【出处】《清华法学》2012年第1期
【摘要】客观处罚条件自产生以来就是一个充满争议的概念。本文研究了客观处罚条件的产生历史（1872年至1920年），通过对在学术界普遍接受客观处罚条件概念之前的学术观点的研究，发现客观处罚条件是学术界的一个发明，它是由于刑事政策的原因，又由于存在罪责原则而成为必要。它的目的在于尽可能多的处罚（至少是在它被创造出的那条法律上是这样的）。它的存在是结果责任的最后一点遗留，与之类似的结果加重犯都被要求有至少过失的罪过心态，对客观处罚条件就没有理由排除责任原则的适用。
【关键词】客观处罚条件；产生历史；刑事政策；罪责原则
【写作年份】2012年


【正文】

　　引言

　　在德国刑法教义学中几乎没有一个概念像客观处罚条件这样充满争议的。不仅对它的本质属性众说纷纭，就连它存在的正当性也时常受到怀疑。比如Bemmann就从根本上否定有客观处罚条件的存在{1}。他认为那些人们认为是客观处罚条件的要素实际上不是构成要件要素就是刑事诉讼条件{2}。但是Bemmann的观点并没有得到多少认同，在这一问题上占主流的观点是：客观处罚条件是存在的。但是当涉及将客观处罚条件与其他相近的法律概念相区分的问题时，主流观点便集体缄默了。然而这个问题是如此重要而无法回避，如果不对它进行回答，就无法说明客观处罚条件的存在依据。总之人们必须对以下问题进行解答，即客观处罚条件是如何与构成要件要素和刑事诉讼条件相区分的。

　　客观处罚条件与构成要件要素的区别似乎在于，构成要件要素应该规定实质的不法，因此应该被罪责所包含。但实际上实质的犯罪概念却是非常模糊的。比如说，有人认为实质意义上的犯罪就是对法和道德进行的不可忍受的破坏{3}。所以这个标准无助于区分客观处罚条件和构成要件要素，人们必须寻找其他的区分标志。

　　Stratenwerth进而做了这样的区分，即确定一个要素是属于可罚性还是需罚性{4}。如果被归到可罚性一类中去，就是构成要件要素；如果表明是需罚性要素，则被列为客观处罚条件。

　　但是Baumann指出，当需罚性被否定时，可罚性本身也受到质问{5}。另外，当人们按照主流观点来理解犯罪概念时，在可罚性之外根本就没有需罚性存在的空间。因为犯罪，也就是可罚性行为即为对伦理基本规范的不可忍受的违反，在“不可忍受”一词中需罚性的观念已经被一并考虑过了。

　　当人们将客观处罚条件再与刑事诉讼条件相比较时，客观处罚条件的轮廓模糊性又再次显现。一个普遍适用的区分规则并没有被提出。人们仅能就一点达成共识，那就是当缺乏客观处罚条件时，被告人应该被无罪释放，而欠缺刑事诉讼条件时，诉讼程序应被中止。

　　Arthur Kaufmann针对所谓的客观处罚条件的不法中立性进而认为，凡是没有构成不法的，也不能导致刑罚，如果客观处罚条件没有对不法做出贡献，那他就与刑事诉讼条件无异了{6}。

　　另外的反对客观处罚条件的观点是基于罪责原则发展出来的。罪责原则是这样表述的：行为人只能因为客观的危害社会的应该受到责难的行为而被处罚，也就是说罪责必须涵盖所有行为的不法内容。当行为人尽管是有责任能力并且能够认识到其行为的不法性时，却故意或者在法定情况下过失的行为，是应受责难的。如果客观处罚条件与不法相关，但故意却不需要涵盖这个要素时，客观处罚条件便是对罪责原则的突破。

　　今天德国的通说认为，客观处罚条件是不法中立要件。不法中立的要件不会对罪责原则产生限制，因为罪责只需要覆盖到不法要件而已。这样主流观点便认为客观处罚条件有限制刑罚的本质，也就是说，出于刑罚经济的原则，国家放弃了对有责违法行为的刑罚请求权。

　　该统一客观处罚条件与罪责原则的学说以前者为刑罚限制事由的主张为根据，但是该主张是否正确，必须回溯到历史上的学术观点上来考证：客观处罚条件是否作为刑罚限制事由产生的？为什么这一概念被设立？它是基于学理上还是刑事政策上的考量被应用的？是否此概念的模糊性已经在它产生的历史上就存在着，并且从此就未消除掉。如果上述问题能被回答，那么客观处罚条件性质的问题就可以找到答案。

　　一、客观处罚条件之首次提出—Francke的观点（1872年）

　　Francke和Binding分别在1872年首先提出了客观处罚条件这个概念。

　　在这两人之前的文献中从未出现过这个概念。这里应该简单提一下Luden {7}的构成要件理论。Luden在他的学说中发展出下面的检验顺序{8}：“第一，一个通过人的行动带来的现象；第二，这个行为有违法性，第三，这个行为有故意或过失的特点。”每个要件都是追诉的前提条件。Luden要求一个普遍的必须是故意或过失的行为或行为特征，并且没有指出有任何的例外情况。也就是说Luden不允许有任何特定的要件不属于行为或者行为特征。这样Luden就没有机会建立像客观处罚条件这样的概念了。同样的道理也适用于那个时代的其他学者。

　　Francke于1872年提出，每个刑罚请求都必须以故意或过失的行为为前提。只有在货币犯罪和大多数主权犯罪或背叛国家罪中，这个故意或过失的行为才是唯一的构成刑罚的实事，在所有其他的情况下必须还要有其他的实事加入，这样才能构成刑罚请求{9}。Franke举了破产犯罪的例子，他反对在GA 19,88页刊登的最高法院的判决，该判决将停止支付作为有处罚性的行为看待。Francke认为这是不正确的：因为商人的停止支付或者特别是有问题的停止支付是个完全没有责任的行为。这里问题是，是否Francke的学说旨在排除《帝国刑法典》第59条，也就是罪责原则呢？这个不太容易证明，因为Francke并没有进一步说明他的观点，而只能基于他对于破产犯罪的论证作出这样推测。

　　二、客观处罚条件之首次提出—Binding的观点（1872年）

　　（一）规范学说，客观处罚要件和实体刑法的第二条件（zweite Bedingungen des materiellenStrafrechts）

　　对客观处罚条件的全面性论述是从Binding开始的。建构客观处罚条件的可能性建立在Binding于1872年创立的规范学说。下面简单介绍一下规范论。

　　Binding理论的出发点是，犯罪人不能侵犯刑法法规。“远远不是犯罪人触犯了那个判决他所依据的刑法法规，而是他必须符合法条第一段描述的那样行为，这样他才能被处罚。{10}”所以Binding得出结论，必须有其他的犯罪人真正触犯的法律存在。这些法律条文他称之为“规范”。Binding认为规范对于刑法法规是独立存在的。因为它总是期待人们对法律的服从，所以它属于公法，而不是刑法。

　　对于为什么立法者设立规范这个问题，Binding继续论述说，其原因在于：当立法者认为一个行为不可忍受，他就发布一个禁止规范。如果立法者将一个不作为评价为不可忍受，那他就设立一个义务规范。

