【出处】《法学》2011年第11期
【摘要】对物权的行政限制，是指行政机关通过行政行为对物权施加的直接约束。这种限制为政府部门调控经济、维护社会秩序所必需，同时又因法律对它的规范约束不足存在导致滥用、乱用的可能性。本文以小车限行为例，在对物权行政限制作类型化研究的基础上，重点通过对物权行政限制的三个环节即依据、实施和补偿的探讨，阐述有关理论和作者观点，力图找到行政权与物权之间的平衡点，既能保留行政限制，又能使行政限制本身受到应有的规范。
【关键词】行政限制；物权保护；法律保留；比例原则
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　近年来，为了缓解交通拥堵、改善大气环境以及促进节能减排，全国部分城市实行小车尾号限行措施。尽管各地具体实施内容不一，但均是依据尾号限制小汽车的上路行驶。北京在奥运期间，尾号为单数的小汽车被禁止在偶数日期上路行驶，[1]如今则每周至少有一天被禁止上路行驶；[2]在杭州，西湖景区范围内于双休日实行单双号限行。[3]这是最为典型的行政权对物权限制的例子。

　　对物权的行政限制意味着对原有物权的约束甚至损害。“物权，即法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排除他人对此支配领域的侵害或干预，此是物权本质所在。”[4]当公民享有小汽车所有权时，意味着其对小汽车所享有的支配是排他的，除非受到法律的限制或者第三人权利的制约。但物权的行政限制，则是行政机关运用行政权力将自己的意志施加于物权人权利行使之上，因此注定使得物权人对物的排他性支配受到了干扰甚至剥夺。小汽车尾号限行措施推行，从物权的角度来看就是要求被限制人不得在限行时段和路段行使自己对于小汽车的使用权，从而在一定程度上直接影响其所有权的价值和效能的实现。

　　尽管行政权对物权的限制会损害物权的完整性，但对物权进行行政限制又为各国政府基于公共利益需要而采用。与公益理论相衔接，物权也不是不受限制的权利，“他行使权利的方式必须与某个集体在有限的空间内共同生活所产生的基本需要相符合。”[5]尽管我们不能期盼物权人能够自觉地按照有益于共同体需要的方式行使权利，然而出于经济宏观调控和社会管理的需要，行政机关对物权行使的干预是必须的。只不过这种干预必须有限度，否则物权将名存实亡。到此我们滑人了一个两难境地：如不对小汽车的使用施加行政限制，交通将会拥堵到任何拥有小汽车的人都无法上路行驶的地步；如若这种行政限制又可不受约束，则以小汽车为标的的物权将形同鸡肋。但总体而言，“一切有权力的人都容易滥用权力····一直到遇有界限的地方才休止”，[6]所以在这个自由与限制的平衡中，我们应当将重心放在对行政限制的控制之上，通过对行政限制依据的限定、比例原则的适用和结果补偿的控制，来实现行政权与物权之间关系的融合。[7]

　　二、行政限制的界定和类型化

　　行政权对物权的限制，我们简称为行政限制，本身需要事先界定，否则研讨将失去共同的基础。再者，由于物权在权利体系中的基础性地位，使得相当多行政行为均含有对物权的限制功能，我们是探讨所有行政行为对物权的限制功能，还是探讨具有限制功能的所有行政行为，或者是探讨某一范围内具有行政限制功能的行政行为，这正是本文需要界定的研讨范围问题。

　　(一)物权限制体系中的行政限制

　　“法学的特殊思考形式，既是价值导向的，也是体系性的思考。”[8]因此，对于研究对象即行政限制的界定，必须首先将其置于物权限制体系中分析。在任何一个国家，物权受到的限制固然是多方面的。

　　第一，对物权的限制分为私法限制与公法限制。所谓私法限制，就是确定物权与其他民事主体权利之间的界限，确保物权的行使不与其他民事主体的权利相冲突，即做到无害于他人；所谓公法限制，就是确定物权与公众整体权益之间的界限，确保物权的行使不与公共利益相冲突，即无害于公共利益。对物权的行政限制属于公法限制，它属于由公法规制的限制行为。

　　第二，对物权的公法限制还可分为立法限制、司法限制和行政限制三种类型。立法限制是指立法机关基于立法权而为的立法行为对物权施加的限制，这种限制既体现在法律直接规定中，也体现在法律决定中；所谓司法限制，是指司法机关运用司法权对物权施加的限制，比如人民法院作出旨在限制物权功能发挥的判决，或者为防止被告转移、隐匿财产导致判决不能执行，在司法判决作出之前对被告人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施；所谓行政限制，是指行政机关通过行政活动对物权施加的限制，这正是本文的研究对象。

　　(二)行政行为体系中的行政限制

　　如上所述，行政限制是指行政机关依法对物权施加的限制，其属于对物权的公法限制范畴，目的是为维护和促进公共利益。但是，行政机关依法对物权限制有诸多表现形式，本文对行政限制作进一步界定。

　　第一，行政限制是行政机关通过行政行为对物权施加的约束，并非通过事实行为对物权行使的约束。行政机关的行政活动可以分为行政行为和事实行为。行政机关的事实行为也会造成对物权行使的限制，比如对企业过度的行政检查合影响企业的正常生产。但鉴于事实行为不属行政法规制的行政行为，而大量对物权施加的限制恰恰来自于行政行为而非事实行为，故本文所探讨的行政限制限于行政行为的限制。

