【摘要】“法律不强人所难”是期待可能性最通俗的表述，其理论的出发点便是站在人性的立场上，限制司法权的适用。期待可能性要解决的是这样一个理论问题，当行为人的意志自由受到客观条件的限制时，如何确定行为人的刑事责任。本文在对期待可能性理论的适用范围、适用条件、认定标准等问题进行分析的基础上，主张对行为人“不得已”的行为，基于对“脆弱人性”的关怀，应当以无期待可能性为由减免刑事责任，同时作为超法规的责任减免事由，适用期待可能性时应持慎重态度，防止滥用。
【关键词】期待可能性；责任减免事由；适用
期待可能性指在行为时的具体情况下，能够期待行为人选择合法行为的可能性，如果具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。如果一个人基于眼前丧生的恐惧，而被迫做出违法的事情，或者因为缺乏食物或其它生活必需品时，除却违法没有任何其它方法保全自己，比如在大饥荒中无法购买或接受施舍得到食物时行劫或偷窃，那么，该人完全可以获得宽恕，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。[1]期待可能性理论要解决的基本问题是，对行为人实施合法行为的可能性的有无和大小进行评判，从而确定行为人的责任有无和大小。如果依据行为时的客观附随情状不能期待行为人为合法行为时，采取非法的方式自然成为行为人的选择，对行为人的这一选择便应当减免刑事责任。如果行为人具有不实施违法行为的可能性，说明可以寄予行为人采取合法行为的期望，即存在着期待的可能性，则行为人实施违法行为的这一选择，便当然的成为责难和惩罚的基础。期待可能性理论的出发点便是站在个体的立场上，限制司法权的适用，其理论实质在于对行为人的意志自由进行规范性评价，即评定客观条件是否限制行为人的意志自由，是否允许行为人实施合法行为，而允许与否是是否予以非难的界限。
一、期待可能性的适用范围
在期待可能性理论诞生地德国，自德意志帝国法院表明了“根据现行法，行为人在故意犯罪情况下，法律规定之外的免责事由，不得予以承认”的立场后，在学术界贯彻了这样一种认识，即刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。[2]认为期待不可能性作为超法规的免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，如果无限制地适用期待可能性的理论，就可能导致刑法的弹性过大，招致刑法的软弱化之虞。缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期待可能性为由免除责任。因此，在德国，一般认为期待可能性是给过剩防卫、紧急避险等刑法上所承认的责任阻却事由提供理论基础的。与此相反，在期待可能性理论己根深蒂固的日本，通说、判例都认为它是超法规的责任阻却事由。其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时，便应解释为阻却责任。如果只将期待可能性理论作为刑法规定的责任阻却事由的解释原理，就不能充分发挥这一理论的作用，有违该理论的本来意图。因此，日本理论界的主流观点认为，虽然有必要注意德国理论界的动态，慎重地适用这一理论，但是，应该认为期待可能性的不存在是一般的超法规的责任阻却事由。[3]
那么，期待可能性到底是仅作为刑法规定的理论解释资源，还是超规范适用呢？虽然耶赛克认为，免责事由根据法律明确的体系表明了例外的规定，这些例外规定不能够被扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律。[4]但是，法律规范的遵从是以意思自由为前提的，法律规范对无论如何都必须实施某种行为的人没有任何意义，只有在行为人具有实施其他行为的可能性即可以根据自己的自由意思对自己的行为进行选择时，才有法律规范得以存在的余地。只有以意思自由为前提，刑法才不至于失去道义性，刑法只要还采用刑罚，只要刑罚还带有惩罚的属性，还会造成人的痛苦，那就必须以人的意思自由为前提，没有任何理由去惩罚一个完全被决定的人，即使为了社会安全的目的也决不能容忍以无辜者作牺牲。[5]同时，耶赛克也意识到，在意志形成的评价中发现了责任的本质，并将相对应的责任非难建立在行为人“能够为其他行为”的基础上的规范责任理论，在最终的结论里，要求将符合规范的不可期待性作为一般的超法规的免责事由加以认可。[6]而且，我们无法将以实体理性面目出现的期待可能性所表征的具体情势，事前通过完全的形式理性化规定为抽象的法律条文加以普遍适用。因此，不能无视期待可能性理论的核心实质和人文立场，要求无意志自由的行为人承担责任。
刑法是社会制度的重要组成部分，即便作为社会管理的工具，也不能强人所难，法律的遵从必须以可能为前提，否则便沦为“纸上的法律”。故此，我们认为，期待可能性应超规范适用，作为责任承担的基础理论依据，即使法律没有具体的规定，也应当站在行为人的立场，体谅其行为的“不得已”，减免刑事责任。在异常附随情状下意志自由受到限制时实施了不法行为，异常附随情状作为减免刑事责任的事由，是超法规适用的，如：基于违法拘束命令而实施的行为；义务冲突行为；亲属隐匿行为；心理强制状态下实施的行为；行为者处于恐怖、惊慌或狼狈的状态下所实施的行为等等。
