【出处】《中外法学》2010年第3期
【关键词】中美；经营者集中；审查程序
【写作年份】2010年


【正文】

　　程序从法律学的角度来看主要体现为按照一定顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。[1]经营者集中审查执法程序则是与经营者集中审查决定作出相关的顺序、方式、手续和步骤。中美两国经营者集中审查执法程序均开始于参与集中企业的申报，终止于经营者集中审查决定的作出，但两国的执法程序构造却存在着较大差异。这些程序构造差异反映出我国审查执法程序在程序公开性、程序参与性和程序中立性等方面存在不足，而这些不足进而可能影响我国经营者集中审查决定的准确性和公正性。

　　为了能够直观和生动地揭示出中美两国经营者集中审查执法程序的构造差异，本文选取了透过英博收购AB案对两国执法程序进行观察的路径。在该案中，英博集团和AB公司分别向中美两国的执法机构进行了申报，因而两国的执法程序先后被启动并相互映衬地展开。在两国执法机构适用基本相同的实体法审查规则作出类型一致的执法决定之后，两国的执法程序又分别于2008年11月18日和2009年8月11日结束。透过该案，中美两国执法程序的构造差异可以被淋漓尽致地展现出来。与此同时，我国执法程序在程序构造方面的不足也被揭示。

　　我国商务部于2009年11月24日颁布了《经营者集中审查办法》（以下简称为《审查办法》），该《审查办法》于2010年1月1日起开始实施，其中明确规定了我国商务部进行经营者集中审查的程序。令人遗憾的是，《审查办法》所规定的审查执法程序，基本上肯定和延续了商务部在《审查办法》颁布之前处理英博收购AB案等具体案件时所采用的审查程序，并没有作出实质性的改变。因此我们可以基于英博收购AB案中对两国程序构造和运作的观察，指出《审查办法》在经营者集中审查程序方面所存在的不足，并提出相关完善建议。

　　本文第一部分将简要介绍英博收购AB案的基本情况、中美两国进行经营者集中审查的实体法规则以及两国执法机构在该案中的审查决定。第二部分将介绍我国的经营者集中审查执法程序。第三部分将介绍美国的经营者集中审查执法程序。第四部分将比较中美两国经营者集中审查执法程序，同时通过比较揭示我国执法程序在程序构造方面所存在的不足。第五部分将进一步指出我国商务部新颁布的《审查办法》的不足之处，并提出完善建议。

　　一、案件基本情况、两国的实体法规则和审查决定

　　（一）案件基本情况

　　总部位于比利时鲁汶的英博集团原是欧洲的老牌啤酒企业，近年来通过并购快速成长为世界啤酒行业巨头。英博集团旗下拥有时代（Stella）、贝克（Becks）、布拉马（Brahma）、拉巴特（Labatt）等知名品牌，这些品牌的啤酒分别在欧洲、拉美、北美市场占据主要地位。英博集团自上世纪八十年代就进入中国市场，截至2007年其在中国境内已经拥有33家独资或合资啤酒生产企业，其中包括全资控股的福建雪晶啤酒、浙江温州双鹿啤酒、合资参股的珠江啤酒（持股28.56% ）。2007年英博集团旗下品牌在中国境内的啤酒年产量达334万千升。[2]

　　总部位于美国密苏里州圣路易斯市的AB公司是美国最大的啤酒生产企业，其旗下拥有百威（Budweiser）和百威清啤（Bud Light）等知名品牌，这些品牌在美国啤酒市场占据超过50%的市场份额。AB公司在中国境内也拥有多家独资或合资啤酒生产企业，其中包括全资控股的哈尔滨啤酒、合资参股的青岛啤酒（持股27% ）等。2007年哈尔滨啤酒和青岛啤酒的年产量分别为149万千升和505万千升。[3]AB公司是英博集团在美国境内啤酒市场中最大的竞争对手。由于AB公司在美国境内啤酒市场的地位不可撼动，英博集团仅有拉巴特（Labatt）这一品牌在纽约上州地区（即布法罗、罗切斯特、雪城等三个城市所在的地区）打开销路。[4]2008年7月13日，英博集团与AB公司签订协议，拟以520亿美元的价格收购AB公司100%具有表决权的股份。收购AB公司之后，英博集团将成为世界上最大的啤酒生产企业，年销售额将超过360亿美元。[5]由于该收购案已超过我国和美国的经营者集中申报门槛，因此英博集团和AB公司分别于2008年9月10日和2008年7月18日向我国和美国的执法机构进行了申报。[6]

　　（二）两国的实体法规则

　　美国反托拉斯法最主要的经营者集中审查实体法规则是《克莱顿法》第7条。该条规定：“任何从事商业或影响商业活动的人不得直接或间接购买全部或部分股票或其他资本权益，同时在联邦贸易委员会管辖下任何人不得直接或间接购买全部或部分从事商业或影响商业活动的人的资产，只要该等购买可能在国内任何地区的任何商业领域或影响商业的活动中，造成实质性减弱竞争或形成垄断的效果。”[7]然而，究竟如何判断经营者集中行为是否会对商业领域或影响商业的活动造成不利竞争的影响，《克莱顿法》并未作出具体规定。在具体执法案件中，美国执法机构———美国司法部和联邦贸易委员会———将根据其联合颁布的并购指南进行审查判断。美国司法部和联邦贸易委员会曾于1992年联合颁布（1997年修订）《横向合并指南》，其中列举的审查因素包括相关市场的界定、市场集中度、市场参进程度、并购所带来的效率改善以及破产抗辩等。[8]通过审查，如果某项并购对相关市场竞争造成不利影响，且不会带来足以抵消不利影响的效率改善，且也没有拯救破产企业的合理抗辩，执法机构则会向联邦地区法院或行政法官提起诉讼，请求禁止该项并购。[9]

　　值得注意的是，在认定并购违反《克莱顿法》的前提下，法院可采取的救济措施不仅包括全面禁止并购，还包括资产分离等其他对市场介入相对较小的救济措施。如果企业能够采取其他救济措施以消除并购所带来的不利影响，则法院往往并不禁止该项并购，而是判决企业采取其他救济措施以消除不利影响。在美国法院看来，救济裁决的目的并不在于惩罚，因此如果较轻的措施足以消除不法行为带来的不利影响，则不应采用较重的措施。[10]