　　第二，行政限制是行政机关直接对物权行使施加的约束，并非由相对人通过申请来施加或解除这种限制。一般而言，行政机关约束物权的行使有两种方式，一种是直接限制，比如下达行政命令要求房屋所有人不得改建房屋以实现文物保护；另一种是间接限制，比如要求房屋所有人改建房屋必须获得文物保护部门的改建许可，以确保改建不伤害文物。行政限制专指直接限制，不包括间接限制，因为间接限制已为行政许可等其他行为所覆盖。

　　第三，行政限制并非对相对人的惩罚，不具有惩罚性。对物权行政限制不以物权人违法并应当承担法律责任为前提，只是行政机关为了维护和促进公共利益对物权施加的限制，因此不具有惩罚性。具有惩罚性的行政处罚行为不该列人行政限制之内。

　　第四，行政限制对被限制人具有不利性，其使得被限制人基于物权的行为自由受到限缩。因此，行政确认(行政登记)不属于行政限制，因为行政确认没有给相对人造成不利效果，只是确认其已经存在的权利。

　　第五，行政限制并未造成权利移转，这是行政限制与行政征收区分的关键。对物权的行政限制，并不影响被限制人的权利归属，物权没有消失，仍牢牢地保留在物权人手中，对物权行政限制仅仅是对其权利行使的约束，而行政征收则导致了被征收物所有权的转移。

　　第六，行政限制的目的是直接维护和促进公共利益，其所关注的是物权行使对于公共利益的影响以及两者之间的平衡。因此，以界定平等民事主体之间权属纠纷为主的行政裁决尽管在某种意义上也是对于公共秩序的维护和促进，但其主要解决的是平等民事主体之间的权利平衡，故也不属于本文所称的行政限制范畴。

　　可见，行政限制在行政行为体系中是一个相对独立的类型，其有别于行政许可、行政处罚、行政确认、行政裁决等。到此，我们可以对行政限制定义如下：行政限制是指行政机关为实现公共利益作出的、以直接约束物权行使自由为内容的、非惩罚性的不利行政行为。在现实社会生活中，汽车尾号限行、针对经营者定价自主权的限价令、针对土地使用权的土地用途限制等均属于行政限制。

　　(三)行政限制的类型化

　　已被严格界定了的行政限制，有多种类别。

　　第一，紧急限制与常态限制。所谓紧急限制，是指针对紧急状态作出的临时性行政限制。常态限制则是作为行政机关工作常态的行政限制，既包括无期限的行政限制，也包括为实现特定目标所设定的具有固定期限的行政限制。将行政限制划分为紧急限制和常态限制的意义在于，紧急限制属于由应急法调整的范围，首先适用应急原则，不同于常态下的行政限制规则。

　　第二，临时限制与长期限制。所谓临时限制，是指短期内基于公共利益考虑对物权施加的限制；所谓长期限制，是指行政限制被设定了较长的期限，或者不设期限，它可被无期限适用直到行政机关主动撤销或撤回该限制为止。临时限制和长期限制与紧急限制和常态限制不能等同。如果说紧急限制与常态限制是基于限制所适用的状态所作的划分，那么，临时限制与永久限制是针对限制时间的长短所作的分类。紧急状态下行政限制属于临时限制，但临时限制未必就是紧急限制。对行政限制作此区分的意义在于，立法权对临时限制的控制力度较弱，比如长期限制必须依据法律、行政法规作出，临时限制可依据地方性法规作出。

　　第三，影响基本生活条件的限制和影响生活生产便利的限制。前者如对出租车的限行，它涉及到出租车司机的工作和生活来源；后者如对私家车的限行，它仅影响生活便利。区别这两种行政限制的意义在于：国家制定政策应当区分这两类限制，一般应当对前者不限制或少限制，限制了也应当以给予补偿为条件；对后者可以限制并且限制后不作补偿。

　　三、行政限制的依据：法律保留原则

　　行政限制虽为公益而生，但必须在法律之下进行，这是依法行政的要求。就行政限制而言，依法行政的重点在于是否实现法律保留，即实现行政限制的合法性依据必须能够上溯至法律，以实现立法权对行政限制的有效控制。

　　(一)法律保留原则的缘起和变迁

　　法律保留原则([德语]Vorbehalt des Gesetzes， [英语]Statutory Reservation[9])由德国法学家“发明”。根据陈新民教授的考证，该原则由德国奥托·迈耶于1895，18%年出版的《德国行政法》一书中率先提出。[10]奥托·迈耶在该书中认为，“在特定范围内对行政自行作用的排除称之为法律保留……经典的形式是确定所谓的基本权利或自由权利……除非有法律对此做出规定或者基于法律理由才可以对上述权利进行干涉。”[11]可见，法律保留原则的原始含义就是将对设定基本权利和自由限制的权力保留给立法机关，且立法机关只能通过法律形式方可设定对于基本权利和自由的限制，正可谓“近代以来人民唯恐国家在维持安全及社会秩序时，会滥用权力侵人人民自由权利，所以要求行政权限制人民自由与财产时必须得代表国民之国会以制定法律的方式同意，此就是法律保留原则的由来”。[12]

