当事人并没有任何参与的权利，无论应当开庭而没有开庭或变相不开庭、或不应当开庭而开庭，当事人都没有发表意见的机会。法官既不召集听证，也不听取当事人意见，大多依职权决定；这种决定一般以口头形式告知，并有简单的理由说明，没有任何救济。不仅如此，在庭前和庭审中的证据公开也存在着不同程度的不公开或公开不足的问题，而死刑复核程序则基本属于秘密形式，不公开复核的证据，不公开作出核准与否的理由，有违基本的自然正义要求。

　　相对于适用实体法并对被告人刑事责任进行判定的实体性裁判，程序性裁判主要是法官依职权或依控辩双方的申请，就案件的有关程序性问题所作出的裁判。由于审判公开主要是程序性问题，在实体性裁判中难以有立足的余地；而审判公开对当事人的权益可能造成重大的影响，对此的裁决也应当通过听证的形式进行，以保障当事人的参与并发表意见。

　　笔者认为，鉴于审判公开为原则、不公开审理为例外的基本格局，对于当事人主动申请公开或不公开的，法院审查后同意的，可以不再进行听证程序；若法官经初步审查后不同意的，应当组织听证程序，听取申请者和审判另一方的意见。若当事人没有申请，法官可以直接作出公开与否的初步意见，并在庭前与其他事项一同通知控辩双方；当事人不同意的，应当至少在开庭前5日通知法院（因为公开审理的案件，法院需在开庭前3日公布有关庭审的事项，预留2日给当事人与法院进行听证），可以要求进行听证；当事人不反对的，法庭就可以在庭前向社会公布相关事项，并在庭审中正式宣布公开审理的决定及理由。

　　4.程序性救济之制裁。根据诉讼行为的一般理论，诉讼行为的无效分为绝对的无效和相对的无效。对绝对无效的行为，一旦被认定无效，就无法产生预期的法律效果，已经进行的程序也将恢复到程序进行前的状态；相对无效的行为，则可以根据通过权利人的放弃或行为者的补正以补救。鉴于审判阶段法官的主导地位，审判公开的程序性救济主要是针对法官的相关违法诉讼行为进行的。由于法官违反审判公开规定的行为给当事人造成的影响不同，违法的性质与严重程度也有差异，因此，在确定程序性救济的方式也应当有所区别。一般对当事人的权利造成重大影响，并可能影响案件裁决的，应当被认定为绝对无效，且不能补正；对当事人的权利造成重大影响的，但属于无害错误的，一般经过权利人的权利放弃或经过行为人的补正后有效；对于当事人的权利造成的影响不大的，认定为有效，但应补正。

　　5．程序性救济之选择。从个体契合的角度来说，权利中最重要的因素是权利主体的选择。无选择既无权利。{21}程序主体参与诉讼的目的很显然不仅仅是为了解决纠纷，而是纠纷背后的利益。他们即使不想攫取额外利益，至少也想自己的合法利益得到公正的保障。然而利益是一种主观性的评价，因人而异，外人不可能也不应该把所谓的“利益”施加于他人。不仅如此，刑事诉讼程序不仅为解决实体利益之争，也存在广泛的程序利益权衡。程序经历的过程、程序的繁简都可能给参与者在参与的时间、精力及费用上产生很多影响，进而会影响裁决后的实际权益。而通过程序选择，不仅有助于案件事实的确定，实现法的目的，也有利于当事人自行对上述程序利益进行权衡，实现利益的优化。

　　审判公开的权利属性决定了当事人对程序性救济的选择。笔者认为，在当事人的审判公开权与社会大众的知情权方面，前者享有优先性；在当事人的审判公开权与司法利益面前，后者享有优先性。在影响了当事人的权利而没有影响司法利益的情况下，当事人没有异议或明确表示放弃异议的，视为当事人对审判公开权的一种选择，应当准许。

