【出处】《法学杂志》2010年第4期
【摘要】预备合并诉讼形态在民事诉讼法中具有正当性，相较之下，刑事诉讼中则限于犯罪事实的预备合并，本文对我国刑事诉讼中的犯罪事实预备合并的探讨有利于司法实践。
【关键词】预备合并；犯罪事实；民事诉讼；刑事诉讼
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、刑事诉讼中预备合并的可能性

　　刑事诉讼的参加者不同于民事诉讼，民事诉讼中原被告双方具有平等的法律地位，为取得法院对自己一方诉讼请求的支持，双方尽可以利用诉讼形态上的变化展示武器平等原则，进而获得胜诉；而在刑事诉讼中，尽管控辩双方在法庭审判中的地位形式上是平等的，并且这种平等并不因为辩方的犯罪嫌疑人位置而受到不公平对待。但是，作为追诉方，其实施的追诉方式却可能直接影响到被告人的正当法律权益。比如，在刑事诉讼中，如果允许主观预备合并之诉，也就是说，允许起诉一方或者起诉一方对被告人可以进行预备合并，那么在起诉一方可以预备合并的情况下，被告人可能会受到不同检察机关或自诉人的重复追诉，严重侵犯当事人的程序利益；如果允许起诉一方对被告人进行预备合并，那么不管是先位被告或是后位被告，其中一方必是无辜被告人，[2]假如说对于认定有罪的被告，这样的预备合并处理上有情可原的话，对于无辜被告人来说，经过“漫长”的刑事诉讼程序陪同有罪被告一起审理，这简直就是对其权利的粗暴践踏，因而无论如何，这种主观预备合并的诉讼形态无法确立其刑事诉讼中的正当性。因而在罪名上无法构成我们所谓的罪名预备合并。

　　二、犯罪事实预备合并在比较法上的考察

　　（一）英美国家

　　在英美法中，起诉书的内容大致包括开头和罪状两大部分，根据指控罪行的不同，一份起诉书中可以有一项或多项罪状；而每一项独立的罪状都包括罪刑陈述和罪行细节两部分内容。[4]这里的罪状即是英美刑事诉讼法中的count,[5]不过严格说来，英美法中的count是指在民事诉讼或者刑事诉讼案件中，原告对诉的原因（cause of ac-tion）的陈述或声明（statement）。[6]原则上，一个起诉书只能记载一项罪状（count），一项罪状（count）只能记载一个犯罪事实，因此严格禁止在一项罪状中重复记载数个犯罪事实。[7]然而在普通法时代，为了避免起诉书中记载的犯罪事实与认定的罪名不符，就已经允许在同一犯罪范围内，以数个罪状的方式加以记载，而现在的美国各州，正是在同一犯罪的限度内，允许在一个起诉书中合并记载数个犯罪事实。[8]在此情形下，法院认为被告人有罪时，只能选择一个罪状作出有罪的判定，而不能同时判决数个罪状都是有罪，因此允许就罪状进行预备合并的记载。

　　（二）日本

　　英美刑事诉讼法中的count，即日本诉讼法中的所谓的诉因，[9]是与犯罪构成相对应的刑事程序范畴，是检察机关在公诉事实的基础之上，结合法律评价而形成并记载于起诉状之中，提供给法庭审理的特定的犯罪构成事实的观念形态。[10]根据《日本刑事诉讼法》的规定，起诉书中应记载公诉事实、罪名、公诉事实所要求的诉因等项，公诉事实为明示诉因，应尽可能涵盖日时、场所及方法，特别是要指明足以构成犯罪的事实，并且明确规定允许数个诉因的预备合并。[11]并且在其《刑事诉讼法》第312条规定，裁判所在检察官申请时，在不妨害公诉事实[12]同一性的限度内，应准许追加、撤回或变更起诉书记载的诉因。依据这样的规定，日本的诉因可以被理解为只是具有划定法院审判对象范围的功能，而不是像英美国家那样具有决定判决个数的功能；同时诉因的实质内容为犯罪事实，或者说是构成犯罪的事实。如此一来，犯罪事实的预备合并自然在日本立法中具有了合法性。