　　法律保留原则在其起源时，是为了确立立法机关对行政机关的优越性，以用民主的国会钳制不民主的政府，因此原初含义的法律保留原则，就是国会保留或者立法保留，即“特定事务绝对需要正式法律的规定”。[13]但随着时代的发展，就行政权限制公民的自由与财产领域，法律保留原则逐渐松动，即“固然要求保留范围内的事务应以法律定之，但也不禁止立法者在不违反授权明确性要求的前提下，立法授权行政机关以命令方式规定。”[14]之所以发生如此变化，原因有二：第一，现代社会政府管制活动任务增加，几乎所有的政府管制活动均涉及对人民自由与财产的限制，如果事事须立法直接规定，立法机关定不堪重负，行政机关的管制活动也无法高效进行；其二，在现代社会，德国、日本等君主立宪制国家纷纷实现民主化，行政首脑也均由民主选举产生，故行政机关也逐渐与立法机关一样实现民主化，对行政机关活动的控制已经从严格法律保留转向对行政正当程序的关注。

　　(二)直接法律保留的适用范围

　　如上所述，法律保留原则在发展中逐渐分为两种：一种是法律直接规定行政限制的目的、范围、条件，行政主体适用该法律规范方可为之，本文称之为“直接法律保留”，也称“立法保留”或“国会保留”，它是法律保留的原初形态；另一种是法律授权行政机关就行政限制作出具体规定，行政主体适用该行政规定即可为之，本文称之为“间接法律保留”，它是法律保留的扩展形态。在这两类法律保留中，尽管当下的趋势是间接保留的情形越来越多，但直接法律保留对行政权与法律之间的关系绑定得最为紧密，出于严格依法行政的理念，对于特定领域必须适用直接法律保留，不能适用间接法律保留。

　　对于何种事项必须适用直接法律保留，德国形成了“重要性理论”。在这一理论支配下，不是所有行政限制都必须由法律直接规定，只有“重要的”才需要法律直接规定。“重要性不是确定的概念，而是一个阶梯。某一个事务对于共同体或者公民越重要，对立法机关的要求就越高。随之而来的是调整密度：公民个人的基本权利越深远、紧迫，该权利对共同体的作用就越重要；社会问题越充满争议，法律调整就应当越精确和严格。”[15]

　　毫无疑问，物权是“重要的”权利，因为物权属于财产权，而财产权属于宪法所保护的公民基本权利。但是，如果将重要性理论仅仅理解为对“重要权利”的干预必须由法律直接规定，则是误解。因为在现代社会，自由权、生命权、财产权这三大重要权利已经成为社会生活的基础性权利，离开这三大基本权利公民无法开展正常的生产、生活，同理，大多数行政活动也都涉及对这三大“重要权利”的限制。因此，对重要性理论的理解应当从两个维度进行，即重要性理论并非要求对所有“重要权利”的所有限制必须由法律直接规定，而是对“重要权利”的“敏感限制”必须由法律直接规定。这其中的“敏感限制”，可通过以下两个属性加以界定。

　　其一，严重干涉，即对物权的限制严重影响到物权的行使，甚至达到改变物权本身的内容。这里的“本身的内容”，就是根据民法规范物权所赋予权利人的占有、使用、收益、处分权内容。根据物权法定主义，物权的内容须由法律规定，[16]行政机关如运用行政权改变了物权的内容，也必须由法律规定，这是物权法定主义对行政权的约束。

　　其二，危险干涉，即对物权的限制极易沦为对公民物权的侵犯，容易引起公众的质疑和争论。一般而言，行政机关特定的限制方式，极易沦为对物权的侵犯。当对物权的行政限制，并非基于对物有害使用的制止，或者对于现实风险的防范，而仅仅建立在促进“公共利益”时，[17]由于公共利益概念的不确定性，这种限制往往充满争议，故需要立法机关以法律的直接规定补强其合法性基础。要求完全诉诸于公共利益目的的行政限制必须适用立法保留，实际上是通过立法的民主性来化解公共利益界定的难题。实际上，在民法学界主持的民法典建议稿中，就明确规定“为公共利益而对物权行使设定限制，必须有明确的法律依据”。[18]

　　(三)间接法律保留中法律授权问题

　　间接法律保留之所以被称为“间接”，是因为行政主体并非获得立法机关的直接授权，而是经由行政机关间接获得立法机关的授权。在现实生活中，凡是不构成对物权“严重干涉”、“危险干涉”的，均适用间接法律保留。在间接法律保留的探讨中，关键问题是法律授权问题，即在何种情况下，我们可以认为行政机关的规定获得了有效的法律授权。在现实生活中，很多行政主体均宣称得到法律授权设定行政限制，而这种授权本身可能是无效授权。从我国《立法法》规定看，有效的法律授权至少包括以下两个要件。[19]

　　第一，明确，即法律规定和法律授权本身必须明确行政限制的范围、目的和内容。我国《立法法》第10条第1款明确规定“授权决定应当明确授权的目的、范围”，即是此意。可见，我国法律授权必须同时指明授权目的和授权的范围，缺一不可。“目的”，指行政限制的目的；“范围”，指被授权的主体范围和事项范围，即什么行政主体可以做什么事。

　　第二，直接，即禁止转授权。我国《立法法》第10条第3款规定，被授权机关不得将该项权力转授给其他机关，即是此意。转授权禁止，要求行政主体必须直接从立法机关获得有关行政限制的授权，而不是从上级行政机关获得相关授权。转授权禁止也有例外，如果法律明确规定被授权行政主体可以转授权，且规定可转授权的再授权范围，则转授权也可以合法化。