　　可能“客观处罚要件”的设置就基于违法（Delikt）和犯罪（Verbrechen）的区分。Delikt是“有责的规范违反的行为，不管是不是可罚的”。“ Delikt只要是可罚的，就叫Verbrechen ”{11}。每个违法都违反了一个特定的规范。Binding将这些组成违法的要件成为规范违反性要件或者违法要件。故意和过失原则上只需要概括到违法要件，不需要覆盖到与规范无关的组成部分。客观处罚要件不需要被罪责包含。作为客观处罚要件的例子，Binding举出《帝国刑法典》第224条中“严重的身体伤害”和第257和第 310条中的“犯罪行为着手后”{12} 。

　　除了客观处罚要件，Binding还承认另一种排除责任的情况，即实体刑法的第二条件。这个要素的特征是“它完全处于禁止行为之外{13}”。Binding认为实体刑法的第二条件存在于第4条第3款，第102条和第103条{14}。他评价了另外几个条文中可能是犯罪行为结果的情形。Binding认为最好不要将他们完全独立于犯罪行为来对待。因为如果这样做，就不能令人满意的回答，为什么原来第87条规定的“战争爆发”是刑罚加重原因。所以Binding得出结论，立法者在这几个例子中都认为，行为和结果之间是有因果关系的。

　　那实体刑法的第二条件怎么跟刑事诉讼条件相区分呢？

　　Binding认为前者应该在行为时就存在，而后者只需要在诉讼提起时存在。

　　客观处罚要件作为客观处罚条件基本上被接受了。这个概念是基于规范论提出来的，但是规范论本身并没有得到像客观处罚条件这样多的认同。即使如此，客观处罚条件还是贯彻了，这个实事只能解释为，基于刑事政策的原因对客观处罚条件的需求无法避免。

　　（二）有条件的犯罪

　　Binding的学说需要在另一个方面划清界限：客观处罚要素和实体刑法的第二条件必须清楚地与“有条件的犯罪”相区分。

　　有条件的犯罪理论是Binding1906年建立，1915年发展起来的。Binding认为有条件的犯罪是指“违法的行为，他的处罚性还依赖于未来的还不确定的、犯罪行为之外存在的结果。”

　　Binding认为在刑法典中有很多现象一起构成了国家刑罚权，同时也很可能是所描写的行为的结果，“但是法律没有要求大多数时候非常难以证明的原因性。{15}”相关的例子是旧的第87条、139条、154条第2款、210条和227条{16}。Binding从刑法典的条件句中推断出有条件的犯罪存在{17}。

　　但是上面所列举的条文并不是有条件犯罪的全部。Binding认为共犯（狭义）也属于这个范畴，因为帮助犯和教唆犯的成立完全取决于第三人的行为{18}。

　　Binding将有条件的犯罪分为两个类型。第一类是在条件未成立时已经是违法的犯罪。上面所列举的所有条文都属于这一类。另一类是指这些现象，他们的“处罚性与一个行为的悬而未决的有条件的违法性很相关”。{19}这类情况涵盖了一些完全可以称为条件的但是基本没有法律意义的概念。未来这个不确定现象出现的可能性依赖于具体案件实事情况，也就是某人，确切地说一个有故意的人在一定时间触犯了因果性导致法或法益受侵害，而那时这个法或法益还没有存在，或者虽然存在但伤害还没有完全展现，原则上一个违法行为前提还没有产生。这一类跟我们要讨论的问题基本上没有关系。

　　不清楚的一点是Binding对于第一类现象的主观方面的要求是什么。Binding这样认为的，关于这个条件的罪责常常是存在的，但是并不一定要存在。他解释说：“有条件的处罚的行为已经有违法的特征，就像帮助犯和教唆犯，破产行为，他们当然要求罪责覆盖违法行为：它是……一直是违法的故意。所以一个认同的预见总是与条件的产生联系在一起，不管行为人对条件产生是不是重视。帮助犯的情况是，教唆犯总是对此很理解，犯罪之后会被作出；破产行为的行为人必定是鉴于未来支付停止而行为的。”

　　对Binding的观点只能做这样的简述。 Binding的建构是否基于刑事政策基础的考量是无法被证明的。

　　三、V. Liszt的观点（1881年）

　　V. Liszt不久就将这个新概念吸收入他的体系中。1881年他就在他的教科书中关于客观处罚条件写了整整一章{20}。一开始他就追随Binding的观点，客观处罚条件是这样的要素，他们不是规范违反行为的特征。

　　1884年他详细地阐述了他的学说。立法者经常使刑罚威胁依赖于一些跟犯罪行为本身无关的要件。这些要件就是客观处罚条件，他们不是“犯罪行为的建构性组成部分”{21} 。 V. Liszt举出的例子是，第102条，第103条的互惠关系，第172条的离婚，第210条的第二次战争的开始，《破产法》第209条停止支付。1884年他又将结果加重犯归于这个概念之下。“特别经常出现一个严重的结果，导致死亡或重伤结果作为客观处罚条件使用”。并且这个结果跟“犯罪行为本身和它的各个要素”没有关系{22}。

　　罪责在V. Liszt看来是想象的生活和行为因果之间的关系{23}。所以接下来他说罪责不需要包括客观处罚条件。那么怎么区分一个要素是否属于犯罪行为呢？这个问题V. Liszt必须要回答，因为第59条的运用是与此相关的。如果他不能准确地给出构成要件要素和客观处罚条件的区别，那么这个概念是否可以使用就变得非常值得怀疑了。这样的怀疑V. Liszt却没有提出。他认为客观处罚条件这个概念的发展基础一定是基于这样一个实事，那就是发明一个概念，通过引用这个概念来排除第59条的适用。在他对破产犯罪的论证中可以证明这点：他认为停止支付或者破产程序开始是客观处罚条件。他是这样反对将其作为构成要件要素的观点的：支付停止的引起既不用是故意的也无须是过失的，这普遍被承认的实事是重要的对我的观点的支持{24}。这种论证方式很令人惊讶，因为V. Liszt完全是从结果出发来说明的。根据他对客观处罚条件确定的概念，他应该问的是，停止支付和破产声明是否属于行为。

　　在此期间客观处罚条件的概念在学说中盛行开了。从时间段上看就是1890年到1895年。为什么人们选择“客观处罚条件”这个词，并没有详细记录。但是从围绕这个概念进行的讨论中可以得知一二。“条件”这个词，和由它构成的“处罚条件”并没有什么内容，也很容易得到同意。另外大家一致同意的观点是，这个新概念属于实体法。在V. Kries {25}将程序前提（prozessvoraussetzung）引人刑事诉讼法后，相应的一些要素就被称为刑事程序的条件。由此导致了那些属于实体法，却看起来无须被罪责包含的情形被称为（客观的）“处罚条件”。