　　三、犯罪事实预备合并的构成要件

　　所谓犯罪事实的预备合并，指检察官或自诉人对于同一被告，预料其所提起的犯罪事实有受无罪判决的可能，就行为人事实上只有以一次的一个行为侵害一个客体[13]的情形，在起诉时合并记载不能并存的数个犯罪事实，以备在先位犯罪事实无法认定有罪时，可就后位（预备）犯罪事实作出被告有罪的判决。英美法中存在的诉因预备记载与此相类似。[14]在就犯罪事实记载时，为了保障被告防御权得以正常有效地行使，必须明确预备记载的意思，符合明确特定记载的原则。由此可以分析出形成此种形态的要件：

　　1.检察官或自诉人对同一被告起诉主张。如果对不同被告作出预备起诉，则属于主观的预备合并；基于我国刑事诉讼法上对共同被告一并起诉的制度，以及被告地位的安定性、程序利益、被告的防御权与听审权，并且防止突袭性裁判，对于刑事诉讼中的被告不允许此种主观预备合并，否则与正当程序法律原则相背。[15]

　　2.先位犯罪事实与后位犯罪事实具有相互排斥性。作为预备合并的犯罪事实，必须是行为人事实上只有以一次的一个行为侵害一个客体，检察官或者自诉人因为证据强弱、指向不同，可能会认为行为人符合甲罪的犯罪事实，或者符合乙罪的犯罪事实，并且可能构成的复数犯罪事实具有相互排斥的情形。[16]此时，只能就先位或后位犯罪事实其中之一判决有罪，不能同时均判决被告有罪。[17]

　　3.预备的附解除条件在裁判确定前始终存在。先位犯罪事实与后位犯罪事实之间始终存在解除条件关系，即先位犯罪事实无法被认定有罪，那么后位犯罪事实的解除条件不成就，此时检察官或自诉人有要求对后位犯罪事实进行判决之意；而如果先位犯罪事实被认定有罪，则后位犯罪事实的解除条件成就，法院无需再对后位犯罪事实进行判决。需要说明的是，这种附条件关系是裁判时的条件，而不是审理时的条件，因此法院仍然需要就数个犯罪事实一并进行辩论及其他程序，以免造成突袭性裁判。

　　4.检察官或自诉人以起诉方式为之。检察官或自诉人必须以起诉的方式将先后位的犯罪事实记载，法官则以通常程序审理。

　　四、犯罪事实预备合并的裁判

　　法院审理预备合并的犯罪事实，由于要保障被告的防御权、听审权等正常行使，仍然需要就数个犯罪事实一并进行辩论；如果法院认定其中一个犯罪事实，那么也就是否定其他犯罪事实，不一并审理也就无法认定其中一个、排除其他。在此还需要讨论的是：如果检察官或自诉人以预备犯罪事实记载所主张的审理顺序，法院是否应该受此限制？如果不受限制，那么检察官就犯罪事实预备记载时，所记载的犯罪事实都成为审判的对象，法院都要审理，因而审理顺序不必与检察官所定的预备犯罪事实顺序相同；如果受限制，那么在犯罪事实预备记载时，法院首先应审理先位犯罪事实，对先位犯罪事实有疑问时才审理后位犯罪事实，因此就检察官方面来说，应该从先位犯罪事实开始立证，法院方面如果不审理先位犯罪事实而是先审理后位犯罪事实时，则违反诉讼法上的证据调查程序。

　　1.认定先位犯罪事实有罪是后位犯罪事实的解除条件，如果先位犯罪事实被认定有罪，那么法院就不必就后位犯罪事实进行判决；如果先位犯罪事实不能被认定，则法院才对后位犯罪事实进行裁判。并且在法院认定其中之一的犯罪事实之时，预备记载的犯罪事实不能都显示在判决主文中，只能就认定有罪的犯罪事实加以显示。[18]

　　2.如果先后位的犯罪事实法院都无法认定有罪判决，法院必须就先后位犯罪事实注意认定无罪后，才能在判决主文中作出一个无罪判决，并可在判决理由中说明其他部分也无法证明被告有罪即可。[19]

　　3先位犯罪事实有免诉、不予受理或者管辖错误等情形，而后位犯罪事实应判有罪之时，法院判决主文中只能就后位犯罪事实作出一个有罪宣告，先位犯罪事实不必在判决理由中再行说明。反之亦同。