　　(四)行政限制法律保留制度例解

　　综上所述，在具体个案中分析行政限制是否符合法律保留原则，主要可从三个层次考察：第一层次，特定行政限制是否适用法律保留；第二层次，从重要性理论出发，看行政限制是落人直接法律保留的适用范围还是间接法律保留适用范围；第三层次，如行政限制落人直接法律保留适用范围，则看其是否有法律直接规定作为依据；如行政限制只须适用间接法律保留，则需要看间接法律保留中的法律授权是否有效。下文即以小汽车尾号限行为例进一步阐述。

　　首先，小汽车尾号限行是否适用法律保留？显然，小汽车尾号限行是典型的行政限制，属于侵害行政，是法律保留原则兴起之初就适用的领域。故小汽车尾号限行应适用法律保留原则无疑。

　　其次，小汽车尾号限行是应当适用“直接法律保留”还是“间接法律保留”？对此，笔者认为小汽车尾号限行应适用直接法律保留。因为小汽车尾号限行属于常态行政限制，从根本上改变了小汽车所有权的使用权内容。在小汽车尾号限行的地区，物权已经不意味着权利人全天候对物的使用，而是被限定在部分时段对物的使用，而这种权利内容的改变是常态化的，属于对物权严重干涉。如果是临时限行或者交通管制措施，则不属于此类。此外，小汽车尾号限行措施并非出于小汽车使用的现实危害(比如高尾气排放汽车限行)或者现实危险(比如重载货车限行)，而是基于追求更高层次的交通通畅。在这个过程中，行政限制并非制止损害、防范风险，而是力图在公民之间分配实现交通通畅的社会成本，这种行政限制极易引起社会争论，极易沦为对物权的侵犯，故属于危险干涉。综上所述，小汽车尾号限行措施必须以法律直接规定为依据。

　　再次，如果小汽车尾号限行应适用直接法律保留，那么在实践中其是否真正适用了这一类型的法律保留？判断一项行政限制是适用直接法律保留还是间接法律保留的方法在于，适用直接法律保留的行政限制是对于法律规范的适用，而适用间接法律保留的行政限制是对行政规定的适用。在实践中，北京和杭州均宣称其小汽车尾号限行是依据《道路交通安全法》，[20]杭州市明确指明其依据是《道路交通安全法》第39条，那么该法第39条是否可以作为对小汽车尾号限行的依据？笔者认为，从《道路交通安全法》看，该法第39条本身并不属于对小汽车尾号限行的直接法律规定，而属于法律授权规定，即授权“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施”。纵观《道路交通安全法》，该法全文并不存在直接规定小汽车尾号限行的法律条款。实际上，针对小汽车尾号限行的行政行为，其所适用的是北京市人民政府和杭州市公安交通管理局的行政规定，而不是直接适用法律规范，其没有适用直接法律保留。

　　当然，从建设性角度建议，各地小汽车尾号限行应属地方事务，按照法律保留原则的本意，应当由地方立法机关通过地方立法直接规定，而无需上升到中央法律直接规定的层面。但我国现行法律保留制度是从中央到地方的单线体系，没有很好地考虑到地方职权划分。小汽车尾号限行在我国法律体系中面临权力来源合法性危机，从根本上讲是我国法律保留制度不完善所致。因此必须严格划分中央事务和地方事务，在《立法法》中明确规定中央专属立法权的范围，并规定凡不属于中央专属立法权的事项均属于地方立法权范畴。在这种情况下重建法律保留体系，按照中央立法事务和地方立法事务双线标准建立法律保留体系。对于法律保留原则而言，属于中央立法事务的行政限制保留给全国人大及其常委会，属于地方立法事务的行政限制保留给地方人大及其常委会。那么诸如小汽车尾号限行这种地方事务，就可以由地方人大及其常委会制定地方性法规予以规定，以缓解其权力来源的合法性危机，同时维护法律保留制度的尊严。

　　四、行政限制的实施：比例原则

　　行政机关拥有限制物权行使的合法依据，并不意味着可以任意限制物权的行使，其对物权行使的限制还必须做到必要、适当、有度，即遵守比例原则。

　　(一)比例原则及其内容

　　“比例原则理念起源于德国行政法……基本的假定是，行政行为不应超越实现预期结果必要的限度。”[21]当然，德国只是最早在行政法领域系统提出比例原则而已，因为比例原则所蕴含的手段与目的的适当性、必要性与合比例性是一项普世公理，被所有的文明国家所接受，并非近代德国的独创。[22]

　　一般而言，比例原则包含以下三个子原则。[23]

　　第一，适当性原则。所谓适当性原则，行政限制必须能够实现其所要达到的目的，如不能达到目的，则是手段与目的的不适当。可谓“公权力机关执行职务时，面对多种选择，仅得选择能够达到所追求的目的的方法为之”。[24]

　　第二，必要性原则。又称最小侵害原则，是指对行政限制的手段，是在诸多可选择手段中对私有物权限制程度最小的，当有其他同样有效且对于基本权利侵害较少之措施可供选择时，行政机关没有选择同样有效但对基本权利侵害较小的措施，则违背了必要性原则。[25]