　　（二）程序性救济机制的具体设想

　　1．对违反审判公开一般规定的救济

　　审判公开已是法治国家普遍遵守的一项司法原则，违反该原则的相关活动一般都被认定为无效。根据法国《刑事诉讼法》的规定，审判公开贯穿于违警罪程序、轻罪程序、重罪程序和各上诉程序中，{22}对审理程序违反公开原则的，可以为了当事人的利益就上诉法院起诉庭的裁判、上诉法院的二审裁判以及初审法庭的裁判向最高法院提起上诉（第567条）；除法律另有规定之外，凡是没有公开开庭作出的裁判决定，或者未经公开开庭审理作出的裁判决定，宣告其无效（第592条）；而对撤销的判决属于轻罪案件或违警罪案件，案件将被发回与作出被撤销判决的法院同类型的另一同级法院（第609条）。在日本，审判公开贯穿于一审、控诉审和再审中，但对于上告审，只有在原判决宣判死刑的情况下才开庭审理，其他不公开审理。{23}根据日本《刑事诉讼法》第377、378条规定，对违反审判公开的，作为控诉的绝对理由，并将对原审判决予以撤销，发回或移送与原审法院同级的其他法院审理。在德国，公开审判适用于一审程序、第二审上诉和第三审上诉；对违反《刑事诉讼法》第338条有关审判公开规定的作为第三审的绝对理由，一旦确定，无需考虑法院是否过失，即可直接撤销判决发回原法院之其他裁判机关、或同邦之同一审级法院；但对于不该公开审理而公开审理的，其在案例中并没有授予其上诉第三审的权利；对旁听人员证件的检查、没收或甚至影印而造成对旁听者吓阻的，也构成绝对的上诉第三审理由。{24}在美国，审理的方式虽有差别，但一审和上诉审程序都坚持开庭式审理方式；为保障当事人的公正审判权，其判例确立了把违反公开审判的行为作为结构性错误，{25}可以直接上诉，无需进行无害错误的审查，可自动撤销原判决；而对于过度向社会公开可能造成对被告人公正审判权侵害的，可以变更审判地、诉讼延期、分别审理、警告或隔离陪审团等方式实现对被告人权利的保障。

　　综上可见，上述各国的审判公开基本都贯穿在各类审理程序中，对不同类型的审理程序并不作严格区分；对违反审判公开规定的判决，基本都准许在不同层次上的上诉，并对该判决予以撤销，发回同级的其他法院予以重新审理。但对于不该公开而公开的情形，不少国家并不予以关注；对死刑案件，也极少有专门规定。

　　笔者认为在构建我国的审判公开救济机制中，作为基本原则和当事人基本权利的审判公开，由于其在刑事审判中的重要价值，应当在刑事诉讼的各类程序中得到贯彻，不应区分普通案件和死刑案件，也不应在二审程序或再审程序中有所区别。当然，笔者并非要求对死刑案件也适用普通案件的公开标准，而是希望所有的案件都应遵循更为严格的公开标准，即使对死刑案件，其复核程序也应当是公开的。鉴于审判公开在对当事人审判公正权保障上的重要影响，笔者认为审判公开应作为上诉的绝对理由。对应当公开而未公开审理的案件被上诉或抗诉的，上级法院应当撤销原判，发回重审。由于这种纯粹的程序违法而发回原审法院重新审判，可能造成原审法院在重新开庭后走过场，甚至对当事人的不满，从而造成新的司法不公，笔者认为应当发回与原审法院同级的其他法院审理更为妥当。但如果审判的不公开是由法院依职权发现，而当事人没有提出审判公开的违法问题，也不同意重新审判的，经过审查没有对裁判造成不当影响的，应当不发回重审。毕竟程序的主要功能是实现实体正义，在对实体正义无涉，而当事人对此项程序性权利又放弃的情况下，确实没有在另一开放的环境下完全“重演”的必要。