　　四、Alber的观点（1898年）

　　1898年这个概念已经在学说中存在了，虽然它的范围并没有完全确定下来。Alber的观点也指出了这一点，他有些理所当然地认为这个法律概念是存在的。

　　Alber将这个法律情形定义为：“独立的实事，它通过之后加入或者已经存在于一个有责违法的行为之旁，在特定情况下导致了这个行为的可罚性。{26} ” Alber区分两组情况的客观处罚条件。第一组的特征是，这个所谓的客观处罚条件必须已经在违法行为之时存在。属于这一组的情况有帝国刑法典第102和第103条。第二组客观处罚条件是在违法行为之后加入的，如帝国刑法典第139条，破产法第210条和第209条。处于这两类之间的是第227条。另外Alber还承认“提高可罚性条件（Bedingungen einer erhohten StrafBarkeit）”。属于这一类的是旧条文第87条和第154条第2款。两组客观处罚条件的区分主要是出于因果关系的考虑。第一类处罚条件不是由犯罪引起的，而第二类处罚条件与犯罪之间有因果关系。然而立法者却规定“行为人是否造成了该条件是无关紧要的”。因为客观处罚条件跟违法的行为无关，所以故意和过失都不需要涵盖它。

　　反对观点认为在那些Alber认为存在客观处罚条件的情况中，事实上存在的是构成要件要素。Alber认为这样的看法是错误的，因为这个观点跟构成要件理论相冲突。在第一类条件是显而易见的，在第二类条件中，立法者既不考虑罪责也不要求犯罪行为和结果的因果关系。

　　Alber也遇到跟V. Liszt一样的由于概念不清而产生的难题，客观处罚条件作为与犯罪行为无关的要素被定义。在回答如何确定一个要素是客观处罚条件还是构成要件要素这个问题时，他们都是从结果出发的：罪责是否需要覆盖这个结果呢？所以这个概念所特有的缺点在Alber的论证中也出现了：准确的关于客观处罚条件的内容和表现方式的介绍并没有，只有法律结果是清楚的。Alber也需要这个概念来排除第59条的适用。认为客观处罚条件是位于行为之外的情形的观点其实是为出于其他原因得出的结论给出的表面的合法化理由。

　　五、Finger的观点（1903, 1904年）

　　Finger在1903和1904年发明了自己一套术语。他对下列四类要件进行了区分：①构成要件要素（Tatbestandsmerkmale）；②特征性构成要件要素（symptomatische Tatbestandsmerkmale）；③客观提高处罚性要件（objektive Bedingungen erhohter StrafBarkeit）；④外部处罚条件（aul3ereBedingungen der StrafBarkeit）。

　　客观提高处罚性要件是指这样的要素，即使他们意外偶然出现也导致刑罚提高。“更严厉的刑罚在这种情况下不是通过一个存在的更高的罪责来合法化的，而应该这样解释，严厉的刑罚必须与社会的反应要求相适应，如果禁止行为的结果特别严重的话，这个反应要求就很强烈。{27}”这种客观提高处罚性要件在Finger看来属于构成要件要素。属于这类要件的是旧条文第87条，第178条{28}，第224条{29}，第226条{30}和第251条。{31}

　　外部处罚条件相反是指那些不属于构成要件的要素。跟客观提高处罚性要件不同的是在外部处罚条件和行为之间不存在因果关系{32}。外部处罚条件描述的是一种法律关系。这类要素只存在于帝国刑法典第4条第3款，第102条和第103条。外部处罚条件最重要的特点就是，对该要件的认识错误不影响行为人故意的存在。

　　Finger刑事政策为基础的思想在所谓的特征构成要件要素中体现得最为明显。特征构成要件要素属于构成要件，是可罚性行为之外出现的要素，不需要跟行为之间存在因果关系。这个要素的存在使一点成为确定的实事，那就是一个可罚行为的构成要件要素全部存在了。属于这类的有《帝国刑法典》第139{33}，第154条第2款，第210条，《破产法》第239和第240条。第210条怂恿他人格斗的危险性的最重要的特征是，两人格斗发生了。怂恿的强度和怂恿的危险性是否要作为构成要件要素看待呢，如果需要的话，根据第59条罪责就应该包含他们。而这个问题Finger没有论述。关于特征性构成要件要素Finger只是做了如下的说明：他们虽然可能对罪责有意义，但是不需要被罪责覆盖{34}。通过这句出于刑事政策动机的表述，Finger违反了第59条。因为他并没有解释，为什么特征构成要件属于构成要件而第59条却不适用。其实完全可以看出，Finger对这种违反肯定早就看到了，然而就是想在一定情况下将第59条排除适用。

　　与此相对，对于外部处罚条件排除第59条适用是可以在形式上讲得通的，因为它毕竟是处于构成要件之外的要素。但是Finger并没有给出理由，他只是断言外部条件“完全位于可罚性行为的构成要件之外”{35}。

　　在20世纪初这段时间里，虽然这个新概念基本上被接受了，但是非常不确定的是，到底如何给它命名。Binding把它叫做客观处罚要素（objektive StrafBarkeitsmerkmale），或者实体刑法的第二条件，又或者是有条件的犯罪。Finger认为它叫外部处罚条件或特征性构成要件要素。Blume引入了“构成要件补充（Tatbestandskomplemente）”的概念。Wach1908年除了客观处罚条件外还称它为客观处罚前提。

　　六、Blume的观点（1906年）

　　究竟怎样命名这个新的法律概念，在讨论中日趋显著的是一种刑事政策倾向。这一点在Blume一篇关于“构成要件补充”的论文中体现的十分明显。

　　Blume从旧的第87条，第139条，第154条第2款和第227条出发，并探寻这些条文之间的共同点是什么。他得出的结论是，这些犯罪的处罚性都依赖于一个情形，“对于这些情形刑法典有意的避免这样说，这些情形必须是由行为人造成的”{36}。通过对立法动机的调查表明，在这个规则的形成中因果关系证明的困难性是起到至关重要的作用的{37}。在确定了这个之后，Blume继续探讨，怎样将这些要素归类。Blume像Finger一样拒绝把第111条，第154条第2款和第210条作为客观处罚条件看待。但是像Finger一样Blume也没有指出构成要件和外部处罚条件有实质意义的本质区别。他认为这两者的区别在于：“构成要件要素的出现是由行为人决定的，而外部处罚条件的设置跟行为人完全无关”{38}。所以Blume说，作为外部处罚条件的应该是所有这些现象，即那些在概念上跟因果关系和使承担罪责没有关系的现象{39}。构成要件要素相反是那些可能概念性的被行为人引起或者使行为人负责的情形。法律是否在个别情况下要求因果关系或罪责，对这两类要素的区分是无关紧要的{40}。所以他认为在旧的第87条、第139条、第154条第2款、第210条和第227条第1款中不存在外部处罚条件。

　　所以产生的问题是，如何在教义学上解释这些犯罪的结果。Blume认为，立法者虽然承认这些结果分别是由犯罪行为造成的，但是出于事实的或者法律的原因可以免除其证明难的问题。Blume认为这些现象不是构成要件要素：“之所以不能将这些结果归入构成要件要素是因为，我们将会觉得被第59条逼到角落。{41}”第59条不需要应用于旧的第87条、第139条、第154条第2款、第210条和第227条第1款中出现的结果，居于第一位的原因是刑事政策的考量。Blume也尝试在教义学上进行解释：在实施刑法上的行为时，可能行为人只对眼前的被实现的行为情形有认识，其他的情形，比如这里探讨的结果，可以不被第59条涵盖。这个观点是不合适的，因为在犯罪行为之后发生的结果也可以是构成要件要素。罪责可以延伸到结果，这个结果虽然当下还没有产生，但是行为人在当下已经设置了因果要素了。