　　第三，狭义比例原则。它要求手段不得与所追求之目的不成比例。狭义比例原则是一个动态的概念，就物权限制而言，是指对物权行政限制越深、成本越高，这种限制对行政目的的实现意义就要越大且该行政目的实现后实现的社会增益要越显著。

　　(二)比例原则在行政限制中的运用

　　在行政限制领域泛泛而谈比例原则的正当性不是一件难事，但何为适当，何为必要，仍显抽象，必须对其精细化分析方可用于判断具体行政限制的合比例性。[26]

　　第一，所谓适当性，即行政限制必须能够实现行政目的，这种“能够实现”有三种类型：(1)正相关。即手段只是有助于目的的实现就是适当，这是对适当性的最低要求；(2)有效实现。即单独采用该手段即可有效实现目的，这是适当性的中度要求；(3)必要条件。不采用该手段，目的无法实现，这是适当性的最强形式。在德国，“如果所采取的措施或手段只有部分有助于目的的达成，也不违反适当性原则”；[27]在美国，如果行政限制侵犯到基本权利，则除非不采用该限制无法达到行政目的，则不应采用。[28]总之，一般认为，行政限制对被限制人权利干涉越深，对适当性要求越高：限制程度比较浅的，行政限制对目的实现有所促进即可；限制程度很深的，除非必要不得采用。[29]笔者认同以上通说，同时认为如果行政限制属于应予被限制人补偿的限制，则必须是为实现行政目的所必须，因为这相当于用预算购买被限制人财产以实现行政目的，如非必须，从财政支出谨慎性观点视之，不应采取此种措施；如果行政限制未达到给予被限制人补偿之程度，则手段能够促进目的的实现即可。

　　第二，所谓必要性，是在可替代的多种行政限制中选择侵害程度最小的限制措施。适用必要性原则关键在于如何理解“侵害程度最小”和“可替代”。就侵害程度最小而言，在针对物权行政限制中，由于受限的是财产权利，故不同限制方式的侵害程度比较容易横向对比，[30]关键在于何为“可替代”？对此，笔者认为可替代就是意味着有两个以上的行政限制可供选择，且其效果相同，对此可结合适当性的类型判断：(1)如果行政限制A与B，均为实现行政目的的必要条件，或者其中A是必要条件，则两者不可相互替代，必须选择作为行政目的必要条件的AB或者A； (2)如果行政限制A与B，其中A只是对行政限制有促进作用，而B可以单独有效实现行政目的，则两者不视为可相互替代，应直接选择B，因为就特定行政目的而言应选择能够有效实现其目的的方案；(3)如果行政限制A与B均可有效实现行政目的，还要看实现行政目的的速度、质量以及所消耗行政成本等因素是否相同或相似，从而判断是否互为可替代方案；(4)如果行政限制A与B均仅对行政目的实现有促进作用，但作用大小很难判别，单独采用一个或者全部采用都不能确保能够实现行政目的，则视为“效果相同或类似”，选择侵害最小的行政限制；(5)如待选择的行政限制是多个，但作用无法有效区分，单独又都无法实现目的，全部采用或者部分采用也无法认定能够有效实现目的，则选择侵害最小的行政限制组合。

　　第三，所谓狭义比例原则，就是均衡原则，是比例原则的兜底原则。如运用以上规则无法判定，则转人狭义比例原则判定。比如，尽管若干行政限制都可以有效实现行政目的，但有的速度较慢，有的较快，则要均衡考虑为更快实现行政目的而造成被限制人的更大牺牲是否值得？再比如，如果有的行政限制对被限制人侵害很小，但实施起来行政成本很高，实际上是将行政目的实现的成本转移给社会公众，这是否公平？总之，狭义比例原则没有一个定式，其旨在实现被限制人利益和公共利益的动态平衡。

　　(三)行政限制比例原则例解

　　具体到小汽车尾号限行，运用上文所提出的方法，可作如下分析。

　　第一步，必须确定小汽车尾号限行的行政目的为何。因为只有行政目的清晰，才能在诸多手段中按照比例原则进行取舍。从北京市人民政府《关于实施工作日高峰时段区域限行交通管理措施的通告》和杭州市公安交通管理局《关于2010年春季旅游旺季双休日期间西湖景区交通组织事项的通告》可知，小汽车尾号限行的行政目的主要是为了缓解交通拥堵。而且，这种缓解是追求一种长期性的缓解，而非短期应急措施。如果是短期应急措施，比如为了特定赛事或群众活动的顺利进行，完全可以采取临时行政限制，如交通管制。

　　第二步，从适当性原则上讲，如果将小汽车尾号限行发挥到极致(完全禁行)，则交通拥堵问题可以解决，故小汽车尾号限行属于实现目的的有效条件。但是，其不是实现目的的必要条件，没有任何证据证明，不采用小汽车尾号限行就无法解决交通拥堵问题。[31]

　　第三步，从必要性原则分析，看同样或者相似有效的手段是否存在。显然，从缓解交通拥堵来看，强化交通管理、改善交通基础设施、发展公共交通等任何一项措施发挥到极致都可以解决交通拥堵，故均为实现行政目的的有效条件，可以拿来与小汽车尾号限行比较。相比之下，强化交通管理、改善交通基础设施、发展公共交通等措施不会对具体的小汽车所有者或使用者造成权益贬损，而小汽车尾号限行则会对公民物权行使造成明显干预，小汽车尾号限行理应首先排除。