　　对于不该公开而公开审理的，由于这种公开已经造成对当事人声誉、隐私等的暴露，发回重新审判似乎意义不大，而其案件重新审理，可能再次成为社会大众的焦点，从而产生炒作效应，使得当事人的相关信息被更大范围关注。但笔者认为，由于审判的公开，可能给被告人的辩护和法官的审判造成一定的舆论压力，从而造成审判的不公。为此，笔者认为可以在此时把审判的公开作为相对的上诉理由，只有在被告人提起上诉时，才由法官对案件进行审查，以确定是否对案件审理造成了影响；没有影响的，不重新审理；影响案件处理的，则应当重新审理。由于已经公开造成的舆论效应，对这种重新审理可以由上级法院指定没有受到公开影响的其他同级法院管辖，或在不造成对当事人不当羁押的前提下，延期审理，使当事人获得一个相对公正的审判环境。

　　由于我国的救济程序比较单一，主要是上诉和抗诉时适用的二审程序，对死刑案件还有死刑复核程序，而再审主要适用原审程序，即一审程序或二审程序。此外，我国的救济程序都是既审理事实问题也审理法律问题，因此笔者认为，我国的救济程序也应当贯彻公开原则，并把违反公开审判规定的行为作为启动再审的绝对理由，以保障基本的审判公正。当然，在当事人对公开问题没有异议而经法院审查也没有造成案件处理不公的情况下，应当不再重新审理。

　　2.证据的公开问题

　　证据是刑事审判的物质基础，也是确定被告人刑事责任、解决纠纷的关键所在。控辩双方的立场对立决定了其掌握证据的重点不同，因此，为保证国家权力行使的正当性，尽量在查明案件事实的基础上进行裁判，证据的公开公示成为各国刑事程序的重要内容。大陆法系一般通过庭前阅卷和庭审中的证据移送、直接言辞原则，将控辩双方的证据予以公开。在德国，在整个诉讼程序中辩护人都有检阅卷宗权，也有权要求审阅由公家机关所持之证据，且所有的证据都必须以言辞形式在法庭上呈现，卷宗内容原则上不得用为裁判之依据；得为证据之人，应接受讯问，除少数例外情形下可以用讯问笔录或书面陈述代替呈现，其他所有在审判程序外所获得的数据来源均不得用为判决之基础。在第二审上诉中，原则上是实行复审制，但在双方诉讼参与人同意的情况下，直接言辞原则受到限制，证人讯问笔录可以替代证人出庭。{26}

　　在法国，在预审法官对受审查人进行讯问前至少4个工作日，应将诉讼案卷交由律师查阅、使用；在受审查人第一次到案接受讯问后，诉讼案卷应随时提交律师查阅。{27}在重罪法庭的开庭预备程序中，如案件不再上诉法院所在地审判，案卷由检察长移送重罪法庭开放时所在的大审法院书记室。各项证据亦转送至该书记室（《法国刑事诉讼法》第271条）。律师可以当场查阅各项案卷材料，但不得因此迟误诉讼程序的进展（第278条第2款）。轻罪和违警罪案件也是大致如此。刑事法庭在审判中对言辞原则要求非常严格。证人应当口头作证，审判长不得责成证人宣读书面证词；在法庭听取证词和说明之前，审判长不得向陪审官与陪审员传阅照片资料和鉴定报告，其他资料也不得未经宣读前送交陪审官和陪审员传阅。重罪法庭甚至不能将案卷带进评议室。没有经过对席辩论的证据材料不在法官评议考虑之列。在上诉程序中，对一审已经听取的证人证言，检察院可以反对再次听取。{28}在最高法院刑事审判庭对上诉案件的审理中，原则上也只根据上诉理由书和诉讼记录以及检察长的意见书进行书面审理。{29}