　　然而这些考虑Blume都没有进行，对他来说，一点已经确定了，那就是第59条不适用于这些要素。所以他们不能被作为构成要件要素，必须被冠以另一个名称{42}。 Blume也拒绝特征构成要件要素的叫法。他建议将其称为“构成要件补充”{43}，因为他们是使构成要件完整的要素，他们是“补充性构成要件要素，而不是构成要件要素”{44}。

　　这个观点不能彻底解决问题，因为它没有厘清这个要素的体系性地位：一方面其应该属于构成要件要素，另一方面其又不是构成要件要素。这种不清晰性在之后Mezger的理论，即将客观处罚条件看作构成要件的“附件”，也同样存在。

　　即使外部处罚条件的构造也不是不无问题的。这些要素通过Blume的教义学上的错误结论而被排除构成要件。因为Blume认为因果关系是罪责的前提{45}。这是不正确的，与Blume同时代的Wach指出，同时帝国法院也这样决定：罪责也可以覆盖不被行为人造成的结果{46}。

　　七、Beling的观点（1906年）

　　（一）构成要件说

　　Beling在刑法典第2条{47}的基础上设立了一个保证构成要件（Garantietatbestand）。从一般构成要件和特殊构成要件的区别出发，Beling着手将特殊构成要件向一个精确的犯罪体系概念转化。行为的构成要件符合性是犯罪要件，构成要件符合性的基础原则是类型化或个性化{48} 。“构成要件是全部的要素，由它得知，具体是关于哪个犯罪的”{49}。犯罪被Beling定义为“符合构成要件的，违法的，有责的，处于合适的刑罚威胁之下并且满足刑罚威胁条件的行为”{50}。属于构成要件的只有法定的确定的外部犯罪要素{51}。客观的外部要素是所有的不需要窥探行为人内心的就可以确定的要素{52}。

　　（二）构成要件符合性和违法性

　　根据Beling的观点构成要件只包括描述性要素，规范性要素存在于构成要件之外{53}。行为的构成要件符合性没有评价意义。如果一个行为构成要件符合了，那么随之而来的一个独立的问题是，是否这个行为是违法的。一个行为的违法性不是随着它在刑法条文中的类型化而自然产生的，必须对它的违法性另做解释。为了这个目标Beling借助了Binding的规范说。因为刑法条文包括非常多的规范，Beling得出结论，符合一个法定构成要件的行为基本上就是违法的。

　　但是，当刑法特别要求行为的违法性时应另当别论。因为这时必须证明，是否民法规定认为满足一个构成要件一般情况下是不能允许的，或者是否违法性只在某些条件下存在。Beling仔细的区分了构成要件符合性和违法性。当然也有“犯罪类型包括单个的违法性要素”{54}。例子就是第113条的职务行为的违法性。

　　（三）构成要件符合性和罪责

　　Beling严格区分构成要件符合性和罪责。构成要件是纯客观的，而所有的心理犯罪要素都归于罪责。罪责是行为人对于行为的心理关系。比如故意就是行为人对行为的精神反映。这来源于罪责责任原则。原则上罪责必须覆盖所有的犯罪客观要素：“如果人们不让罪责原则覆盖所有客观犯罪要素，那么就意味着向一个野蛮未开化时代的倒退。{55} ”

　　（四）刑罚威胁条件

　　当一个行为满足构成要件符合性，违法性和罪责后还不是一个犯罪。进一步被要求的是，要有刑罚威胁的干预。刑罚威胁条件在概念上是重要的犯罪要素{56}。

　　Beling区分两类刑罚威胁条件：绝对的和相对的。绝对刑罚威胁条件是“每个刑罚威胁的附属物”。例子是缺少紧急避险状态。相对的刑罚威胁条件相反是只对特定类型的刑罚威胁或者甚至只对完全特殊类型的刑罚威胁。比如破产犯罪和斗殴。缺少绝对的刑罚威胁条件根本不成立犯罪。缺少相对的刑罚条件，一个特定的犯罪就不存在。刑罚威胁条件有时有刑罚减轻和刑罚加重的作用，所以结果加重犯的情形也属于这一类概念。没有影响的是，是否一个要素是从正面还是反面来规定的{57}。

　　Beling拒绝客观处罚条件的称呼。这个名称使得这类要素似乎是站在个人的处罚条件的对立面。Beling也不赞成第二处罚条件的称呼。Beling的观点是处罚条件在广义上是所有的犯罪要素。Beling列举出行为，构成要件符合性，违法性，罪责，对他们整体的刑罚威胁和刑罚威胁条件，这6个要件。所以将刑罚威胁条件称为“第二处罚条件”是武断的。

　　最后刑罚威胁条件要和刑罚免除事由相区分。刑罚免除事由以犯罪存在为前提，因为它将一个已产生的处罚排除了。相反如果刑罚威胁条件缺乏，那么犯罪根本不成立。由此Beling得出结论，刑罚威胁条件就像悬而未决的条件（suspensivbedingungen），而刑罚免除事由则是解决条件(resolutivbedingungen) 。 Beling反对Binding的说法，实体刑法第二条件不可能是行为之后的情形。Beling认为刑罚威胁条件可能先于行为，可能与行为同时，也可能后于行为发生{58}。作为第三种可能的证据，Beling举出破产犯罪的例子。所以在Binding那里刑罚威胁条件与刑事诉讼前提的清晰的界线就变得模糊了。对此Beling提到，后来发生的事件在有疑问时要按照诉讼条件对待。

　　对于为什么相对刑罚威胁条件不属于构成要件，Beling认为有两个原因，其一，Beling从第59条推论出他的观点，“刑罚威胁条件这个概念的主要意义是，它对确定罪责没有一点关系。如果将它归入构成要件，那么将会与第59条发生冲突。{59}”而在内容上区分构成要件要素和刑罚威胁条件的标准Beling并没有给出。所以这个著名的Beling式循环论证就是：关于罪责必须包含哪些要素的问题，Beling回答道，要涵盖构成要件；人们进一步问哪些要素属于构成要件，Beling又说，就是那些要被罪责包含的{60}。这样的论证当然可以得出结论，刑罚威胁条件与罪责原则是相协调的。这样的论证也证明一点，那就是如果想从第59条确定构成要件的范围的话，那么构成要件的范围的确定性就丧失了。所有这些都引向一个猜测，是不是有其他的不纯粹是出于教义学动机的原因存在，使得Beling需要规定一个所谓的刑罚威胁条件。

　　如果仔细分析这个猜测，就可以看出，Beling的犯罪概念并不符合一个永恒的实体法意向而符合一个程序性时间性的意向{61} 。 Hall是这样描述这个程序一时间性刑法学者的：“作为实践者他考虑到了有效的归入法的习惯。他按照时间依次寻找犯罪概念的特征。{62} ” Beling想为法官创立一个归入法规则（subsumtionsordnung），这样前面的部分就总是后面部分的前提条件。这样就得出，刑罚威胁条件在犯罪体系中处于后于罪责的位置。如果是一个永恒的实体法的考虑，则会得出另一个完全不同的结论。客观处罚条件与构成要件离的这么远，就这点而言这是一个教义学历史上的巧合。Beling的结论完全从纯形式的观察方式得来，虽然这个方式在今天已经被放弃了，但是今天通说还是坚持这个体系构造。