　　可见，作为一项政府长期限制措施，小汽车尾号限行在比例原则判断的必要性阶段就被淘汰。根据我国现行法律制度，如果追求短期交通秩序，应采用临时交通管制；如追求常态下交通拥堵缓解，应采取强化交通管理、改善交通基础设施、发展公共交通等对公民权利侵害更小的措施。

　　五、行政限制的结果：补偿问题

　　行政限制既要有合法的依据，又要做到必要、适当、有度，但无论如何，行政限制都对被限制人的财产权益造成了贬损。因此，被限制人是否有权获得补偿，就成了一个难题。

　　(一)行政限制补偿的缘起及原理

　　一般而言，针对物权的行政限制无须给予被限制人补偿。以美国为例，早期的财产法或行政法完全不涉及私有物权限制的补偿问题，“殖民地时代继承了之前的财产权概念，根据这种概念，对财产使用施加的限制—哪怕对财产权使用有多么严重、甚至是完全使财产无法使用—都不会对被限制人以补偿，这种做法的理由就是，既然是促进公共福利，自然也促进被限制人的福利，也就无所谓补偿问题。”[32]“政府也理所当然地认为，为了公共利益限制私有财产是完全无需给予被限制人补偿的”。[33]

　　但为何后来行政限制达到一定程度就必须给予被限制人补偿了呢？其原因在于行政限制自身的变化。在早期，政府的目的仅限于维护公共秩序，行政限制主要是警察权行使的体现，“警察权行使之目的，早期主要是针对人民基本权利之有害行使(noxious) "，[34]故行政限制不予补偿实属自然，因为任何权利的行使都不得有害于他人。但在现代社会，行政权对物权施加限制并不以物权行使构成对他人和社会的危害为前提。当政府为了缓解交通拥堵要求对小汽车限行时，我们难道说在一条拥堵的城市道路上驾车行驶构成对他人的危害？当前的行政限制，很多只不过是为了塑造一个更为美好、更为有秩序的社会罢了，“具体对财产权的限制，是防止财产用作对公众的损害，还是确保公众的利益，完全看判断者所站的角度。”[35]在这种情况下，如若规定行政限制一律不予补偿，就会导致政府为了公共利益征用私人汽车要补偿，同样为了公共利益要求私人汽车不得使用则无需补偿。这两种措施对于私人汽车所有者而言是一样的，均是为了公共利益而贡献个人利益。既然各国普遍存在的征收补偿条款在于“禁止政府强迫一部分人单独地承担依据公平和正义应当由公众作为整体来承担的公共负担”，[36]那么自然地，行政限制如果造成被限制人如同征收、征用的效果，也应予以被限制人补偿。

　　(二)行政限制的补偿判定

　　一般而言，对物权行政限制补偿的判定主要看行政限制是否实际上构成对被限制人的征收、征用，如果行政限制对物权行使所产生的实际效果等同于征收、征用，则应给予被限制人补偿。具言之，行政限制应予补偿的两种明确类型如下。

　　第一，占有型行政限制。如果行政限制构成对被限制物部分或者全部的占有，无论占有时间多长，无论这种占有是否造成被限制人实际经济损失，都要予以补偿。比如在美国洛雷托诉曼哈顿有线电视公司案中，根据政府的授权，有线电视公司有权在房屋中安装有线电视装置，尽管这些有线装置仅占房屋极小的空间，不影响房屋使用，但仍需给予补偿。[37]

　　第二，完全剥夺经济价值型行政限制。此类行政限制源于卢卡斯规则，在卢卡斯一案中，美国最高法院认为，如果行政行为对私有财产权的限制剥夺了财产所有人对其财产在经济上全部可行的利用时，那就已经是对其财产的征收，必须给予补偿。[38]

　　除以上两种较为明确的情况外，判断行政限制是否需要补偿只能依靠利益衡量，要法官在个案中判断。美国经典的利益衡量框架是看行政限制对被限制人财产价值的贬损程度或者政府行为的性质，[39]也要考虑被限制人与其他类型情况的人之间的关系，是否构成不公对待等；[40]在德国，一般要考虑财产权社会约束的限度[41]、私有财产的本质功能等。[42]

　　(三)我国行政限制给予补偿的类型

　　我国法律、法规中也规定行政限制在特定情况下应予补偿，具体特定情况分为以下几类(见下表1)。

　　第一，行政限制如果导致被限制人拥有的物完全丧失了经济利用价值，则应予补偿。比如，《防沙治沙法》第35条规定，因保护生态的特殊要求，将治理后的土地批准划为沙化土地封禁保护区的，批准机关应当给予治理者合理的经济补偿。根据我国沙地承包的政策，公民可以承包沙地进行改造，改造后土地收益归个人所有。但是，如果将治理后土地列为自然保护区或者沙化土地封禁保护区，则使得这块土地完全丧失经济价值，应予补偿。

　　第二，行政限制如果构成对被限制物权的占有，则需补偿。比如，((种子法》第13条规定，建立测定林、试验林、优树收集区、基因库而对集体、个人承包林区造成的经济损失，应予补偿。在这种情况下，在集体、个人承包林区的经济价值并未完全丧失、甚至不受影响，但是在承包林区之上建立实验林区等时，构成对承包林区部分区域的占有，故需补偿。