　　在英美法系，通过庭前的证据开示程序和庭审中的传闻证据规则保障证据的公开。在英国，尽管为展示的范围和控辩双方是否要相互展示的利益平衡问题进行了长久的争论，但控方不仅要出示他们打算用作控诉依据的证据，还要出示那些可能有助于证明某个人是否清白的证据或证据材料。其立法的目的就是为了使辩护方律师在审判开始之前就拥有想要收集的所有证据。控方原则上不允许中途要求传唤证人的，如果确有需要，必须通知辩护方，必要时法官则有权决定延期开庭；如果申请太迟，法官将不准许控方提交证据以示制裁。{30}传闻证据原则上不具备可采性，控辩双方不能把传闻证据提交法庭来证明自己的主张，除非该传闻证据具备“可信性的情况保障”或“已经给予反询问或质问的机会”。{31}在上诉程序中，对治安法院的有罪判决向刑事法庭提起的上诉和刑事法庭的案件向上诉法院刑事庭提起的上诉都是重新审判型上诉，证据仍要再次出示，但向高等法院的地区法庭提起的上诉是法律审，是有限重审型上诉，不涉及相关证据问题。{32}

　　继受英国法传统的美国法，在证据开示和传闻证据规则上都有较大的发展。在证据开示上，一方面将防止审判中的意外打击作为宪法上正当程序条款中的公正审判权予以保障，使辩护方的知情权、辩护权得到保障；另一方面通过《美国联邦刑事诉讼规则》予以明确规制，不仅确立了开示的范围和程序、控方的强制开示和辩方的申请开示，还对不遵守开示规则的违法情形进行制裁，包括立即展示、延期审理和排除证据；在一些司法意见和制定法中还认可了推定通过某项未展示的证据的事实成立、宣布失审、指责一方为未展示的证据负责和撤销指控等。对于传闻证据规则，虽然《美国联邦证据规则》设置了众多的例外，但被告人的宪法性权利对质权可以排除任何由控方提供的传闻证据。{33}在交叉讯问制度下，除非对方当事人同意，否则传闻证据将被排除。在上诉程序中，法院只以原审判法院审判案件时所有的书面陈述记录进行审查，不听审证人证言，不会见证人，其主要任务就是基于真实的书面记录和律师的书面争论作出法律认定。{34}

　　综上可见，在上述各国中，尽管采用的证据公开的方式有所不同，但一审程序中证据的庭前和庭中公开是普遍现象，也较有保障；但在救济程序中，证据的重新出示受到一定程度的限制，特别是在一些只进行法律审的救济程序中比较明显。

　　我国的证据公开基本沿袭了大陆法系职权主义下的阅卷制度，但在刑事诉讼改革实行“证据复印件主义”后，由于在阅卷相关方面的规定不合理和不完善，辩护人的阅卷权受到很大的限制，因而庭前的证据公开非常不充分；而在庭审中也存在许多证据不出示或不当庭出示或替代出示的情况，即使在有明确司法解释的情况下，有关司法机关仍存在歪曲执法的情形。{35}为此，笔者认为，无论是阅卷还是证据开示，其目的都是为了保障审判的公开公正，并无优劣之分。在我国刑事诉讼改革强化当事人主义的趋势下，一方面规定了一定范围内的证据移送，这个应当是当事人获取证据信息的重要途径，可以允许当事人阅卷；另一方面，对没有移送法院的证据，应当在控辩双方之间进行展示，以确保对证据的公开。鉴于我国并没有实行陪审团和审判法官分别进行事实认定和量刑的二元审判体制，笔者认为，法官应尽量避免对展示程序的主导，即由控辩双方各自展示相关的证据，并由双方签字认可。检察机关基于其特殊的性质，应当展示包括有利于和不利于辩方的证据，准备在法庭上出示和不准备在法庭上出示的证据，辩方只要展示准备在法庭上出示的证据。对于控辩双方对有关证据是否展示有异议的，法官可以裁决。应当展示而未展示的，法官应当命令展示，并可根据对方要求或依职权延期审理；对于一方拒不遵守展示规定和展示命令的，法院经审查仍然无法确定证据内容的，原则上应推定该证据事实成立，并结合其他证据一起定罪，可以直接用于量刑。在庭审中，原则上所有证据都应当是原物、原件，证人、鉴定人也应当出庭，但控辩双方同意，且法院可以依此确定案件事实的，可以用其他形式的替代证据。如证据影响定罪量刑而双方又有争议的，除客观不能，如证人死亡或失去相应的作证能力、书证物证原件灭失等情形外，法院应当通过控辩双方同意下的庭外核实、远程作证审核、或延期审理以保证出示或出庭等方式进行证据公开，否则不得作为定罪量刑的证据；对于客观不能的情形，法官也要综合考察相关证据的证明力以确定案件事实。如法官违法上述规定认定证据的，控辩双方可以其为理由上诉，上级法院应当撤销原判或发回相关法院重新审理。