　　我国有关经营者集中审查执法的实体法规则主要为我国《反垄断法》第28条。该条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”对于如何审查经营者集中对相关市场竞争的影响，我国《反垄断法》第27条也列出了审查评估要素，即“（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； （二）相关市场的市场集中度； （三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响； （四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； （五）经营者集中对国民经济发展的影响； （六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素”。

　　通过对比美国《横向合并指南》可以看出，我国《反垄断法》第27条所列举的审查评估要素与美国执法机构的审查评估要素基本一致。我国立法机构也确认其在起草该条文时参考了美国《横向合并指南》的规定。全国人大常委会法制工作委员会经济法室编撰的《中华人民共和国反垄断法：条文说明、立法理由及相关规定》一书在对我国《反垄断法》第27条的立法理由进行解释时指出：“为了便于我国的反垄断法执法机构对经营者集中排除、限制竞争效果进行严密的分析和科学的定性，本条在总结实践经验的基础上，参考国际上的通行做法对审查经营者集中应当考虑因素作了具体规定。”[11]该书还详细列举了美国《横向合并指南》的相关要素加以说明和印证。

　　关于救济措施，我国《反垄断法》第29条也做了与美国类似的规定：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”尽管该条规定对“不予禁止的经营者集中”的前提规定得不是十分明确，但是据此规定，我国反垄断法执法机构可以对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中做出不予禁止同时附加限制性条件的决定。

　　（三）两国的审查决定

　　2008年11月18日，商务部发布公告，宣布对英博收购AB案不予禁止并附加条件。附加的条件包括：①不得增加AB公司在青岛啤酒股份有限公司现有27%的持股比例；②如果英博公司的控股股东或控股股东的股东发生变化，必须及时通报商务部；③不得增加英博公司在珠江啤酒股份有限公司现有28.56%的持股比例；④不得寻求持有华润雪花啤酒（中国）有限公司和北京燕京啤酒有限公司的股份。[12]

　　几乎与此同时，美国司法部也通过同意裁决的方式与英博和AB公司达成和解，英博集团在确保分离资产分立经营的前提条件下得以继续完成其并购交易。美国司法部2008年11月14日公布了英博收购AB案中的救济措施方案，其中最主要的内容是要求英博公司分离其在加拿大和/或美国境内的所有生产、销售拉巴特（Labatt）品牌啤酒的资产。该救济措施方案最终于2009年8月11日得到了哥伦比亚特区联邦地区法院的确认，该法院以双方同意裁决协议的内容为基础作出了生效的判决书。[13]

　　综上，中美两国对于英博收购AB案均作出了不予禁止但附加条件的审查决定。尽管所附加条件的具体内容有所差别，但是决定的类型一致。然而，中美两国的经营者集中审查执法程序却迥然不同。

　　二、我国经营者集中审查执法程序

　　我国商务部对于经营者集中申报案件通过行政许可程序进行审查执法。[14]参与集中企业首先向商务部提出集中申报，商务部通过审查来决定是否需要禁止该项集中。对于不予禁止的集中，商务部可以附加一定的限制性条件。我们可以通过英博收购AB案来观察我国商务部究竟如何进行经营者集中审查执法，同时也可以分析该程序体现出的一些构造特征。

　　（一）我国商务部对英博收购AB案的审查处理过程

　　商务部有关英博收购AB案的公告内容非常简略，全文不足五百字，分三个段落介绍了商务部对该案的审查过程、审查决定和附加限制性条件的内容。[15]如果我们仔细阅读该公告，则可以看出其中的“审查过程”实际上是该案的立案过程，而其中的“审查决定”则是该案的审查决定过程。如果我们将经营者集中审查执法程序理解为开始于参与集中企业提出申报、结束于执法机构作出决定的完整过程，则立案过程和审查决定过程均应包括在经营者集中审查执法程序之中。因此，商务部对英博收购AB案的审查过程可以概括为以下两个阶段：首先，立案阶段（2008年9月10日-2008年10月27日）。商务部在公告的“审查过程”中介绍道：“英博集团于2008年9月10日向商务部递交了申报材料。10月17日和10月23日，英博集团对申报材料进行了补充。10月27日，商务部对此项申报进行立案审查，并发出了立案通知。”

　　其次，审查阶段（2008年10月27日-2008年11月18日）。商务部在公告的“审查决定”中介绍道：“商务部在就英博收购AB案立案后，对申报材料进行了审查，征求了政府有关部门的意见，同时也听取了相关啤酒行业协会、国内主要啤酒生产企业、啤酒原料生产企业以及啤酒产品销售商的意见。2008年11月18日，商务部根据我国《反垄断法》第28条的规定，决定对此项并购不予禁止，并附加限制性条件。”

　　值得注意的是，尽管商务部有关英博收购AB案公告的“审查过程”仅包括了该案的立案过程，而在“审查决定”中介绍了审查过程，但其随后公布的有关可口可乐收购汇源、[16]三菱丽阳收购璐彩特、[17]通用收购德尔福、[18]辉瑞收购惠氏[19]和松下收购三洋[20]等五起案件的公告中，均将立案过程和审查过程合并为一个单一的“立案和审查过程”来进行介绍。事实上，商务部程序中的立案阶段和审查阶段，若从程序公开性、程序参与性和程序中立性等程序构造方面来看并没有实质性的区别，因此我们可以将这两个阶段视为一个单一的程序阶段。

　　（二）我国商务部审查执法程序的构造特征

　　尽管商务部公告对英博收购AB案的处理过程介绍十分简略，我们仍然可以通过程序公开性、程序参与性和程序中立性等几个方面来分析商务部审查执法程序的基本构造特征。

　　1、程序公开性

　　我国商务部的整个审查程序均处于不公开的状态。在程序进行的过程中，除了商务部征求意见的特定的政府有关部门、协会和企业之外，该案可能涉及的潜在利害关系人和社会公众均无从知晓案件的情况。直到商务部作出经营者集中审查决定之后，商务部和参与集中企业之外的潜在利害关系人和社会公众方才知晓经营者集中案件的发生，以及商务部已经生效的经营者集中审查决定。而对于商务部与参与集中企业如何通过协商达成了最终附加的限制性条件，潜在利害关系人和社会公众也无从知晓。

　　2、程序参与性

　　在我国商务部的执法程序中，程序参加人始终是参与集中企业和商务部。尽管我们注意到商务部在审查过程中征求了有关部门、协会和企业的意见，但是这些政府部门、协会和企业并没有参加到程序当中发表意见的程序制度保障，他们的意见是否需要被听取完全取决于商务部的决定。而在另一方面，对于那些反垄断执法更加需要关注的、自身利益可能受到经营者集中审查执法决定影响的潜在利害关系人和社会公众而言，商务部的程序也没有为他们参加到程序当中发表意见提供途径。