　　第三，行政限制如果影响到被限制人的基本生活条件，也应予以补偿。一般而言，行政限制不得影响到被限制人的基本生活条件，但是，如基于公共利益的考虑，必须采取可能影响到被限制人基本生活的行政限制措施时，则应予以被限制人补偿。比如，《野生动物保护法》中规定，因保护野生动物导致农作物或者其他损失的，应予补偿。这种补偿的基础不在于野生动物致使农民耕地经济价值的完全丧失，也不在于野生动物对于耕地等的占有，而是为了维持农民基本生活条件不受贬损，毕竟频繁出现野生动物侵蚀农作物现象的地区大多为落后山区，让农民忍受保护动物对其农作物等的侵蚀，一般会影响到农民的基本生活条件。

　　表1

法规名称 条款 限制内容 类型
防洪法 32 蓄洪区内因蓄洪引发的动产、不动产的损失 完全剥夺经济利益
防沙治沙法 35 建立防沙保护区造成沙地承包人的损失 完全剥夺经济利益
种子法 13 建立测定林、试验林、优树收集区、基因库而对集体、个人承包林区造成的经济损失 物理占有
野生动物保护法 14 保护重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失 确保农民基本生活条件
畜牧法 13 定期采集和更新畜禽遗传材料，导致畜禽所有者损失 物理占有
动物防疫法 66 因动物病防疫和控制、扑灭过程中强制扑杀的动物、销毁的动物产品和相关物品的 完全剥夺经济价值
水污染防治法 7 简历饮用水水源保护区早场的区域被水权人损失 物理占有


　　(四)补偿判定的例解

　　从上述表格中可见，我国法律体系中是存在行政限制补偿制度的，其补偿公式为：(1)看行政限制是否致使被限制财产经济利用价值完全丧失，如是则给予补偿；(2)看行政限制是否对被限制物构成占有，如是，哪怕是部分占有，也应予补偿；(3)看行政限制是否影响到被限制人的基本生活，如果影响到基本生活，则应予补偿。

　　为了更好地说明上述判断方法，笔者举小汽车尾号限行为例说明。从行政限制补偿界限来看，不能泛泛而谈小汽车尾号限行是否需要补偿，要按以下步骤分析。

　　第一，看行政限制是否剥夺了小汽车全部的经济价值。一般认为，如果小汽车尾号限行仅仅是在特定时段和路段实施，而不是在全时段或者全路段实施，则不构成对小汽车经济价值的完全剥夺。

　　第二，看行政限制是否构成对小汽车的物理占有。显然，小汽车尾号限行仅仅是限制其通行，并没有在任何意义上占有小汽车，故从物理占有角度看，不应补偿。但如果政府要求在被限制车辆上安装公益广告(并非计费装置、安全装置)，则应予补偿。

　　第三，看行政限制是否影响到被限制人的基本生活。一般而言，作为代步工具的小汽车行驶受限，尽管影响到驾驶人员的日常生活，但不会影响到其基本生活条件，因为驾驶员可以选择其他交通方式出行。如果被限制的是出租车，鉴于出租车司机的生计来源于被限制财产，故如该限制可能构成对出租车司机基本生活条件的影响，应予补偿。

　　所以，根据我国现行法律制度中行政限制补偿判定方法，小汽车尾号限行不属于应予补偿的范畴。

　　六、结论

　　本文的研究，虽然是以汽车尾号限行为例，但其完全可以适用其他行政限制的情形，比如针对电动自行车的禁令、针对企业组织定价权的限制、针对房屋租赁中房东受益权的限制等。根据本文的研究，行政限制必须符合法律保留原则，应按照中央和地方立法机关授权实施；必须符合比例原则，按照“手段与目的关系一手段与手段关系一侵害与收益关系”三个步骤判断行政限制是否符合比例原则；当行政限制剥夺被限制财产权全部经济价值或者构成物理占有，或者影响到被限制人基本生活条件时，必须给予补偿。