　　考虑到我国救济程序普遍实行复审制，既审理事实问题，也审理法律问题，而且在救济程序中还允许提交新证据，因此笔者认为，证据的公开是基本的要求，特别是新证据，必须符合一审程序中证据公开的基本要求。但考虑到救济程序基本上是对原审程序的重复，而且通过救济程序中的阅卷和原审程序中的证据公开，大部分证据都已为控辩双方所知悉，在救济程序中再次完全公开并非必要，只会造成诉讼的拖延。从公正审判与诉讼效率的角度考虑，在控辩双方对相关证据没有争议且同意的情况下，可以不对经过一审公开举证、质证的证据再次予以审查，由法官书面审查确认，但法官认为可能影响案件事实认定的除外。

　　3．对庭后裁决的公开

　　裁决公开，一方面是裁决发生效力后，当事人进行救济的基本要求；另一方面也是社会公众进行监督的重要途径。在法国，法官应当用诉讼案卷与法庭辩论中向其提供的各项证据材料来证明其内心确信是正确的，没有说明理由或理由说明不充分，或者包含相互矛盾的理由，将受到最高司法法院的审查。除涉及少年外，法官在审理室作出的判决，或在不公开进行的审理过程中就附带事件或抗辩作出的判决，判决应由审判长或指定的陪审员公开宣读。{36}在德国，刑事判决书的结构包括开头、判决主文、适用的法条条文名单、判决理由和签名；虽然对证据及法官形成确信时所依据的理由没有强制要求写出，但有必要的话，在实务中都会在裁决中含有证据评价，否则第三审法院可以澄清案件之诉或主张心证瑕疵而撤销判决。{37}公开宣读判决是法庭审判的最后阶段，虽然此后还要对判决进行口头解释，但这种解释对法庭没有约束力。在日本，法律规定判决必须附带理由，具体要包括定罪的事实、证据目录和适用的法令；判决的宣告必须公开进行，被告人必须出庭；被告案件审理终结后，原则上诉讼记录可以供一般人阅览。

　　综上可见，上述各国对裁决的公开非常重视，而裁决理由也成为强制公开的内容。我国当前的裁判文书也要求公开宣判，而且随着新型传播技术的发展，裁判文书上网也已日益普及；不过判决文书内容的公开仍有一定的不足，主要表现为说理简单、说理不当或说理不清，特别是对辩护人的辩护理由回应不足，为此在2006年前后还在全国推广过一段时间的“判后答疑”制度。笔者认为，判决文书要做到案结事了，使当事人息讼服判，关键不是对当事人实体权利义务裁判的绝对平衡，而是对裁决的说理；在刑事诉讼中关键是对控辩双方有分歧的定罪量刑问题进行回应，以理服人，使控辩双方都心服口服。

　　判后答疑是对裁判文书说理不足的事后弥补，笔者认为这种形式本身就是裁判文书存在问题的表现，尽管是一种亡羊补牢的措施，但应该在裁判文书中加强说理的改革而不是后补。不仅如此，判后答疑存在以下几个方面的问题，也决定了这种方式只应当是一种救济措施，不能作为常规措施使用，而且判后答疑不应具有法律效力。首先，在合议庭审判的情况下，如果合议庭意见不一，最终按照多数意见裁决了，在判后答疑中，谁来解释？即使持多数意见的法官，可能在理由或说辞方面也会有所差距。如果多人出来解释，出现矛盾解释，如何处理？如果由法院的发言人统一解释，这个发言人本身没参加审判就更无权解释。即使是独任审判，独任审判员可能也会产生解释与裁决有冲突的问题，此时当事人应当相信谁，解释的效力如何？其次，如果大张旗鼓地认可这种不得已的救济措施，并予以大力推广，由此可能造成我国在裁判文书改革上的努力付之东流。许多法官可能会以判后答疑来推脱、懈怠在裁判文书上的详细说理，毕竟口头答疑省去了书写的麻烦，还减少了出错的书面证据。最后，本来裁判说理是控辩双方检视一审裁决公正与否，并借以寻找上诉、抗诉理由线索的重要途径，如果裁判说理不充分、甚至不说理，控辩双方就无法了解法官裁决的推理过程，可能会影响控辩双方对裁决的判断，从而错误地提起救济程序或放弃救济，最终影响当事人的合法权益。