　　处于第一位的考虑因素是刑事政策性的，Beling基于此推出，相对刑罚威胁条件应该是组成他的体系的一部分。

　　但是相对刑罚威胁条件与Beling的出发点是背离的，这点Beling后来也承认了。因为相对刑罚威胁条件标识犯罪的作用跟构成要件要素是一样的{63}。至少他们都有标识犯罪的这个特征在。通过将构成要件的范围缩小，Beling有了设立相对刑罚威胁条件的可能性：当由于第59条的原因不能归于构成要件时，标识性要素也可能不属于构成要件。Bruns指出，只服务于个性化描述的构成要件没有被任何人完善，因为就连Beling都将客观处罚条件由第59条的原因移除出构成要件{64}。如果构成要件的存在就是为了个性化描述，那么所有法条要素都应该属于构成要件，因为所有的处罚性前提的总和才能得出具体的犯罪表现形式。

　　Beling在论证相对刑罚威胁条件与构成要件要素不同时，列举的是破产罪的例子。破产程序的开始是一个相对刑罚威胁条件，就是因为考虑到，罪责不可能延伸到破产程序的开始。同样形式的论证也适用于第102和第103条。两国之间的保证互惠不能是构成要件要素，否则对这个要素的故意就必要的，而这个结论是不能被允许的，所以它不是构成要件要素。一旦涉及辨别一个要素是构成要件要素还是刑罚威胁条件时，Beling就是用这种方式来处理的。

　　另一个证明Beling设立相对刑罚威胁条件是出于刑事政策考虑的证据存在于他与Finger的论证中。Beling反对Finger的特征构成要件要素{65}，因为它无论如何是构成要件要素，所以第59条必须适用。而这样的结果却不能令人信服，所以Finger的特征构成要件要素在Beling看来不应属于构成要件{66}。如果要理解Beling的观点，那么必须要认识到一点，教学的考虑在他的作品中经常扮演一个重要的角色。Beling在他的刑法实践中认识到将构成要件学说重新塑造的必要性。把相对刑罚威胁条件从构成要件中分离出去，放在罪责后面，一定也有他教学法的考量。

　　总的来说，Beling由于刑事政策的考量发展出相对刑罚威胁条件，并且出于教学法的考虑将其从构成要件中移除出去。Beling的目的是，通过这样设置将第59条的适用范围减小。

　　八、Von Bar的观点（1907年，1909年）

　　1907年V. Bar并不十分清晰的定义了这个概念，“处于属于行为的因果关系之外，只是属于其他人的行为或者意志{67}”的情况。这些情况跟意志没有关系。V. Bar进而认为，关于一个客观处罚条件的认识错误没有意义。

　　1909年他进一步对自己学说进行了说明。

　　V. Bar抱怨说，大家对属于客观处罚条件的情形并没有一致的看法。V. Bar认为原因在于对这个概念缺少一个准确的定义。当把客观处罚条件作为与行为无关的要素来看时，虽然并不是不合适，但是确不明确{68}。在某种意义上，任何构成要件要素都可以理解为处罚条件{69}。这时人们期待V. Bar能给出一个具体详细的客观处罚条件的定义，但是这点他也没能做到。他是这样规定这个法律概念的：“处罚条件是那些不需要意志罪责（willensschuld)包含的要素”{70}。在他看来，这些要素是属于处罚条件还是追诉条件是无关紧要的{71}，有决定性的是，在这些情况里不能有罪责要素存在。

　　这样来看，V. Bar也不能将客观处罚条件的形式解释清楚。他也采取了这种做法，就是从法律结果来推出概念。V. Bar能清楚的说明的只有关于客观处罚条件的法律结果，即与罪责的无关性。

　　V. Bar不光承认处罚条件和追诉条件还承认广义上的处罚条件。广义的处罚条件存在于下面这样的情况，法条对随之而来的结果不要求有法律上的因果关系，而是只要那些结果看起来是行为的后果便足够了{72}。这样的例子有旧的第87条、120条和第 210条、139条和《破产法》第239到241条。V. Bar认为这样的犯罪只有当处罚条件（广义）出现时才完成。V. Bar试图这样解释，对这些犯罪，可以借助法律的正面规定，推测具有的罪责。也就是这里的罪责是不容反驳的推定存在的。所以V. Bar建议将这些要素称为刑罚“罪责的补充”{73}。

　　九、Baumgarten的观点（1913年）

　　对客观处罚条件存在和允许的论证Baumgarten也无法给出。

　　Baumgarten的出发点与Beling的具有很大的区别。他不是基于类型化，而是将构成要件的范围的确定从一开始就以罪责为依据。法定的要素如果需要故意来涵盖，那它就属于构成要件{74}。对于Baumgarten来说，客观处罚条件的存在是毋庸置疑的。它的特点就是，故意不需要涵盖该类要素。“客观处罚条件是这样的犯罪前提，他们不能被归于构成要件之下，因为经证实，立法者基于一定原因没有期待故意和这类要素有关系”{75}。因为没有更详尽的对这句话的解释，所以Baumgarten难免也不能对客观处罚条件做出清楚的论述。“客观处罚条件之间除了都不属于其他的犯罪要素范畴外，没有其他必要的共同点”{76}。这个概念也没有通过Baumgarten其他更进一步的论述得到清晰的描述。

　　Baumgarten试图在客观处罚条件下建立不同的分类。其中一类是由结果加重犯组成的{77} 。Baumgarten认为这里存在一个结果责任的残余。另外Baumgarten想总结一类情况，在这些情况下行为人有责的造成结果是不能反驳的推定。属于这类的有旧的第87条、154条第2款、210条。另外第102条、103条和227条也属于客观处罚条件。另外累犯（Ruckfall）也被Baumgarten认为是客观处罚条件。 这些条款中存在客观处罚条件的原因都没有得到阐释。唯一一个解释出自对国际刑法这一条：处罚性依赖于“跟本国的某种关系”，“没有一点理由可以认为，行为人必须对存在这样一种关系有所认识”{78}。这个例子就可以说明为什么Baumgarten设立客观处罚条件：因为他相信，因为客观处罚条件的存在所以第59条才可以不被适用。

　　从Baumgarten其他的考虑中也能看出这一点。

　　他命名处罚条件为“客观的”，因为他们既不反映心理过程也不描写那些“与行为人内心活动有关的”外部结果，但是Baumgarten是如何知道不需要存在这种关系的，他自己并没有作出解释。

　　所以就产生了这个问题，Baumgarten怎么区分一个要素到底是构成要件要素还是客观处罚条件。他不承认任何实体标准：“这个决定根据构成要件的概念，只需要注意到罪责（也就是故意或过失）和犯罪要素之间必须有关系便可以作出”{79}。

　　另一个标准Baumgarten在前言中作出，也就是他将客观处罚条件当做“完全处于行为之外”存在的要素{80}。但是这个解释也没有能带来清楚的标准，因为Baumgarten并没有区分，哪些情况属于行为，哪些不属于行为。这个前言中的注释只可能是遵守一句话的结果，也就是罪责不需要涉及客观处罚条件。为了使罪责原则至少要在形式上被遵守，所以客观处罚条件就不能属于行为。