【作者简介】
胡建森，单位为浙江大学光华法学院。张效羽，单位为浙江大学光华法学院。


【注释】
[1]仅仅是指特定时段、特定路段，参见《北京市人民政府关于2008年北京奥运会、残奥会期间对本市机动车采取临时交通管理措施的通告》：“为保证奥运会、残奥会期间交通正常运行和空气质量良好，将在2008年7月1日至9月20日期间，对本市机动车采取临时交通管理措施，机动车按车牌尾号实行单号单日、双号双日行驶。”
[2]参见北京市人民政府《关于实施工作日高峰时段区域限行交通管理措施的通告》。
[3]参见杭州市会安局交通警察支队《关于春秋两季双休日西湖景区道路交通组织和管理事项的通告》。
[4]王泽鉴：《民法物权(通则•所有权)》，中国政法大学出版社2001年版，第37页。
[5][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第85页。
[6][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。
[7]就小汽车尾号限行问题，我国学术界曾有过密集讨论，参见姚辉：《单双号限行中的所有权限制》，《法学家》2008年第5期；莫纪宏：《机动车限行必须有正当的公共利益》，《法学家》2008年第5期；冯玉军：《单双号限行与公民社会中的权利冲突及其解决》，《法学家》2008年第5期；余凌云：《机动车单双号限行：是临时还是长效》，《法学家》2008年第5期。
[8]参见〔德〕卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱峨译，商务印书馆2005年版，第362页。
[9]这个英文单词只是英美学者对法律保留的翻译，不意味着Statutory Reservation是英美法中的概念。See Nigel G. Foster and Satish Sule，German Legal System&Laws，Oxford University Press， 2002， pp. 165一166
[10]参见陈新民：《行政法学总论》，1997年作者自版，第51页。
[11][德]奥托•迈那：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第72页。
[12]陈慈阳：《宪法学》，元照出版公司2004年版，第400页。
[13]〔德〕哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。
[14]许宗力：《法与国家权力》，元照出版公司1998年版，第195页。
[15]同前注O，哈特穆特•毛雷尔书，第110页。
[16]我国《物权法》明确规定了物权法定主义，其第5条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”第8条兜底性规定“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”，也体现了这一原则。
[17]从一个极端的角度看，为制止和防范物的有害使用而对物权行使施加限制也是为了维护公共利益，但两者仍可以区分。比如，要求驾驶员安装防雾灯是明显防范危险，与为缓解交通拥堵而限制小汽车上路有明显差异；再比如，出于防火需要要求房屋所有人安装消防设施与出于城市美观需要限制房及改建，显然也有所不同。
[18]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第45-46页。
[19]从严格意义上讲，这里的法律授权有效性，只是形式上的有效性，毕竟法律保留原则对行政权的限制，仅要求行政限制具备“法律授权基础的形式要件”。参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，元照出版社2002年版，第186页。
[20]参见北京市人民政府《关于实施工作日高峰时段区城限行交通管理措施的通告)和杭州市公安文通管理局《关于2010年春季旅游旺季双休日期间西湖景区交通组织事项的通告》。
[21][英]彼得•莱兰、安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第369页。
[22]在美国学者苏利文看来，比例原则最早的起源与战争法中关于正义战争的定义相关，比如在西塞罗看来，只有用尽和平手段仍无法解决争议时发动的战争才是正义的，且发动战争的目的只能是为了维持和平，这其中就蕴含着最早的比例原则。See E. Thomas Sullivan and Richard S. Frase， Proportionality Principles in American Law， Oxford University Press 2009， pp. 13一15.
[23]对比例原则到底包含何种内容，学术界尚存争议，有三阶理论和两阶理论之争，两阶理论认为适当性原则没有意义，因为所有行政活动都必须有助于达成目的，况且适当性原则完全可以被必要性原则吸收，但总体而言三阶理论居于主流。关于两阶理论，参见陈新民：《德国公法学基础理论》下册，山东人民出版社2001年版，第374页。
[24]城仲模；《行政法之基础理论》，三民书局1980年版，第40页。
[25]参见城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(一)，三民书局1999年版，第124页。
[26]在对其精细化分析之前，笔者假定待评价的多种行政限制措施所欲实现的行政目的是一样的，但其对于行政目的实现的促进作用大小以及对被限制人侵害程度高低不同，笔者在此不分析行政目的本身的高低。
[27]谢世宪：《论公法上之比例原则》，载前注[25]，城仲模主编书，第123页。
[28]See Robert M. Bastress， The Less Restrictive Alternative in Constitutional Adjudication： An Analysis， A Justification， and Some Criteria， 27 Vand. L. Rev. 987(1974).
[29]具体可以看被限制权利的类型、规制领域、程度和效果以及公益迫切性等，当然，这只是一个动态的关联，也并非精确的判断，具体参见蒋红珍：《论适当性原则》，《中国法学》2010年第3期。
[30]一般在对比行政限制对被限制人造成侵害程度的大小时，认为强制限制损害程度高于双方合意下限制，负担处分高于禁止令。但由于本文讨论的是对物权限制问题，故只需要比较限制前对产价位和限制后对产市场价值的贬损数额即可，这是对物权行政限制比例原则适用的特点。
[31]比如同为人多地少的香港，就没有采取限行措施，交通拥堵好于北京。参见刘韬：《香港这样破解交通难题》，《人民日报》2006年12月12日。
[32]See F. Bossehnan， D. Callies&J. Banta， The Taking Issue 80一81 (1973)， quoting The Case of the King's Prerogative in Saltpetre，12 Co. Rep.12一13 (1606)
[33]See M. HorWitz， The Transformation of American Law 1780一1860， Hereinafter Horwitz 1977， pp. 63一64； Treanor， Origins and Original Significance of the Just Compensation Clause of the Fifth Amendment， 94 Yale Law Journal， p.695.
[34]陈新民：《德国奋法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第436页。
[35]See Lucas v. South Carolina Coastal Council， 505 U. S. 1003， p. 1025.
[36]See Armstrong v. United States， 364 U. S.40(1960)，p.49.
[37]See Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp， 458 U. S.419(1982)，p.419.
[38]同前注[35]，第1017页。
[39]即佩恩中央交通会司案的衡量框架，如政府行为的性质是排除有害使用，则不予补偿；如果政府限制行为剥夺其预期全部的时产收益，All常补偿。See Penn Central Transp. Co. v. New York City， 438 U. S.104(1978) ， p.124.
[40]即林戈尔案提出的新衡量因素，在该案中，最高法院认为行政限制是否实质上促进公共利益与补偿无关，其主张行政限制本质是在纳税人之间分担奋共利益实现的成本，关健看是否有人受到了不公对待。See Lingle v. Chevron U. S. A. Inc. ， 544 U. S. 532(2004)，p. 545.
[41]同前注[13]，哈特穆特•毛雷尔书，第703页以下。
[42]参见[德]黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第269页以下。