　　为此，笔者认为，我国应当继续加强对裁决理由的说明。对控辩双方分歧的焦点，应当予以重点说理，其他可以简单说理。对应当说理而未能充分说理的，应当为控辩双方提供救济的机会。如果未充分说理就直接作为撤销裁决或直接上诉、抗诉的理由，过于较真，还可能严重影响诉讼的效率。对于未充分说理的，应控辩双方的要求，法院应当提供书面的裁决意见，但不得改变原裁判，否则该裁决意见不产生效力；如果法院仍拒不提供，应当允许控辩双方以此为理由提起救济程序，包括二审或再审。

　　五、结语

　　徒法不足以自行。审判公开从普遍认可作为基本原则或基本制度，也反映了其在整个刑事诉讼中的重要地位，因此，对其进行救济是必要的，也应是广泛的；同时笔者在此从程序方面对救济进行了尝试性探讨，这显然也是不够的，除此之外，进行包括经济方面、行政方面、甚至刑事方面的救济都是可以探讨的内容。也只有在建立全方位的救济措施后，审判公开才能真正得以保障。




【作者简介】
叶青，单位为上海社会科学院。陈海锋，单位为华东政法大学。


【参考文献】
{1}笔者于2011年2月24日在期刊网上输入关键词为审判公开进行查询，发现自2000年至2010年间的核心期刊中，直接标以原则作为题目的有22篇，以制度作为题目的有17篇。
{2}参见梅胜、向红：《刑事诉讼审判公开的缺陷与完善》，《西南政法大学学报》2002年第6期。
{3}参见岳礼玲：《刑事审判与人权保障》，法律出版社2010年版，第83页。
{4}Joseph Jaconelli, Open Justice -A Critique of the Public Trial, Oxford University Press, 2002, pp. 114-115．转引自{3}，岳礼玲书，第85页。
{5}参见张丽、李飞：《公开审判新论》，《政治与法律》2002年第2期。
{6}陈瑞华：《刑事诉讼法的立法技术问题》，《法学》2005年第3期。
{7}前引{3},岳礼玲书，第83页以下。
{8}[美]博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第344页。
{9}由于公诉案件一审普通程序是刑事诉讼程序中最为复杂和完善的程序，也最具代表性，对其有关公开情况的研究，将为其他程序的公开提供标准；而自诉案件程序与公诉案件程序基本相同，简易程序和普通程序简化审则因控辩双方的合意而在庭审内容上有所不同，但控辩在庭审中对相关内容的获知并不比普通程序少，反而可以查阅所有的案件材料，相比普通程序中的公开更为全面；不过，旁听的社会公众可能因庭审程序的简化而从庭审中获知的信息减少，因此笔者将在文中重点讨论公诉案件的一审普通程序、二审程序、再审程序及死刑案件中的一些特殊程序。
{10}参见《刑事诉讼法》第189、191条，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第251、255条等。
{11}《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第6条规定：下列再审案件可以不开庭审理：原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，量刑畸重的；1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》施行以前裁判的；原审被告人（原审上诉人）、原审自诉人已经死亡、或者丧失刑事责任能力的；原审被告人（原审上诉人）在交通十分不便的边远地区监狱服刑，提押到庭确有困难的，但人民检察院提出抗诉的，人民法院应征得人民检察院的同意；人民法院按照审判监督程序决定再审，按本规定第9条第（四）项规定，经两次通知，人民检察院不派员出庭的。该规定的第9条第（四）项为：至迟在开庭十五日前，重大、疑难案件至迟在开庭六十日前，通知辩护人查阅案卷和准备出庭。
{12}参见陈国庆、石献智：《检察机关参与死刑复核程序的几个问题》，《人民检察》2006年第6期（上）；万春、高景峰、陈旭文：《改革与完善死刑复核及其法律监督制度初探》，《人民检察》2006年第1期（下）。
{13}参见章礼明：《“杨佳袭警案”的程序公正问题透视》，《法学》2009年第1期。
{14}课题组在调研中发现上海法院系统在审判公开非常重视，包括上海市高级人民法院及两个中级人民法院都制定了相关的工作实施方案，具体参见上海市高级人民法院的《上海法院着力推进司法公开的实施意见》、上海市第一中级人民法院的《进一步推进司法公开20条意见》、上海市第二中级人民法院的《关于深化落实司法公开制度的实施意见》。