　　十、M. E. Mayer的观点（1915年）

　　当Baumgarten1913年认为，客观处罚条件的形式可以被规定的时候，M. E. Mayer在1915年却对这点表示怀疑。他在教科书中说，每个法定的构成要件的核心都要“通过确切的对人类行为的描述来构造”{81}。因为这还不足够，立法者必须规定其他的与行为的关系作为刑罚前提。属于与行为的关系的有行为的“模式（modalitaten）”，它是一个封闭的圈。属于“模式”的有这样的法定的构成要件要素，他们强调的是与行为有关的地点和时间，或者与行为有关的被分离的主体或客体{82}。当行为的“模式”作为独立的刑罚前提加入行为的组成部分，在这个时刻两个类型之间就没有任何区别了：他们都是构成要件要素。M. E. Mayer自己也承认，他也无法给法定构成要件一个准确的定义{83}。

　　另外M. E. Mayer还提到，行为的模式不是唯一作为刑罚前提重要的关系。其他的没有一个共同的特征以供归纳。比如客观处罚条件就是处罚前提，它不属于构成要件。M. E. Mayer自己承认：“这个特殊的类型准确定义是无法作出的，因为他们只有名称而没有形式存在，原因在于，有重要意义的仅仅是它的反面，也就是它不属于构成要件（主要是鉴于第59条）的这一面”{84}。

　　M. E. Mayer还对人们如何识别客观处罚条件这个问题做了回答，那就是人们通过他们不属于构成要件这一点来识别。这样人们就不会把第172条的离婚当做“行为（tat）”。客观处罚条件经常以条件句的形式出现，但是单凭这一点也不能确定它是否是客观处罚条件{85}。

　　M. E. Mayer学说的弱点在于对构成要件要素和客观处罚条件不充分的区分。“行为（tat）”这个概念不准确而且太容易在为了法学教义学的阐释一个被认为是正确的结果时被使用。最后根据M. E. Mayer的观点寻找客观处罚条件时，有种被指示参阅第59条的感觉。这不是根据法律而作出的解释，而是纯粹从形式上附和法律的做法。因为从第59条不能推出，什么是属于构成要件的。所以留给M. E. Mayer的只有一个可能性，那就是从结果出发论证：从对一个要素的认识错误的法律后果可以得出，一个要素应该是行为“模式”还是与行为有其他的关系。

　　十一、Hegler的观点（1915年）

　　1915年Hegler开始尝试对刑法学进行以目的论为导向的改造。他的出发点是这个论断：“……如果国家通过法律将特定外部行为与公共刑罚，国家刑罚联系起来，那么这个行为必须是……一个有社会危害性的行为。”{86}这个犯罪的特征是在现行法中存在的思想。所以Hegler反对Beling说的，实体违法性不属于实在法，所以不能通过实体违法性对刑法问题进行辩论{87}。什么是有社会危害性的，Hegler认为从违法描述也就是犯罪构成要件中可以得知{88}。

　　如果那些描述社会危害性行为的要素构成犯罪的固定核心的话，那么围绕它的还有这样一些要素，他们“在决定存在或者不存在犯罪时只是有可能扮演一定的角色”{89}。客观处罚条件就属于这类要素。他们的共同点是，他们都是对有社会危害性的行为另外加入的一个特殊的发起刑法干预动因{90}。客观处罚条件不属于有社会危害性的行为。这样一个全新的定义客观处罚条件的出发点就产生了。人们不再需要基于第59条来规定这个概念，而是借助社会危害性的概念。与Baumgarten, Beling和Finger相反Hegler这样阐述：“这个目的论的因素要作为出发点，而不是像这样论证：这些要素不必被罪责包含”{91}。

　　Hegler认为客观处罚条件存在于第4条第2款第3项，第102和103条中。因为上述要素不能被行为人引起，所以他们和有社会危害性的行为之间就缺少相互联系。在第170条和172条中也存在客观处罚条件。这里虽然在社会危害性行为和这些作为处罚前提的事件之间存在因果关系，但是这些第三人的行为不是“带来或者提高损害的事件”{92}。

　　客观处罚条件是出于什么原因而出现的呢。Hegler区分了三种情况{93}。第一种情况是在违法描述中所勾画的行为还没有完全表现出有意义的利益损害，这时客观处罚条件的任务就是把真正有意义的利益损害标识出来。属于这种情况的是第139条、210条、227条和破产罪。另外一个类型的客观处罚条件出现在损害外国利益的犯罪中。第三种类型可以通过下面的话来概括：“相反的利益阻碍刑罚的使用，只有当相反的利益取消时，才有施以刑罚的动因”{94}。比如第238条{95} 。

　　如果像这样把犯罪概念建立在一个新的基础上，那么重新验证客观处罚条件是否存在就很有必要性了。而Hegler却没有做这个分析，在他看来客观处罚条件的存在明显是毋庸置疑的。

　　虽然客观处罚条件的概念在Hegler这里得到了一些更清晰的阐释，但是它的缺点在于，社会危害性的概念不准确所以不是那么强而有力。构成要件要素和客观处罚条件的区分是很有难度的，如果要在Hegler的学说中追根求源的话，在他所说的有客观处罚条件存在的第一个类型中表现得尤为明显。应该怎样区分是否一个要素描写了社会危害性还是真正把有意义的利益损害（bedeutsame Interessenverletzung）表现出来呢？这个问题看起来是悬而未解的。

　　值得注意的还有，Hegler认为是有客观处罚条件存在的情况，都是那些早就被这样认为的情形。这就有些奇怪了，因为Hegler的概念跟前人（认为，第59条在特定的情况下不能适用）相比是完全建立在另外一个基础上的。似乎可以这样推测，Hegler在对一些条文的分析时得到了一个偏离性的结果。但是情况却不是这样的。通过一系列观察发现， Hegler认为，客观处罚条件是出于刑事政策的原因被需求的。人们必须承认的是，他的概念推导只是为传统的教义学论证服务的，而这个传统的教义学论证的最终基础却不在教义学本身当中。

　　十二、Sauer的观点（1915年、1921年）

　　1915年Sauer也建立了实质违法性学说，他在1921年进一步丰富了这一学说。他是从西南德学派的价值哲学出发的。

　　Sauer学说的基础是，构成要件符合性是类型化的违法性{96}。然后Sauer从实质违法性的概念中推导出构成要件符合性。Sauer认为罪责是“对违法行为的知道或应该知道”。那些他称之为“外部处罚条件”的现象不被罪责包含，在Sauer看来是不需要考虑的。

　　在他1921年出版的《刑法基本理论与法哲学社会哲学概要》(grundlagen des Strafrechts nebstUmriBeiner Rechts _ und Sozialphilosopie)一书中，Sauer更详尽地论述了他的理论。首先Sauer承认，存在客观处罚条件。虽然很明显在这个观点上Sauer跟通说是一致的，但是他却不认为客观处罚条件是理想的存在形式，而更多的是结果责任（erfolgshaftung）的残余，是应该消失的要素。

　　构成要件要素是所有的其内在的理由以违法性的形式表现出来的要素{97}。根据Sauer的观点，外部处罚条件也符合这个规则。因为实质处罚性的前提只有不法和罪责。所以外部处罚条件作为类型化的不法属于构成要件。分析到这里，Sauer应该得出的符合期待的结论应该是，第59条必须对这些要素适用。但是Sauer却得出，因为外部处罚条件与行为人的行为过于松散的联系所以他们不是与罪责相连的要素。所以如果立法者规定罪责要包含外部处罚条件的话，将是不可理解的。对于这类构成要件要素来说，在罪责问题上存在一个法定的“不正常现象”{98}。