　　4.先位犯罪事实有免诉、不予受理或者管辖错误等情形，后位犯罪事实也无法认定有罪时，表示先位部分可能有后位的犯罪事实，或者也无法认定有罪，但是都存在有免诉、不予受理或者管辖错误的情形，这种形式裁判可以不经过言词辩论作出，在理论上应先于无罪的实体裁判，并且不用经过言词辩论及证据调查等程序，对被告诉讼利益更为有利。因此，在判决主文中只要作出免诉、不予受理或者管辖错误的判决即可，对后位部分可在判决理由中加以说明。[20]反之亦同。

　　5.法院否定先位犯罪事实而就后位犯罪事实进行审判时，也就是肯定一个犯罪事实而否定另一个犯罪事实，此时必然会表明否定先位犯罪事实的理由，当事人可以将之作为上诉理由，即使法院形式上没有表明排斥先位犯罪事实的理由，也是允许的。

　　6.被告不服对先位犯罪事实的认定而提起上诉，后位犯罪事实一并发生移审的效果，因为我国二审目前采取全面审查的原则，因此，如果数个犯罪事实全部移审至二审法院，二审法院就先位犯罪事实无法认定有罪，须直接对后位犯罪事实加以判决。

　　7.法院就先位犯罪事实无法认定被告有罪，只就后位犯罪事实判决被告有罪时，如果被告上诉、检察院未抗诉，此时法院先位犯罪事实发生拟制上诉的后果，法院认为后位犯罪事实不能认定有罪，而就先位犯罪事实认定有罪时，须就先位判决有罪，后位犯罪事实不必裁判；[21]如果检察院就先位犯罪事实的判决抗诉、被告未上诉，此时检察院虽然在起诉书中预备记载数个犯罪事实，但只是请求法院在公诉事实的同一范围内，选取一个犯罪事实进行判决。在法院认为先后位犯罪事实都不能认定被告有罪时，法院须就先后位犯罪事实逐一认定无罪后，在判决主文中下一个无罪判决，并在判决理由中说明其他部分也不能证明被告有罪；如果检察院抗诉有理由，二审法院就先位犯罪事实判决被告有罪，则解除条件成就，法院就无须就后位犯罪事实作出裁判。

　　五、犯罪事实预备合并在我国适用的初步探讨

　　同为预备合并，不管在民事诉讼还是刑事诉讼，都具有大致等同的价值；不过，因为民事诉讼的性质，民事诉讼中不仅允许客观预备合并之诉，而且承认主观预备合并之诉也具有正当性，而刑事诉讼的性质却决不允许主观预备合并之诉的存在，但是经过比较法上的考察和分析，犯罪事实的预备合并在各国刑事诉讼中得到普遍承认，这也进一步说明了这种诉讼形态的价值，相信对其构成要件的研究有利于其在司法实践中得到具体运用。

　　在我国司法实践中，检察机关就同一个犯罪事实向法院提起公诉时，如果法院认定犯罪事实不成立，则做出无罪判决；如果法院认为所起诉的犯罪事实与所起诉的罪名不相符时，法院认为所起诉的犯罪事实成立，则可以直接变更罪名作出判决，或者是检察机关发现起诉指控的罪名不当，根据《人民检察院实施＜刑事诉讼＞规则》的规定，发现犯罪事实与起诉书中指控的犯罪事实不符的可以变更起诉，没有明确规定指控的罪名可以改变。有鉴于此，根据程序法定的原则，针对这种情况，检察机关可以撤回起诉，改变起诉罪名后重新起诉。[22]无论是法院还是检察机关对同一犯罪事实做出何种罪名的认定和处理，检察机关以预备性的犯罪事实向法院提起公诉，根据现行的立法规定，现行的司法实践都不会予以认同。采用犯罪事实预备合并，其优势自不待言。那么，我国司法实践中没有犯罪事实预备合并适用，是否有其不得已的苦衷呢？