　　3、程序中立性

　　在我国商务部的执法程序中，参与集中企业担任申请者的角色，而商务部同时担任审查者和决定者的角色。商务部的审查执法程序未体现出任何审查者与决定者角色分化的特征，因而程序缺乏中立色彩。

　　三、美国经营者集中审查执法程序

　　美国执法机构对经营者集中审查执法所采用的是经过改进的诉讼程序。该执法程序一方面保留了传统的诉讼程序构造，即由美国司法部或联邦贸易委员会作为检控者，参与集中企业作为被告，法院或者独立的行政法官作为中立的裁决者；另一方面又增加了新的程序构造，即将传统的事后司法裁决机制改为事前申报异议机制，并对达成和解协议的案件在程序中加入了公众参与评议和法院司法审查的程序阶段。下文结合美国司法部对英博收购AB案的处理过程，对事前申报异议程序、公众参与评议程序和法院司法审查程序分别展开介绍。[21]

　　（一）美国司法部对英博收购AB案的审查处理过程

　　1、事前申报异议： 2008年7月18日—2008年11月14日

　　英博集团与AB公司于2008年7月13日签署并购协议后，首先根据《哈特·斯科特·罗迪诺法案》[22]于2008年7月18日向美国联邦贸易委员会和美国司法部进行了申报。[23]《哈特·斯科特·罗迪诺法案》于1978年开始实施。在《哈特·斯科特·罗迪诺法案》实施之前，美国经营者集中审查执法一直采用传统的事后司法裁决机制，即参与集中企业无须在并购交易开始实施前通知美国司法部和联邦贸易委员会，美国司法部和联邦贸易委员会需要通过举报和自行调查，就涉嫌违法的并购向法院或行政法官提起诉讼，由法院或行政法官判决被告集中违法，并判令采取拆分资产等救济措施。美国在并购领域反托拉斯执法的早期判例中，很多判例都是这种事后司法裁决机制的判例。[24]

　　事后司法裁决机制存在着诸多弊端，例如执法机构缺乏执法的信息和线索，拆分已经合并的企业带来巨大的社会成本等，为此美国国会意图通过《哈特·斯科特·罗迪诺法案》将事后司法裁决机制改变为事前申报异议机制。[25]该法案要求达到或超过申报门槛的参与并购企业在交易实施之前，必须向美国司法部和联邦贸易委员会进行申报。申报的目的并非请求美国司法部和联邦贸易委员会批准该项并购，而是在并购完成之前，给予美国司法部和联邦贸易委员会充足的信息和时间，来审查该并购是否存在减弱竞争或产生垄断的效果，并考虑是否需要向法院和独立行政法官起诉该项并购。《哈特·斯科特·罗迪诺法案》改变了美国司法部和联邦贸易委员会过去在审查起诉并购案件中被动的局面。[26]

　　根据《哈特·斯科特·罗迪诺法案》，英博集团和AB公司在申报之后需要进入第一阶段30日的等候期，若美国司法部不提出补充材料并进行第二阶段审查的要求，方可继续完成并购交易。2008年8月18日，英博集团发布公告，称美国司法部已就英博收购AB案向其发出补充材料进行第二阶段审查的通知，该案进入第二阶段30日的等候期。第二阶段等候期结束后，英博集团与AB公司仍没有继续实施并购交易，表明美国司法部已经对该案提出异议。

　　2008年11月14日，美国司法部发布公告，宣布其与英博集团和AB公司达成了同意裁决协议，英博公司同意拆分其在加拿大和/或美国境内的所有生产、销售拉巴特（Labatt）品牌啤酒的资产，以消除并购所带来的不利竞争的影响。鉴于已经与被告英博集团和AB公司就并购达成同意裁决协议，美国司法部于同日向哥伦比亚特区联邦地区法院申请颁发《分立经营令》，请求法院判令被告在同意裁决最终生效前暂时分立经营即将被拆分的资产。2008年11月14日，哥伦比亚特区联邦地区法院作出了《分立经营令》，要求并购后的英博集团必须暂时分立经营即将被拆分的资产。在此前提条件下英博集团收购AB公司的交易得以继续实施，并于2008年11月18日完成。

　　然而此时美国在该案中的审查执法程序还并未结束，美国司法部与英博集团及AB公司的同意裁决协议也未最终生效。美国司法部有关英博收购AB案的执法程序又进入到第二个阶段，即公众参与评议阶段。

　　2、公众参与评议： 2008年11月14日—2009年3月11日

　　同意裁决是双方当事人自愿达成的协议和法院作出的判决的混合体。[27]同意裁决先由执法机构和参与并购企业通过协商达成有关救济措施方案的同意裁决协议，再由法院根据同意裁决协议内容作出生效判决，因此同意裁决既具有协议的灵活性，又具有法院判决的强制力，同时可以让美国执法机构和参与并购企业双方避免因诉讼所带来的时间、费用成本以及可能的败诉风险。由于同意裁决具有这些优点，其成为美国执法机构在并购审查执法中普遍采取的一种裁决方式。[28]

　　然而同意裁决也存在着巨大的隐患。在同意裁决过程中，执法机构与参与并购企业就救济措施的协商是不公开的，潜在的利害关系人和社会公众只有在执法机构公布其同意裁决的最终判决书建议稿时，才能了解到双方协商所达成的救济措施内容。这种不公开的协商过程，如果没有其他的程序加以制衡，会给执法人员的恣意或自利行为留下空间。例如，美国尼克松政府时期就曾经发生过美国司法部在并购案件中涉嫌放纵大企业违法并购的案件。在1970年的国际电话电报公司案中，美国司法部在一审时曾请求法院对被告采取严厉的执法措施，包括宣告并购违法以及阻止国际电话电报公司对哈特福德保险公司的收购。然而在该案的二审上诉期间，美国司法部突然与被告达成了同意裁决，同意裁决中的措施也大大降低了严厉程度，仅要求被告拆分出已并购的格林内尔消防器材公司，而允许被告收购哈特福德保险公司。[29]随着尼克松政府丑闻的不断揭露，人们发现国际电话电报公司在司法部提出上诉之前，向尼克松政府筹备的1972年共和党年会捐献了40万美元，而尼克松在该案中向美国司法部施加了很大压力，要求其放弃对国际电话电报公司的执法行动。[30]可见，在该案中不公开的救济措施协商程序掩盖了政府官员与大公司之间秘密达成的腐败交易。司法部最后所采取的救济措施不是为了救济并购可能带来的竞争损害，而是为了交换政治上的利益，因此也牺牲了消费者和社会公众的利益。