　　Sauer想在违法行为和作为外部处罚条件的事件之间找到一些共同点。最重要的共同点就是“法律感受（rechtsempfinden）” 。 Sauer在寻找一条途径，将可罚行为范围再次限制，因为这个范围由于客观处罚条件的发明变得太大了。解决方法就是对因果关系概念的总结：“被要求的是，行为在相当因果关系下与外部要素有联系”{99}。只有这样，不合理的结果才能被避免。

　　但是这种限制也不能掩盖这个实事：Sauer的理论跟罪责原则存在冲突。因为罪责原则要求所有不法相关的要素都必须被罪责包含。而根据Sauer的观点恰恰不是这种情况。如果实质处罚性的前提只有不法和罪责的话，根据罪责原则就不能有客观处罚条件存在。

　　Sauer自己的观点是，这个要素跟罪责原则不相符{100}。但是为什么Sauer却把它吸收在自己的体系当中呢？这个问题的答案只能凭猜测给出：客观处罚条件在Sauer的教科书出版当时已经被使用了，显然Sauer希望，在他的体系中顾及这个现象的存在。

　　非常重视刑法体系的Sauer最后得出结论，这个要素必须在总则部分是可以命名的。所以可以这样说，Sauer接受了个别法律条文背后存在的刑事政策性动机，所以最终把外部处罚条件建立在他的学说体系中。

　　小结

　　从上面对学说发展史的梳理中可以看出，客观处罚条件的轮廓的不清晰性已经在其产生之时就具有了。原因在于，这个概念是单方面的考虑法律后果发展而来的，也就是从一开始这个概念的目的就是为了排除罪责原则的适用。

　　这个概念产生的前提是那个时代根深蒂固的体系性需求。人们觉得仅仅确定一个第59条的例外情况还不够，而是想把这些例外用一个概念概括起来，并且这个概念要跟整个学说的架构相协调。这个概念的产生的过程中一直担负这样一个使命，就是要证明它与第59条是不相冲突的。其实更多的是，人们已经把这种协调一致性作为前提，而并没有具体论证。比如Finger就没有提及，特征构成要件要素可能跟第59条抵触，Blume和Beling对他们发展的概念，没有任何来自于第59条的顾虑。那个时期的教义学认为，即使对于客观处罚条件有刑事政策上的需要性，但是如果客观处罚条件与第59条明显不相协调将是不能接受的。

　　当客观处罚条件被接受后，罪责原则才真正被认真对待，尽管是通过对它的限制表现出来的。如果说之前的一般性适用和故意推定都与罪责原则明显抵触，那么通过这个新概念的发明，人们敢这样声称：罪责原则不会被刑事政策决定所伤害，因为刑事政策的决定是关于客观处罚条件的，而第59条的规定对这个概念是不适用的。

　　在客观处罚条件的产生历史中，比较有特点就是学术界建立了很多各不相同的概念，比如Binding所说的实体刑法的第二条件，Blumes的处罚的外部条件和构成要件的补充以及Finger所说的特征构成要件要素。学说上还建立了客观处罚条件的下位概念，这在Finger的论述中最为明显，在Binding和Blume那里也比较明确。这些细腻区分的下位概念都没有流行起来，因为人们不需要他们，人们需要的只是能将这些下位种类概括起来的概念。仅仅依靠这个上位概念就足以将第59条排除适用。另外，所有对这个新概念的命名都极尽中立和无色彩之能事。原因是人们无法确定这个新法律概念的形式。所以人们选择了“处罚条件”这个词，以便向一切可能性敞开，并且配备给它一个形容词—“客观”。这个形容词就指出了关于这个概念的唯一一点人们还比较确定因素，那就是法律后果。

　　值得注意的是，客观处罚条件的概念从1872年到1921年基本上没有实质的发展。唯一个有意义的改变是，这个概念在1915年通过实质不法的学说赢得了一个新的论证理由。这种停滞不前有些令人吃惊，因为这段时间关于德国刑法总则部分的教义学突飞猛进地发展着。这种现象肯定是由这个概念本身引起的，因为它直到今天都缺少必要的清晰性。

　　客观处罚条件是否是完全可行的呢？像前面提到的，其与罪责原则相统一的论点建立在这样的观点上，那就是客观处罚条件是刑罚限制条件。在一些情况下，虽然存在有罪责并违法的行为，但是出于刑罚经济的原因国家放弃它的刑罚权{101}。如果将这个概念放在其产生历史中观察的话，就会很容易发现这样的说法是不成立的。这种刑罚放弃说本来就是一个很难核实的说法。

　　支持客观处罚条件是刑罚限制事由的人认为可以通过将客观处罚条件解释为不法中立的要件来自圆其说，因为与不法无关的要件是不可能与罪责原则相冲突的。但是，上面的研究已经表明，客观处罚条件比实质不法学说早四十年出现。最多只能说，实质不法学说只是提供了一个在教义学上将客观处罚条件合理地进行解释的可能性。在这个概念产生之时，实质违法性学说并不是一个重要的依据。所以不能从这个学说中推出更多进一步的关于客观处罚条件的结论。

　　事实证明随着实质不法学说的盛行，原来作为刑罚扩张事由的客观处罚条件变成了刑罚限制事由。这也就说明了，利用教义学手段很难探清这个概念的本来面目。人们只能通过从这个概念的产生历史来认识它。所以就得出下面的结论：客观处罚条件是学术界的一个发明，它是出于刑事政策的原因，又由于存在罪责原则而成为必要。出于这个原因，实务上接受了这个概念。它的目的在于尽可能多的处罚（至少是在它被创造出的那条法律上是这样的）。事实上它就是刑罚扩张事由，或刑罚构成事由。但是即使这样也没有理由将客观处罚条件特殊处理，因为跟它类似的结果加重犯就没有受到这样的特殊对待。如果客观处罚条件构成处罚性的事由，那么罪责必须包涵它，因为罪责必须覆盖所有构成处罚的要素。所以客观处罚条件的存在跟罪责原则相冲突，被作为客观处罚条件对待的大部分要素不是构成要件要素就是诉讼条件，是构成要件要素的只有在行为人认识到的前提下，才可以处罚；属于诉讼条件的就要被排除出实体法的范围，在程序法的范畴内讨论，缺少该条件应该中止诉讼程序而不是无罪判决。客观处罚条件是结果责任的最后一点遗留，与之类似的结果加重犯都被要求有至少过失的罪过形式，对客观处罚条件就没有理由排除责任原则的适用。