二、期待可能性的适用条件
行为人的规范意识是正常的，没有使其不得不实施违反规范的行为的状况，可以认为其是不会实施违法规范的行为，如果行为人背叛了刑法规范的期待，才存在非难的问题。[7]也就是说，当具有行为人不得不实施违法行为的情况，才存在期待可能性问题。期待可能性理论适用的前提条件是，行为人行为时存在某种非常规情状而不能自由选择合法行为。如不处于非常规情状，行为人的心理、意志便无外在原因的影响，而具有充分的行为选择自由，自然可期待其为合法行为，唯有在非常规情况下期待可能性是否存在还需判断。作为期待可能性之所以“期待”的前提，免责的具体事由—外部附随情状，必然是一种非常规情状，只要它是一般的、常规的，就不引起期待可能性的问题。
期待可能性的有无，实际上是由第三人（主要是指司法机关）判断行为人在行为时是否具备意志自由，它是以外部异常情况为依据来判断的。在认定是否具有期待可能性时，还必须判断行为人是否认识到外部异常情况的存在。因为，无期待可能性是因为异常的外部情况影响了行为人的心志，从而影响行为的选择，进而实施了违法行为。而行为人对外部异常情况无认识，那么，这一情况对其进行行为选择的意志自由自然也无影响，而具有可期待性，行为人实施了违法行为，便应当承担相应刑事责任，不能因此免责。
期待可能性理论在对脆弱人性倾注刑法同情之泪的同时，也要慎重适用，不当扩大适用条件确有不妥之处。如，将人的自然本能视为期待可能性的条件，认为人类有求生存图安逸，逃避刑法责任的自然本能，任何人在自己的生命遇有危险时，均有不择手段自救的能力。[8]按此说法，因害怕被害人告发而将其杀害似乎也可以免除或减轻责任，这种结论我们自然难以接受。即便附随情状足以影响到行为人对守法行为的内心选择，也不必然得出期待可能性弱失的结论。在期待可能性评价的最后阶段，还存在一个刑法规范的价值评价问题，在期待可能性的判断中，“行为是否具有刑法上的可宽宥性”的价值判断是必不可少的。即便由于附随情状的非常规性，规范也不必然放弃期待其实施适法行为。在期待不可能的情况下，只是因为行为人若遵循刑法的指引将面临巨大的困难，刑法从其宽容性的价值标准出发予以原宥而已。[9]行为人只有在具有值得刑法宽宥的非常规情况下实施了违法行为，方得免责。例如，在监狱中服刑的犯人因为自由受到限制或削夺，其为了获得自由而越狱脱逃，就不能以期待可能性否定其行为的应受谴责性。但是，如果犯人服刑时经常受到虐待或者生命安全受到重大威胁却得不到保护，那么，当他越狱脱逃时，就应当以不可能期待行为人不实施保护自己的行为为由，而否定其脱逃行为的应受谴责性，减免刑事责任。
三、期待可能性的认定标准
如何认定行为人是否具有实施适法行为的期待可能性，其判断的标准是什么？对此，学界具有代表性的观点主要有三种：一是行为人标准说，又称个人标准说，认为人的心理活动受客观影响的程度因人而异，所以，应根据行为人本人的情况，判断行为时是否具有期待可能性。迈耶、团藤重光等是该说的主张者；二是平均人标准说，又称社会标准说，认为法律适用于社会上的一切人，应将一般人置身于行为人行为时的特定情况下，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能性。小野清一郎、木村龟二等是该说的主张者；三是法规范标准说，又称国家标准说，认为法律规范体现着国家意志，应根据国家的利益和法律规范的要求，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。平野龙一、佐伯千仞等是该说的主张者。[10]个人标准说的理由是，期待可能性其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助，判断其存否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻求，行为人标准说是期待可能性的题中之意，是期待可能性理论逻辑演绎的必然结果。[11]但对于个人标准说，一个人如果在一般人可以不承担责任的情况下，仅仅由于超乎常人的智力、技术或经验而被要求承担责任，那么这种责任就失去了合理的根据。而且，行为人实施了犯罪行为，本身就表明了不可能期待其实施适法行为，依个人标准，缺乏确定性，结果会导致“理解一切就是允许一切”，使责任判断成为不可能，有碍法律的统一性和严肃性。期待可能性理论要说明的是在何种特定情况下，行为人可为不法行为，而采取国家标准说，法律禁止的行为即为非法，行为人不得实施，只能按照法律规范的要求行为，而不考虑行为时的具体情况，这样导致的结果是，没有期待可能性理论存在的余地。责难社会标准说的学者认为，期待可能性是基于考虑行为人所处的特殊行为环境而发挥其作为规范责任论的机能，社会标准说不考虑那种虽然可以期待一般人，但却不能期待行为人的情况，这违反了期待可能性理论的本来意义，无法体现行为人的意志对行为方向的左右。但是，期待可能性是采用个人标准、社会标准、还是国家标准，只是一个期待可能性的认定问题，即只是一个意志自由的测量问题。从期待可能性采用社会标准，不能得出期待可能性与意志自由无关得结论。[12]社会标准具有相对确定性、简便性和公正性，有利于司法实践的操作，也符合法律面前人人平等的精神实质。法律不是针对个别人而是针对一般人设计的，在认定期待可能性时，采用客观的标准，即社会标准是恰当的。