　　鉴于同意裁决不公开的协商过程滋生了一系列救济不充分或不公正的案件，[31]美国国会于1974年通过了《唐尼法案》，以改革同意裁决的执法程序。[32]《唐尼法案》要求执法机构必须将其与被告所达成的同意裁决，在由法院签署成为生效判决之前，以在联邦公报和报纸上登载的方式向社会公众公布60日（在可能损害社会公共利益的特殊情况下，法院可以缩短这一公告期限）。公布的内容必须包括同意裁决的内容、执法机构接受被告所提议救济措施所基于的所有评估资料和文件以及执法机构有关竞争影响的说明———其中需要解释被告行为对相关市场竞争产生的影响以及被告救济措施如何能够消除这些不利影响。在公告期间，案件的潜在利害关系人和社会公众均可以参与对案件的评议，针对救济措施提出意见。而执法机构需要对潜在利害关系人和社会公众提出的意见予以答复，同时这些意见和执法机构的答复也需要在联邦公报上予以公布。完成了上述程序之后，法院在确定同意裁决内容符合公共利益的前提下，才可根据同意裁决内容作出最终判决书。[33]

　　在英博收购AB案中，美国司法部根据《唐尼法案》的规定于2008年11月14日公布并同时向哥伦比亚特区联邦地区法院递交了《起诉书》、[34]《分立经营协议及分立经营令建议稿》、[35]《同意裁决程序解释》、[36]《竞争影响说明》、[37]《最终判决书建议稿》[38]等五份文件。美国司法部通过这些文件说明了该项并购可能给相关市场带来的不利竞争影响、双方协商达成的救济措施，以及潜在利害关系人和社会公众参与评议的途径。

　　根据《唐尼法案》规定，美国司法部又将前述有关英博收购AB案的《最终判决书建议稿》、《竞争影响说明》以及《分立经营协议及分立经营令建议稿》刊登在2009年11月25日出版的联邦公报上，并于2008年12月7日至2008年12月13日连续七天在华盛顿邮报上刊登该案《最终判决书建议稿》要点，并说明了潜在利害关系人和社会公众参与评议的途径。60日的评议期限截止于2009年2月11日。美国司法部在评议期内共收到来自密苏里州、俄亥俄州、纽约州的消费者及经销商发来的四份评议意见。[39]2009年2月26日，美国司法部将评议意见以及对评议意见的答复提交哥伦比亚特区法院，并公布于美国司法部网站。美国司法部认为其与被告达成的救济措施已经足以解决起诉书中所提出的竞争损害问题，而评议意见所提出的竞争损害疑虑缺乏理论和事实依据。同时，美国司法部还将前述评议意见和答复刊登在2009年3月10日出版的联邦公报上。在履行完毕《唐尼法案》的各项程序要求之后，美国司法部于2009年3月11日向哥伦比亚特区联邦地区法院递交申请，请求法院依据同意裁决协议内容就英博收购AB案作出最终判决。至此，美国执法程序从公众参与评议阶段又进入到第三个阶段，即法院司法审查阶段。

　　3、法院司法审查： 2009年3月11日-2009年8月11日

　　由于事前申报异议制度和同意裁决制度的采用，美国执法机构———美国司法部和联邦贸易委员会往往在并购审查执法中发挥了主导作用。美国执法机构是否对于某项并购提出异议以及要求被告采用何种救济措施，对于参与并购企业而言至关重要。许多参与并购企业在执法机构提出异议之后，如果无法与执法机构救济措施达成一致，就被迫放弃并购交易。很少有企业会选择继续通过法院诉讼推翻执法机构的异议。因此，美国执法机构在事前申报异议阶段的执法决定，与审批行为具有形似之处。尽管如此，从程序构造的角度来看，美国法院仍然是审查执法程序中的裁决者。按照《唐尼法案》的规定，美国执法机构在履行完毕所有有关同意裁决内容的公开和评议程序之后，仍然需要由法院作为中立的裁决者，在确认救济措施符合公共利益的前提下作出最终判决。法院在确定同意裁决内容是否符合公共利益时，需要考虑将同意裁决所采取的救济措施是否能终止违法行为、救济措施是否明确和可执行、是否有其他可替代的救济措施、救济措施是否足以消除竞争损害，同时还要考虑根据同意裁决作出的判决对相关市场竞争的影响，以及对社会公众和特定利害关系人的影响。[40]

　　在另一方面，法院对于同意裁决的司法审查范围也存在一定限度。一般而言，法院的司法审查范围仅限于审查救济措施对于执法机构在起诉书中所指控的违法行为是否充分，不得超越起诉书对执法机构未指控的违法行为进行审查和救济。1994年美国司法部起诉微软公司操作系统软件独家授权协议违反《谢尔曼法》时，美国司法部也曾与微软公司达成同意裁决协议，微软公司同意不再要求个人电脑生产厂商按电脑的销售量缴纳操作系统软件的使用费———无论该电脑是否安装微软的操作系统。而当美国司法部和微软公司申请哥伦比亚特区联邦地区法院根据同意裁决协议作出判决时，主审该案的斯帕金法官却拒绝了美国司法部和微软公司的申请，认为该同意裁决没有解决微软公司的其他违法行为，其中包括利用“雾件”策略———提前宣布某种软件即将投放市场但事后证明无法按期投放、以此掠夺竞争对手商业机会的违法行为。[41]而美国司法部的起诉书中并未对微软公司的“雾件”策略提出指控。后来美国司法部和微软公司均提出上诉，哥伦比亚特区巡回上诉法院驳回了斯帕金法官的判决，并要求地区法院按同意裁决协议作出判决。上诉法院在判决书中指出，法院对于执法机构同意裁决的司法审查，应基于执法机构行使其检控职权对违法行为提出的检控，不应脱离执法机构所提出的检控，而自行提出检控。[42]

　　2009年4月16日，哥伦比亚特区联邦地区法院对英博收购AB案的同意裁决协议进行了开庭审理，主审该案的罗伯森法官听取了各方有关同意裁决是否符合公共利益的意见。2009年8月11日罗伯森法官作出判决，认定美国司法部与英博和AB公司的同意裁决协议符合公共利益，并根据双方的同意裁决协议内容作出了最终判决书。至此，美国司法部与英博和AB公司达成的救济措施正式生效，并将在判决书作出之日起5日内开始实施。而此时美国有关英博收购AB案的经营者集中审查执法程序也正式结束。