【作者简介】
王钰，单位为北京大学。


【参考文献】
{1}参见Bemman, Bedingungen，第56页。
{2}同上，Bedingungen，第32、 35、 40、 42、 45、 51页。
{3}参见H. Mayer, Strafrecht 1936，S.71ff.，Strafrecht 1953，S.54 f。
{4}参见ZStW 71，565 ff 。
{5}参见Baumann, Strafrecht，第473页。
{6}参见Arthur Kaufmann, Schuldprinzip，第249页。
{7}“在贝林、李斯特的理论提出来之前，文献追溯到最早的体系雏形，出现在1840年，德国刑法学者Luden已经根据行为、违法性和罪责讨论犯罪的归责”。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版。
{8}参见Luden, uber den Thatbestand des Verbrechens nach gemeinen deutschen Rechte, 1840。
{9}参见GA 20, S. 34 。
{10}参见Normen 1，1. Aufl，第4页。
{11} Hdb. S.499.
{12}Normen 3 ．S. 185.
{13}参见前注{10}，Normen 1，第130页。
{14}参见前注{11}，Hdb，第591页。第4条第3款：“然而可以根据帝国刑法典追究……3．一个德国人在外国实施了一个行为，这个行为按照德意志帝国的法律是犯罪或者轻罪，并且按照犯罪地的法律也受到刑罚威胁的。”第102条：“一个德国人在国内或者国外，或者一个外国人在国内停留期间对不属于德意志帝国的另一个国家或者该国家的君主实施一个行为，如果这个行为是对联邦国家或者联邦侯爵实施的并需要按照第81-86条处罚，处以1 -10年的城堡刑。只要该其他国家跟德意志帝国有互惠关系的，处以1个月至3年的城堡刑。追溯由外国政府的申请来启动。允许撤销申请。”第103条：“对不属于德意志帝国的国家的君主或摄政员侮辱并有责的，处以一个星期至2年的监狱刑，只要该国家同德意志帝国有互惠关系，处同样时间的城堡刑。追溯由外国政府的申请来启动。允许撤销申请。”
{15}参见abhandl. I，第101页。
{16}参见《德意志刑法典》旧的第87条：“一个德国人跟外国政府保持联系，为了促使该政府对德意志帝国发动战争，由于背叛国家处以不低于5年的劳役刑，如果战争爆发了，处以终身劳役刑。”第139条：“如果得知背叛主权，背叛国家，货币犯罪，谋杀，抢劫，掳人抢劫或者危害公共安全犯罪的计划，且防止该犯罪是有可能的，但是不及时向政府部门或者被犯罪威胁的人报告的，当犯罪或者有可罚性的着手被实施，处以监狱刑。”第154条第2款：“如果在刑事案件中提供不利于被告人的假的证词或鉴定，使他受到死刑、劳役刑或者其他超过5年自由刑的判决，处以不低于3年的劳役刑。”第210条：“故意的，特别是通过表示轻视或恐吓挑起他人跟第三人发起两人格斗的，如果两人格斗发生了，处3个月以上监狱刑。”第227条：“如果通过斗殴或多人进行的攻击，使得死亡或重伤出现，那么每个参与斗殴或攻击的人处以3年以下监狱刑，只要他不是没有有罪过的被卷入的。”
{17}参见前注{15}，anhandl…，第102页。
{18}同上，第104页。
{19}同上，第113页。
{20}参见V. Liszt, Lehrbuch 1，§ 30。
{21} V. Liszt, Lehrbuch 2，S. 169 Anm.2.
{22}同上，第169页。
{23}同上，第169页以下。
{24}参见Lehrbuch 6，5.432 Anm.2。
{25}参见V. Kries, Lehrbuch, S. 442。
{26}参见Albers，Claus，Bedingungen der Strafbarkeit und Prozessvoraussetzungen, 1898。
{27}参见Finger, Lehrbuch, S. 116。
{28}参见第178条：“如果通过第176条和第177条所例举的行为造成伤者的死亡，处以10年以上劳役刑或终身劳役刑。”
{29}参见第224条：“如果身体伤害有下列后果：处5年以下劳役刑或者1年以上监狱刑。”
{30}参见第226条：“如果通过身体伤害至人死亡，处3年以上劳役刑或3年以上监狱刑。”
{31}参见第251条：“如果在抢劫中使用拷打或通过暴力造成其严重身体伤害或死亡，处10年以上或终身劳役刑。”
{32}参见Finger, August, Thatbestandsmerkmale und Bedingungen der Strafbarkeit in GA 50，32ff。
{33}参见前注{16} 。
{34}参见前注{27}，Lehrbuch，第117页。
{35} GA 50，S.45.
{36} Blume, Tatbestandskomplemente, S. 1.
{37}同上，第3页。
{38}同上，第16页。
{39}同上注。
{40}同上注。
{41}同上，第38页。
{42}同上，第39页以下。
{43}同上，第40页。
{44}同上注。
{45}同上，第16页。
{46}参见RGSt 27, 316, 318f。
{47}参见第2条：“一个行为只能被处罚，当行为实施之前，刑罚已经由法律确定了。如果行为时和判决时的法律不同，那么适用较轻的法律。”
{48}参见Beling, die Lehre vom Verbrechen，S. 21 ff。
{49}同上，第3页。
{50}同上，第7页。后来Beling把刑罚威胁条件从犯罪概念中去除。
{51}同上，第178页以下。
{52}同上，第76页。
{53}同上，第112、 153页。
{54}同上，第156页。
{55}同上，第180页。
{56}同上，第51页。
{57}同上，第55页。
{58}同上，第65页。
{59}同上，第201页。
{60}参见Zimmerl, leopold, Zur Lehre vom Tatbestand. S.78。
{61}参见Hall, Karl Alfred, Die Lehre vom corpus delicti，S. 160。
{62}同上，第146页。
{63}同上，第160页。
{64}参见Bruns，S.21 Anm. 49。
{65}参见前注{48}，die Lehre vom Verbrechen，第69页。
{66}同上，第63页以下。
{67} V. Bar, ludwig, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Band 2，S.423.
{68}参见V. Bar, ludwig, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Band 3，S. 17。
{69}同上，第17页脚注21 a。
{70}同上，第17页以下。
{71} 同上，第18页。
{72}同上，第20页以下。
{73}同上，第22页。
{74}参见Baumgarten, Arthur, der Aufbau der Verbrechenslehre, S. 179，187。
{75}同上，第187页以下。
{76}同上，第192页。
{77}同上注。
{78}同上注。
{79}同上，第270页。
{80}同上，前言第5页。
{81} Mayer, Max Ernst, Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts，S. 89
{82}同上，第91页。
{83}同上，第90页脚注3。
{84}同上，第100页。
{85}同上，第101页。
{86} Hegler, August, Die merkmale des Verbrechens in ZStW 36，S. 27 ff.
{87}参见前注{48}，die Lehre vom Verbrechen，第136页。
{88}参见前注{86}。
{89}同上，第223页。
{90}同上，第223页以下。
{91}同上，第224页脚注123 。
{92}同上注。
{93}同上，第226页。
{94}同上，第228页。
{95}参见第238条：“如果拐卖着与被拐卖者结婚，只有在婚姻被宣告无效后，追溯才能开始。”
{96}参见Sauer, Wilhelm, Zur Grundlegung des Rechts und zur Umgrenzung des strafrechtlichen Tatbestandes,ZStW 36. S.463 ．468。
{97}同上，Grundlagen，第355页。
{98}同上，第357页以下。
{99}同上，第364页。
{100}同上，第366页。
{101}参见Stree JuS 1965，467；Dreher JZ 1953，426； so auch Schmidhauser, ZStW 71，560 f.；Stratenwerth,ZStW 71，565 f.：Schwlm, MDR 1959，906：vgl. auch Begrundung zum E 1960．S. 252 f。