　　就检察机关而言，能够将犯罪事实加以预备合并，去除了犯罪事实与指控罪名不一致所带来的麻烦（或者被法院改变罪名作出判决，或者检察机关自己变更罪名重新起诉），因此，这对检察机关来说并无不利。而就法院来说，检察机关将相应的犯罪事实统统起诉，所带来的优势在于避免重复起诉，法院重复进行审判；不过依现有的实践操作情形，法院还可以变更公诉罪名的方式，直接宣判，这种处理方式有意无意地放大了法院的职权，使其可以超越公诉权而进行判定。另一方面，在检察机关自己寻求撤回起诉，乃至重新起诉的情形下，对法院来说，似乎也并无不利。[23]

　　当然，犯罪事实预备合并并不能解决所有的问题，在例外情形下，也可以有不一样的规定。譬如在我国，对于法院在审理过程中发现新的犯罪事实，只能让检察机关采取重新起诉的方式，法院也只有在检察机关重新起诉的前提下，才可以开始法庭审判。同时，也应该考虑到，我国诉讼法中普遍存在有错必纠原则，在事实认定、证据采信以及程序问题存在与法律不一致的情形时，都可以通过再审程序对“错案”重新审理“翻案”，为了避免重复追诉对被告人的权利造成不必要的侵害，应该限制国家机关的刑事追诉权，这在当前形势下尤其必要，也是对过度的刑事政策的一种反正。




【作者简介】
王嘎利，单位为昆明理工大学。


【注释】
[1]刘田玉：《预备合并之诉的合法性及其适用》，载《甘肃政法学院学报》2004年第2期，第79 - 80页。
[2]在审判机关无法对先后位被告都作出无罪判决的情况下，甚至先后位被告人都是无辜的。
[3]卞建林、孙锐：《诉审关系论辩—兼论对诉审关系异化的程序性抑制》，载《环球法律评论》2006年第5页、第527页。
[4][英]塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1987年版，第622页。
[5]陈瑞华：《问题与主义之间》，中国人民大学出版社2003年版，第273页。
[6]John Bouvier, Bouvier' s law Dictionary. Revised. Sixth Edition. 1856. p691.
[7]Archbold, Criminal Pleading, Evidence and Pratice ．27th. London: Sweet＆Maxwell,1927. p51.
[8]Federal Rule of Criminal Procedure, Rule 7 （ c）（1）：A count may incorporate by reference an allegation made in another count.
[9]参见刘晓兵：《日本诉因制度论略》，载《河北法学》2007年第7期，第163页。
[10]刘晓兵：《日本诉因制度论略》，载《河北法学》2007年第7期，第164页。
[11]日本《刑事诉讼法》第256条第1项至第6项。参见宋英辉：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第59页。
[12]参见谢佑平、万毅：《论刑事审判对象》，载《云南法学》2001年第14卷第1期，第31页。
[13]刑法所保护的利益，简称法益。
[14]不过，这种记载方法也经历了一个从禁止到允许的阶段，参见杨杰辉：《英美法中诉因记载的法定要求及其借鉴意义》，载《西南政法大学学报》2004年第6期，第91页。
[15]参见王嘎利：《主观预备合并之诉论纲》，载《学术论坛》2005年第9期，第104页。
[16]一个犯罪行为的情况下，公诉事实具有同一性，禁止刑事被告因单一犯罪行为受到双重评价，不能重复追诉、审判、处罚。
[17]当然，如果先后位犯罪事实都不能认定有罪，法院则须就先后位犯罪事实逐一认定判决无罪。
[18]如果法院就未被认定的预备犯罪事实加以宣告无罪判决，则是对未予请求的事项进行宣判，于法不合。
[19]侵害单一客体的单一行为只能有一个刑罚评价结果；另外，预备犯罪事实也应符合其本身的诉讼条件。
[20]这种情况与裁判一罪中认定一部分无罪、另一部分免诉等情况不同，本质上是有数个罪名，只是从一重罪处罚而已。
[21]当然，如果先后位犯罪事实都无法认定被告有罪，自应判决被告无罪。
[22]这种检察机关提起刑事公诉以后，由于发现新的情况或者基于新的认识，主动请求或者应法院建议，在法院作出第一审判决之前，对指控进行实体或者程序上的修改、补正、撤销，从而调整审判范围或者终结审判程序的诉讼活动，成为公诉变更。
[23]当然，以上的分析只是学理上的，假设情形的实践应对措施还需要更进一步的实证考察和分析。