　　（二）美国司法部执法程序的构造特征

　　相对于我国商务部的执法程序而言，美国司法部的经营者集中审查执法程序更为复杂和精密。我们同样可以从程序公开性、程序参与性和程序中立性等程序构造方面归纳美国执法程序的基本程序构造特征。

　　1、程序公开性

　　美国的执法程序既有不公开的程序阶段，又有公开的程序阶段。在美国执法程序的第一阶段即事前申报异议阶段，与我国执法程序的“立案和审查过程”相类似，程序也处于不公开的状态。而进入第二阶段之后，程序则开始处于公开的状态。

　　2、程序参与性

　　美国的执法程序的参加人不仅包括参与集中企业和执法机构，还包括潜在利害关系人、社会公众和法院。在美国执法程序的第一阶段即事前申报异议阶段中，与我国执法程序的“立案和审查过程”相类似，程序参加人仅为执法机构和参与集中企业；而进入第二阶段之后，程序的参加人增加了潜在利害关系人、社会公众和法院。不仅如此，潜在利害关系人和社会公众还具有参加到程序当中以及意见被听取的程序制度保障。

　　3、程序中立性

　　美国的执法程序保留了传统诉讼程序的构造特征，执法机构在执法程序中仅担任审查者和检控者的角色，而美国联邦地区法院则担任裁决者的角色。这一程序构造一方面体现出裁决者的中立色彩，另一方面也体现出审查者和裁决者角色分化的特征。

　　四、中美两国执法程序比较和我国程序构造不足可能产生的影响

　　（一）中美两国执法程序比较

　　1、两国执法程序的程序阶段比较

　　通过英博收购AB案，我们可以观察到美国的经营者集中审查执法程序在时间上比我国的执法程序长近11个月，而两国执法程序在程序阶段上也有较大差异。我们可以表格的形式直观地反映两国在程序阶段方面的差异：

　　由上表可以反映出，我国商务部的执法程序与美国的执法程序相比，缺少公众参与评议阶段和法院司法审查阶段。

　　需要特别说明的是，我国商务部的“立案和审查过程”与美国司法部的事前申报异议阶段比较，二者尽管存在形似之处，但同时存在本质区别。

　　在形似方面：第一，两国在这一阶段的参加人均主要为执法机构和参与并购企业；第二，这一程序都具有不公开性；第三，这一阶段程序参加人的程序活动内容均是通过互动制定出救济方案或附加限制性条件，而救济方案或附加限制性条件的制定，往往决定并购交易能否继续进行。这一阶段所具备的上述三个特征，与同意裁决所具有的协议特征相符，而这些特征增加了执法机构执法的灵活性。在本质区别方面：第一，执法机构在程序中的角色不同：我国执法机构在程序中扮演的是审查者和裁决者的双重角色，而美国执法机构在程序中扮演的是检控者的角色；第二，执法机构执法决定的效力不同：我国执法机构作出的不予禁止并附加限制性条件决定在作出时即已生效，而美国执法机构与被告达成的有关救济措施的同意裁决仅具有临时性，而不具有最终的效力。尽管通过《分立经营令》，参与集中企业在确保即将被拆分的资产分立经营的前提之下可以继续实施并购交易，但是同意裁决协议内容需要经过公众评议和法院司法审查之后才能最终生效。

　　另外，尽管我国商务部在英博收购AB案中也曾多次召开座谈会、听证会，听取行业主管部门、竞争企业、上下游企业的意见。但是这些征求意见的程序与公众参与评议程序存在本质区别：第一，我国商务部的座谈会、听证会是邀请特定人参加，不面向社会公众公开的程序。而美国执法机构的公众参与评议程序是公开的、面向不特定的潜在利害关系人和社会公众的程序；第二，我国执法机构的座谈会、听证会的举办具有随意性，程序规定并未赋予任何行业主管部门、竞争企业、上下游企业加入程序、发表意见的权利，执法机构也没有明确的义务听取意见。而美国执法机构必须履行公开、听取意见并进行答复的义务，而潜在的利害关系人、社会公众则有参加到程序当中的程序权利。因此，我国商务部的执法程序实质上并没有公众参与评议阶段。

　　2、两国执法程序的程序构造特征比较

　　如前文所介绍，我国商务部经营者集中审查所采用的行政许可执法程序与美国执法机构采用的改进的诉讼程序相比，在程序公开性、程序参与性、程序中立性等程序构造方面均存在较大差异。如果我们以图形的方式来表示中美两国经营者集中审查执法程序的程序构造特征，则我国商务部经营者集中审查执法的程序构造呈现出直线型的构造特征，其中虚线表示程序始终处于不公开的状态，程序也缺乏潜在利害关系人和社会公众的参加，商务部作为审查者和裁决者直接作出决定并生效；而美国执法机构经营者集中审查执法的程序构造呈现出三角形的构造特征，其中虚线表示程序的不公开阶段，而实线表示程序的公开阶段，而潜在的利害关系人和社会公众可以参加到程序当中进行评议，同时法院作为独立的裁决者使得程序具有中立的色彩。

　　（二）我国程序构造不足可能产生的影响

　　中美两国经营者集中审查程序在程序构造方面的差异，反映出我国程序缺乏公开性、参与性和公正性。[43]

　　首先，审查程序若缺乏公开性构造设计，则程序之外的观察者甚至包括参加到程序当中的参与者均无法监督和控制程序过程和结果，从而会增加具体执法官员恣意、或为自身利益等因素偏离执法目标的机会，可能会导致具体执法官员与参与并购企业之间串通、损害消费者利益和社会公共利益。

　　美国执法程序中公开性的构造设计，正是为了防止执法机构滥用执法权力，防止国际电话电报公司案之类的腐败案件发生。由于商务部经营者集中审查执法刚刚开始，目前尚未出现类似于国际电话电报案件这样的腐败案件。然而，商务部在此前外国投资者并购境内企业审批过程中出现的个别腐败案件，[44]已经为商务部经营者集中审查程序敲响了警钟。商务部关于外国投资者并购境内企业的审批程序，与经营者集中审查程序比较类似，同样具有不公开的特征。当然，不公开的审查程序并不必然产生腐败，但不公开的程序往往是滋生腐败的温床，因此应当引起商务部的重视。