适用社会标准，作为社会标准衡量依据的一般人，只能是根据行为人的年龄、性别、职业等因素而类型化的一般人，即在同样条件下活动的有意识的、谨慎守法的人。这种标准人模型的实质即暂时撇开在特定环境中实施具体行为的行为人，而分析“想象中的行为人”在此情况下，是否可以不实施犯罪行为，进而判断行为人尽自身最大的努力能够做到什么程度，从而认定行为人是否具有期待可能性。[13]
期待可能性从人性本位出发，对于行为人而言自然善莫大焉。可是，有学者担心，期待可能性作为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断、解释，容易导致司法权力的滥用，从而冲击成文法的权威和社会秩序，冒着放纵真正的罪犯的危险。[14]这里实际上存在一个观念的问题，是坚持“宁枉毋纵”还是坚持“宁纵毋枉”。相对于大多数人的大多数利益而言，对于极少数人的可能的放纵是次要的，第二位的。我们愿意将这种放纵看作是一种成本，一种代价，一种必要的损失。[15]我们不能以此为理由排斥期待可能性的适用。法律具有高度概括性，即法律的规定有“弹性”，规则的内容需要根据经验来确定，法官具有自由裁量权是必然的，也是必要的。在我国刑法中，虽然尚没有引入期待可能性理论，但是，法官在处理案件时，也可能从保持刑法的谦抑出发，当被告人的行为可以“酌定”的适度从宽处理的，“不强人所难”。
期待可能性在责任的判断上固然有调节法律与现实摩擦的安全阀的作用，从主客观相统一的刑法观来看，期待可能性理论也有其合理性，但作为超法规的减免责任事由对它的适用可持慎重态度。[16]因为，虽然“伴随犯罪行为存在的情况总是必须包含非常之困难和特别之错综复杂的情节，它以巨大的压力影响行为人守法动机。”但是“给个性上有缺陷者以机会，以其个性上的弱点为掩饰，均不是该学说的本意。”[17]
【注释】
[1]参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234页。
[2]参见[德]汉斯·海因里斯·耶赛克等：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第603页。
[3]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第403页。
[4]参见[德]汉斯·海因里斯·耶赛克等：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第603页。
[5]参见赵秉志主编：《刑法基础理论探索》，法律出版社2003年版，第543页。
[6]参见[德]汉斯·海因里斯·耶赛克等：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第602页。
[7]参见李立众，刘代华：《期待可能性研究》，载《中外法学》1999年第1期，第39页。
[8]参见谢兆兰等：《刑法学说判例研究》，台湾汉林出版社1976年版，第156页。
[9]参见庄劲、罗树志：《论期待可能性的判断构成》，载陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第533-541页。
[10]参见郑健才；《刑法总则》，台湾三民书局1985年版，第120页。
[11]参见章惠萍：《期待可能性理论与我国刑法的借鉴》，载《法学杂志》2006年第4期，第89页。
[12]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年第2版，第71页。
[13]参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第222、223页。
[14]参见周光权：《期待可能性理论及其运用》，载《人民法院报》2003年2月28日。
[15]参见付立庆：《人权标准说—认定期待可能性有无的一种新标准》，载《杭州商学院学报》2002年第4期，第74页
[16]参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第500页。
[17]（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000版，第314页。
作者 李菁凤
【作者单位】广州广播电视大学
【文章来源】《法学杂志》2010年第5期