{15}《印发＜关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定＞和＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞的通知》。
{16}陈瑞华：《增列权利还是加强救济？》，《环球法律评论》2006年第5期。
{17}宋英辉、李忠诚：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第333页。
{18}参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第139-140页。
{19}前引{6}，陈瑞华文。
{20}参见陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》，《现代法学》2004年第1期。
{21}参见强昌文：《诚信：权利神圣的生长点—一个异域诚信故事的启迪》，《法制与社会发展》2004年第5期。
{22}参见《法国刑事诉讼法典》第512、547、549、601条等规定。
{23}参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下）》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第271页。
{24}参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第449-450、531页。
{25}See Waller v. Georgia, 467 U.S. 39(1984).
{26}前引{24}，克劳思·罗科信书，第170、430-435、504页。
{27}参见[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学2009年版，第377页以下。
{28}前引{27}，贝尔纳·布洛克书，第486-487、495页。
{29}参见孙长永：《探索正当程序—比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第566页。
{30}参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第289页。
{31}宋英辉、李哲：《直接言词原则与传闻证据规则之比较》，《比较法研究》2003年第5期。
{32}前引{30}，麦高伟、杰弗里·威尔逊书，第439页以下。
{33}参见[美]伟恩·R.拉费弗、杰罗德·H.伊斯雷尔、南西·J.金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1026、1227页。
{34}参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第602页。
{35}2011年4月19日，李庄漏罪案在重庆江北区法院开庭审理。在该案审理过程中，李庄和辩护人提出取证程序不合法问题、证人资格问题及要求证人出庭作证的问题。对要求证人出庭作证一事，公诉方认为，一方面根据法律规定，证人证言经过当庭宣读的，经双方质证后，可以作为定案依据；另一方面，虽然两高非法证据排除规则当中提出，庭审中对证人证言双方分歧意见大，合议庭无法确认的，可以传证人到庭作证，但目前还在质证阶段，证言能否作为证据使用，法庭还未作出裁决，此时辩护人即要求证人出庭，是没有依据的。合议庭认为：受案后，根据控辩双方申请，向所有证人都送达了出庭通知书。除个别被告人因特殊原因无法送达外，证人朱立岩处于羁押状态无法出庭，徐丽军、杨盛梅、苏文龙、王辽等其余证人均不愿出庭作证。笔者认为，证人当然应在质证阶段出庭，难道要在排除证言后，控方再提出证人出庭，明显是拖延诉讼之嫌；而证人是否愿意出庭根本不是刑事案件考虑的理由，国内也没有任何相关规定可以在此情形下免除出庭义务。案情详见张一叶、阙影、庞可：《休庭前法庭对证人出庭问题作出说明》，载//news.163.com/11/0419/16/7211 MTM00001124J.html ；《李庄漏罪案诉方反驳辩方取证程序不合法等疑问》，载//news.163.com/11/0419/16/72114GET00011229.html, 2011年4月20日。
{36}前引{27}，贝尔纳·布洛克书，第507页以下。
{37}前引{24}，克劳思·罗科信书，第463页以下。