　　其次，审查程序若缺乏参与性的构造设计，一方面可能会致使审查机构难以获得全面、准确的信息；另一方面可能会致使受决定影响的潜在利害关系人和消费者无法参加到程序当中保障自身的权益。

　　经营者集中审查执法不仅涉及参与集中企业的利益，更涉及享受竞争所带来益处的潜在利害关系人和消费者的利益———例如英博收购AB案中俄亥俄州和纽约州的经销商以及密苏里州的消费者。公众参与评议程序可以使潜在利害关系人和消费者有途径加入到程序中表达自己的意见、保护自身权益、并保障意见被听取，这些对于将受决定影响的利害关系人和消费者而言是一项基本的程序权利。英博集团和AB公司在我国境内均有多家独资和合资企业，因而我国一些城市或地区也存在许多受英博收购AB案执法决定影响的潜在利害关系人和消费者。例如在浙江省温州市，英博集团与AB公司之间原本也存在类似于双方在纽约上州地区的激烈竞争关系。为了争夺市场，双方不断推出更低价格、更好口味的啤酒，使得该地区消费者成为最终的受益者。[45]现英博集团收购AB公司，由于该并购未被阻止，也未对温州市啤酒市场采取一定救济措施，因此温州市啤酒市场的竞争可能被减弱，温州市啤酒消费者无法再继续享受更低价、味美的啤酒。英博收购AB案的执法决定可能会影响温州市啤酒消费者的利益。然而根据商务部目前的审查程序，温州市啤酒消费者无法加入到程序当中发表意见并保障意见被听取。

　　最后，审查程序若缺乏中立性的构造设计，审查执法机构既作为审查者，又作为决定者，则无法避免自身可能存在的偏私，也无法矫正其作为审查者在审查中可能出现的错误。

　　如果裁决者无法处于中立的地位，则不同的经营者在申报集中时可能会受到不同的对待。假设国有大型企业、银行、电信公司提出申报集中时商务部审查宽松，而外国公司、非国有的企业提出申报集中时商务部审查严格，而这些不同的审查标准以及所导致的不同审查结果并不取决于经营者集中是否会对相关市场竞争造成不利影响，而取决于经营者是否存在国有资本，则这种选择性执法不会促进消费者利益和社会公众利益，而会产生错误执法，增加错误成本。[46]

　　同时，裁决者的中立还具有矫正审查者或检控者错误的功能。例如，美国联邦地区法院可以通过审查同意裁决的内容，确保其符合社会公共利益。而在现实执法中，美国联邦地区法院也经常驳回美国司法部或联邦贸易委员会阻止并购的禁令请求。[47]相反，在商务部的审查程序中，由于其既是审查者又是决定者，其难以发现自己的错误，推翻自己的审查意见。

　　五、商务部《经营者集中审查办法》的不足与完善建议

　　商务部新颁布的《审查办法》已开始实施。令人遗憾的是，《审查办法》所规定程序基本上沿用了商务部之前在英博收购AB案等具体执法案件中所采用的执法程序，没有实质性的改变。我们仍可以从公开性、参与性和中立性三个方面指出《审查办法》所规定的程序存在的不足。

　　在公开性方面，《审查办法》没有规定商务部在拟作出禁止集中或附加限制性条件的审查决定作出之前，公布案件以及决定内容的信息。《审查办法》第7条规定：“在审查过程中，商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会，调查取证，听取有关各方的意见……”，

　　但听证会究竟是否举行完全由商务部决定。而另一方面，《审查办法》也未明确规定听证会应当公开进行。

　　在参与性方面，《审查办法》没有赋予潜在利害关系人和社会公众参加到程序当中发表意见的程序权利。《审查办法》第6条规定：“在审查过程中，商务部可以根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见。”《审查办法》第7条规定：“在审查过程中，商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会，调查取证，听取有关各方的意见……商务部举行听证会，可以通知参与集中的经营者及其竞争者、上下游企业及其他相关企业的代表参加，并可以酌情邀请有关专家、行业协会代表、有关政府部门的代表以及消费者代表参加……”，但究竟是否征求经营者、消费者等单位或个人的意见，是否通知消费者代表参加听证会完全由商务部决定，潜在利害关系人和社会公众仍然没有程序权利参加到程序当中发表意见，商务部也没有程序义务去听取潜在利害关系人和社会公众的意见。

　　在中立性方面，《审查办法》所规定的程序仍然缺乏中立性的构造设计。《审查办法》第8条规定了听证程序，但没有明确听证主持人的身份和独立地位，也没有要求商务部参与审查和拟作出决定的部门陈述其反对意见以及反对意见所依据的事实和理由，仅规定由其他听证参加方陈述意见，这样的听证程序没有体现出中立的色彩。

　　针对《审查办法》所规定程序在程序构造方面的不足，我们可以提出一个总体的修改方向，即增强程序的公开性、参与性和中立性。虽然我们不必套用美国司法部的法院诉讼程序来进行审查执法，但是商务部需在其行政执法机制内增强程序的公开性和参与性，并增强内部角色分化和中立性设计，以使其程序能应对利益团体和执法官员为自身利益对决定所施加的影响，实现执法目标。

　　具体而言，《审查办法》第6条可修改为“在商务部拟对经营者集中作出禁止集中或附加限制性条件不予禁止的决定之前，商务部应当征求……意见”。《审查办法》第7条中的“可以”也同样可修改为“应当”，即“商务部应当主动或应有关方面的请求召开听证会……，商务部举行听证会，应当通知……”。通过上述修改，可以增强商务部审查程序的公开性和参与性，一方面加强程序观察者和监督者对程序过程和结构的监督和控制，另一方面为潜在利害关系人和社会公众参与审查程序提供了制度保障。

　　《审查办法》第8条可明确规定听证主持人由独立的第三方或独立于经营者集中审查部门之外的其他部门担任，同时明确听证顺序和内容中应包括审查部门陈述其反对意见、提供其所依据的事实、理由和证据，以增加听证程序的中立性，增强听证程序的避免偏私和纠错功能。




【作者简介】
潘志成，上海交通大学法学院博士研究生。


【注释】
本文为王先林教授主持的2008年度司法部国家法治与法学理论研究重点课题“反垄断法实施问题研究”（项目批准号08SFB1007）的部分中期成果。
[1]参见季卫东：“程序比较论”，《比较法研究》1993年第1期，页1。
[2]参见王瀛：“英博携手AB———啤酒巨头瓜分中国市场”，《中国经济周刊》2009年第5期，页46。
[3]同上注。
[4]参见峻岭：“英博啤酒———竞争中崛起的啤酒帝国”，《管理与财富》2005年第2期，页62。
[5]Complaint,U.S. v. InbevN. V. /S.A. et al, available at http: //www. usdo.j gov/atr/cases/f239400/239440. html （ last visited December12th, 2009）。
[6]我国的申报门槛为参与集中的所有经营者的全球营业额合计超过100亿元，或者在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，而其中至少两家在中国境内的营业额均超过4亿元，见《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。美国的申报门槛为并购的交易额超过2亿美元，或者虽不足2亿美元但超过5千万美元且同时符合其他条件，自2004财政年度起该门槛随每年美元通胀率进行调整，《克莱顿法》第7条A款， 15U. S.C.§18A。
[7]《克莱顿法》第7条， 15 U. S.C.§18。
[8]HorizontalMergerGuidelines, jointly issued byUS FederalTrade Commission andUS Departmentof Jus-tice in 1992 （revised in 1997）。
[9]美国司法部所采用的是法院诉讼执法程序，即由美国司法部作为检控方向联邦地区法院起诉，请求法院禁止被告进行经营者集中。而美国联邦贸易委员会采用的是准司法程序，由委员会的诉讼部门向独立于委员会的行政法官提起诉讼，参与集中企业作为被告参加诉讼，行政法官可以支持或驳回委员会诉讼部门的起诉。美国联邦贸易委员会的准司法程序也被认为是“类似于法院诉讼程序的对抗式程序”， Stephen G.Breyer et a,lAdministrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text and Cases（5thed. 2002）， Aspen Law&Business, New York, at888。在另一方面，由于美国联邦贸易委员会自身不可作出禁止集中、分立经营、拆分资产等禁令措施，因此对于需要采取禁令措施的经营者集中案件，美国联邦贸易委员会也需要先向联邦地区法院申请禁令措施，《联邦贸易委员会法》第13条（b）款， 15 U. S.C.§53（b）。
[10]PhillipAreeda& LouisKaplow,AntitrustAnalysis: ProblemsTextandCases（5thed. 1997）， Aspen Law& Business, New York, at60.
[11]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，页176。
[12]中华人民共和国商务部公告2008年第95号， 2008年11月18日公布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200811/20081105899216. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
[13]Final Judgment,U.S. v. InbevN.V. /S.A. etal, theUnited StatesDistrictCourt for the DistrictofCo-lumbia, CaseNo. 08-cv-1965 （JR）， available athttp: //www. usdo.j gov/atr/cases/f248900/248995. htm（ lastvisi-ted December12th, 2009）。
[14]商务部反垄断局在其公布的《经营者集中反垄断审查办事指南》中，将经营者集中反垄断审查明确为行政许可事项。见《经营者集中反垄断审查办事指南》，商务部反垄断局2009年1月1日颁布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/xgxz/200902 /20090206034057. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
[15]见前注[12]。
[16]中华人民共和国商务部公告2009年第22号， 2009年3月18日公布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200903/20090306108494. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
[17]中华人民共和国商务部公告2009年第28号， 2009年4月24日公布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200904/20090406198805. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
[18]中华人民共和国商务部公告2009年第77号， 2009年9月29日公布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200909/20090906541443. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
[19]中华人民共和国商务部公告2009年第76号， 2009年9月28日公布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200909/20090906540211. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
[20]中华人民共和国商务部公告2009年第82号， 2009年10月30日公布，商务部网站，网址： http: //fld.j mofcom. gov. cn/aarticle/zcfb/200910/20091006593175. htm,l最后访问日期： 2009年12月12日。
[21]根据美国经营者集中审查执法程序，参与集中企业需要同时向美国司法部和美国联邦贸易委员会进行申报。而两个执法机构将根据各自在不同产业的执法专长来决定由哪一个机构进行审查。评估执法机构是否具有执法专长的一个重要标准是在过去5年内该执法机构在相关产业是否进行过重大反托拉斯案件的审查， FTC/DOJ Clearance Procedures for Investigation （1993）， reprinted in 65 Antitrust& Trade Reg. Rep.（BNA） 746 （1993）。据此标准，英博收购AB案由美国司法部进行审查。
[22]《克莱顿法》第7A款， 15 U. S.C§18a。
[23]在英博收购AB案的诉讼文件中并未出现英博集团及AB公司向美国联邦贸易委员会和美国司法部递交并购申报的时间，但英博公司官方网站的新闻公布其于2008年8月18日收到美国司法部第二次补充材料请求，由此可以推算出其首次递交申报的时间为2008年7月18日。该新闻网址见： http: //www. ab-in-bev. com /press_releases/20080818_1_e. pdf,最后访问日期： 2009年12月12日。
[24]例如1966年涉及混合并购的宝洁公司案，该案中并购交易完成于1957年8月，而美国联邦贸易委员会于1957年10月向行政法官提起诉讼，The Procter& Gamble Company v. FTC, No. 15769, US Court ofAppeals Sixth Circuit （1966）；又例如1966年涉及啤酒行业跨地区收购的帕斯特啤酒公司案，该案中并购交易完成于1958年，而美国司法部于1959年向联邦地区法院提起诉讼，UnitedStates v. PabstBrewingCo., 384 U.S. 546 （1966）。
[25]AnthonyW. Swisher& NeilW. Imus,PremergerNotification PracticeManual（4thed. 2007）， ABASection ofAntitrustLaw, ABA Publishing, atxii.i。
[26]例如，根据美国联邦贸易委员会和美国司法部于2009年公布的《2008财政年度哈特·斯科特·罗迪诺法案报告》，在2007年10月1日至2008年9月30日期间，美国司法部和联邦贸易委员会共收到1726项并购申报。美国司法部对其中16起并购提出了异议（objection,即指美国执法机构认为该项经营者集中存在竞争损害问题，需要加以阻止，或者采取消除竞争损害的救济措施进行救济），而美国联邦贸易委员会对另外21起并购提出了异议，HSR AnnualReport for the fiscal year of2008, available at http: //www. ftc. gov/os/2009/07/hsrreport. pdf （ last visited December12th, 2009）。
[27]Richard A. Epstein,Antitrust ConsentDecrees in Theory and Practice: Why Less isMore, AEI Press,2007, at5.
[28]例如，根据《2008财政年度哈特·斯科特·罗迪诺报告》，美国司法部在该年度提出异议的16项并购中，有15项并购最终和参与并购企业达成了同意裁决，而美国联邦贸易委员会在该年度提出异议的21项并购中，有13项并购和参与并购企业达成了同意令（同意裁决在美国联邦贸易委员会的诉讼中被称为同意令），见前注[26]。
[29]United States v. InternationalTelephone andTelegraph Corporation, Civ. A. No. 13319, （1970）。
[30]Richard Reeves,PresidentNixon: Alone inWhiteHouse, Simon& Schuster, 2001, at460.
[31]Philip Areeda& LouisKaplow, supra note 10, at67.
[32]《唐尼法案》，即《克莱顿法》第4条b-h款， 15 U. S.C.§15 （b-h）。
[33]也有法院认为《唐尼法案》仅适用于美国司法部的同意裁决，而不适用于美国联邦贸易委员会诉讼部门与参与集中企业所达成的同意令，FTC v. Onkyo U.S.A. Corp., Civ. No. 95-CV01378 （D. D. C. 1995）。然而在美国联邦贸易委员会的执法实践中，也采用与《唐尼法案》一致的做法，即将委员会诉讼部门与参与集中企业所达成一致的同意令协议进行公示，征求社会公众进行评议。美国联邦贸易委员会的诉讼部门也需要对评议意见进行答复，并最后由委员会决定是否接受该同意令协议并据该协议作出同意令。ABA Section ofAntitrustLaw,Mergers andAcquisitions: Understanding theAntitrustIssues（3rded. 2008）， ABA Publishing, Chica-go, AppendixO, Statement ofThe FederalTrade Commission s Bureau ofCompetition on NegotiatingMergerReme-dies, at953.
[34]见前注[5]。
[35]Hold Separate Stipulation and Order,United States v. InbevN.V. /S.A. et al, Case: 08-cv-01965 （D.D.C. ）， available athttp: //www. usdo.j gov/atr/cases/f239400/239446. htm （ last visited December12th, 2009）。
[36]PlaintiffUnited States Explanation ofConsentDecree Procedures,United States v. InbevN.V. /S.A. etal, Case: 08-cv-01965 （D.D.C. ）， available athttp: //www. usdo.j gov/atr/cases/f239400/239447. htm （ lastvisi-ted December12th, 2009）。
[37]Competitive ImpactStatement,UnitedStatesv. InbevN.V. /S.A. etal, Case: 08-cv-01965 （D.D.C. ），available athttp: //www. usdo.j gov/atr/cases/f239400/239441. htm （ last visited December12th, 2009）。
[38]Proposed Final Judgment,United States v. InbevN. V. /S.A. et al, Case: 08-cv-01965 （D. D. C. ），available athttp: //www. usdo.j gov/atr/cases/f239400/239448. htm （ last visited December12th, 2009）。
[39]Memorandum Order,UnitedStates v. InbevN.V. /S.A. etal, United StatesDistrictCourt for theDistrictofColumbia, Civ. A. No. 08-1965 （JR）， available athttp: //www. usdo.j gov/atr/cases/f248900/248957. htm （ lastvisited December12th, 2009）。
[40]《克莱顿法》第4条e款， 15 U. S.C.§15 e。
[41]United States v. MicrosoftCorp., 56 F. 3d. 1448 （1995）。
[42]需要指出的是，法院对于执法机构同意裁决的司法审查，也不是完全不能脱离执法机构对违法行为所提出的检控。哥伦比亚特区联邦地区法院在SBC案中指出，在极端特殊的情况下，例如执法机构的检控无视法律，检控范围过窄，法院也可以脱离执法机构的检控范围进行审查，United States v. SBC Communica-tions, Inc., 489 F. Supp. 2d 1 （D.D.C. 2007）。
[43]下文对商务部审查程序的讨论，主要是从程序不完善可能导致规制失灵的角度展开。由于商务部的审查程序易受到利益团体和执法官员个人偏私的影响，因而即使其执法目标正确，仍可能因程序不完善导致目标无法实现。程序不完善是导致规制失灵的病理学原因之一， Cass R. Sunstein,After the Rights Revolu-tion: Reconceiving theRegulatoryState, HarvardUniversity Press, London, 1990, at101。对于商务部的审查程序还可以从是否符合程序自身正义标准的角度展开讨论。主张程序自身具有正义标准的学者认为，程序构造不仅会影响分配正义的实现，还会影响程序参与者和观察者对程序自身是否公正的感受，进而影响程序参加者和观察者对决定结果的认同，而这种认同甚至可以脱离程序结果是否符合分配正义的评价， Tom R. Tyler,Procedural Justice, Legitimacy and the Effective ofRule ofLaw, 30Crime and Just. 283 （2003）。同时随着现代社会系统复杂性和价值多元性的发展，人们越来越难以找出能被普遍认同的分配正义标准。相比之下，程序自身的正义更容易得到人们的普遍认同，因而有学者认为程序自身正义的重要性正日益取代分配正义的重要性，Klaus F. Roh,l Procedural Justice: Introduction and Overview, inProcedural Justice, edited by Klaus F. Rohland StefanMachura, Ashgate, Dartmouth, 1997, at1。对于程序自身正义的标准，我国学者周佑勇曾总结各国学者观点，提出现代法律程序若要体现最低限度的程序正义，至少应当满足程序的公开性、参与性、中立性这三项要求，周佑勇：“行政法与正当程序原则”，《中国社会科学》2004年第4期，页115。若依此标准来看，商务部经营者集中审查程序也存在欠缺。
[44]该案详细报道见苏永通、赵蕾、赵凌、赵小剑、王小乔、肖华：“郭京毅案腐败探源”，载《南方周末》2008年9月25日，第0A7版。
[45]参见盛伟忠：“从品牌角度看双鹿与百威的啤酒之战”，《经营与管理》2006年第2期，页37。
[46]错误执法包括错误积极执法和错误消极执法，前者相当于提高了审查执法标准（过度阻吓），带来的成本包括企业竞争动力下降等，后者相当于降低了审查执法标准（阻吓不足），带来的成本包括企业守法激励下降等，Keith N. Hylton,AntitrustLaw: EconomicTheory andCommon LawEvolution, CambridgeUniver-sity Press, 2003, at129-131。
[47]例如，FTC v. WholeFoodsMarket Inc. andWildOatsMarkets Inc. （United StatesDistrictCourt for theDistrict ofColumbia, CivilAction No. 07-1021）。